骂同事“死胖子”，可以被开除吗？

◎周斌

《上海人力资源社会保障》杂志主编、资深劳动法专家

案情回放

骂声“死胖子”，被单位解除劳动合同

严某于2013年3月1日进入模特公司工作，双方签订一份期限为2013年3月1日至2016年2月28日的劳动合同，严某每月固定工资为5000元，2015年2月起调整为7000元。严某在模特公司担任高级模特经纪。

劳资双方在签订的劳动合同中规定，打架斗殴、暴力侵害、性骚扰、造谣诬陷、煽动闹事等扰乱公司正常秩序的，公司可以随时解除劳动合同而无须给予任何经济补偿。双方签订的岗位聘任书约定，严某的业务提成比例：每月税前营业额30万提成1%，每月税前营业额40万提成1.2%，每月税前营业额50万提成1.4%。

2016年1月25日，模特公司以严某于2016年1月25日上午，在办公区工作期间对首席财务官包某出言不逊、恣意辱骂、侮辱，进行人身攻击，扰乱公司正常秩序，行为极其恶劣，对公司造成严重不良影响，违反劳动合同规定为由，解除与严某的劳动合同。严某离职前十二个月平均工资为14674.59元。

2016年2月18日，严某向本市区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求模特公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金88047.54元；2.支付2015年10月1日至2015年12月31日工资26807.85元。后该仲裁委员会做出裁决，对严某的所有请求，皆不予支持。

严某后向一审法院起诉：1.模特公司支付违法解除劳动合同的赔偿金88047.54元；2.模特公司支付拖欠的提成26807.86元（其中2015年10月9235.75元、2015年11月6693.89元、2015年12月10878.22元）。

法院判决：1.模特经纪有限公司应于判决生效之日起十日内支付严某违法解除劳动合同的赔偿金人民币88047.54元；2.模特经纪有限公司应于判决生效之日起十日内支付严某2015年10月至12月提成人民币7327.23元。

严某不服判决，又向本市第一中级人民法院提出上诉。第一中级人民法院驳回上诉，维持原判。

法律解析

骂声“死胖子”，后果究竟有多严重？

《劳动合同法》第39条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，并不必支付经济补偿。

法院为何判决模特公司违法解除？“死胖子”的称谓是否带有侮辱性？当然带有侮辱性。如某次电视节目中，女嘉宾上台骂某评委“死胖子”，话音未落，立即被主持人请下去了。如果不带侮辱性，为何要被主持人打断呢？

但是不是说员工违纪就可开除？开除应是最后的惩戒手段。员工骂声“死胖子”，后果究竟有多严重？是否达到了严重违纪的程度？这要从主观恶意、规章制度、实际影响等因素进行综合考量。

首先，要看员工违纪是否具有主观恶意。模特公司认为严某使用黄色的带有很大人身攻击性质的言辞辱骂财务总监包某，诸如死胖、秃头等。这是对包某的侮辱、诽谤，同时还造成了办公区域的围观、混乱。而严某则认为，事件起因系2016年1月25日公司员工徐某等二人先后去包某办公室商讨合同盖章一事，因包某就合同盖章一事辱骂和不尊重徐某等二人，并用“get out”和“滚出去”等词恶言相向。严某听闻后，便也敲门走进包某办公室，双方就合同盖章和不尊重女性的话题大声商讨、各执己见，其间并未使用不文明语言。

从双方证人证言来看，严某系因工作而与包某进行交涉，虽双方证人对严某是否口出脏话，证词不一。然而，即使严某对包某讲了脏话，是严某处理事件不够冷静，所用言词过于偏激。但从事件起因来看，系因公司员工在与包某沟通工作时出状况，严某前去与包某沟通所致。从整个争执过程持续时间看，模特公司的证人刘某、郝某某均证明只有2至3分钟。

其次，要看单位规章制度是否有规定。用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同，应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否严重违反用人单位规章制度，用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。

模特公司主张严某存在严重违纪行为，公司系合法解除劳动合同，但模特公司提供的证据不足以证明严某的行为扰乱了公司的正常秩序，属于严重违纪。且模特公司解除合同的理由是双方劳动合同中的约定，即员工存在打架斗殴、暴力侵害、造谣诬陷、煽动闹事等扰乱公司正常秩序的行为，公司可以随时解除而无须给员工任何经济补偿。但根据本案查明事实以及双方证人证言来看，严某在工作中与公司财务主管发生了言语冲突，虽用词偏激，但该行为并不属于劳动合同约定的“打架斗殴、暴力侵害、造谣诬陷、煽动闹事”中的任何一种，亦未产生扰乱公司正常秩序的结果，尚不达到严重违纪的程度。

再次，要看违纪事件造成的后果是否严重。从严某辱骂行为造成的影响和后果来看，模特公司证人郝某某陈述严某与包某争执时“我只知道我能听见，远点的不能确定”，模特公司证人刘某陈述严某口出脏言时“也没有什么人围观，大家都在工作”。可见，该事件并未如模特公司所言，造成了办公区域的围观、混乱。并且，即使严某在与包某发生口角时确实口出脏言，也还未达到劳动合同所规定的“造谣诬陷、煽动闹事”的严重程度。

延伸思考

区别一般同事关系还是上下级关系

还有一点也很重要，就是包某与严某之间，到底是一般同事关系还是上下级关系？这是一个不可忽视的重要因素。

虽然人与人之间在人格上是平等的，但是在企业经营管理的过程中，上级对下级有指挥和管教的权利，下级对上级有尊重和服从的义务。劳动关系的本质是人格从属性，即劳动者将自己劳动力的使用权转让给用人单位，由用人单位支付相应对价。实践中，这个人格从属性如何体现？很重要的一点，就是通过下级对上级的尊重和服从来体现。

如果下级辱骂上级，实际上藐视的就是企业管理的权威性，这种行为会扰乱企业的正常经营秩序，这当然是不能容忍的。所以很多用人单位在规章制度上都有这样一款，“顶撞领导情节严重的，可以解除劳动合同，并且不支付经济补偿”。这一条款原则上并没有错。

还有如果是员工辱骂客户，那也可开除。因为这损害了企业的核心利益，而员工对于企业有忠诚的义务。员工的这种行为突破了企业的底线，开除也无可厚非。

但如果上级辱骂下级或者一般同事之间出言不逊，性质上则不可同日而语。虽然单位对于各种不文明行为都应批评教育，但是开除毕竟是用人单位最后的惩戒手段。至于当事人认为对方侵害了自己的人身权利的，可以通过民事诉讼维护自己的合法权利。而认定员工严重违纪，主要还是看员工的行为是否给公司的利益造成了实质性的损害。

为什么说严某虽对包某恶语相向，但尚未严重扰乱单位正常经营秩序，不足以构成严重违纪？作为财务主管的包某与作为高级模特经纪的严某并非上下级关系，恐怕也是一个重要原因。

由此可见，对劳动者的违纪处罚必须以事实为依据，并视劳动者违纪性质、违纪程度等作相应处理。用人单位对员工有教育、管理的权利和义务，若员工确实存在有违人文素养、有损声誉形象的行为，作为用人单位可予以批评教育、加强管理。如果职工系初犯，且违纪情节并非特别严重，可先予警告、调整岗位等处罚，以观后效。若有再犯，再结合具体情况，确定严重程度是否要解除劳动关系。