如何认定对比文件中附图公开的内容

2018-05-18彭会苏娟

专利代理 2018年1期

彭会苏娟

一、引言

在判断发明、实用新型专利申请是否具备新颖性、创造性的审查过程中，以及以发明、实用新型专利不具备新颖性、创造性为理由而提出的无效宣告请求中，常常会引用对比文件。对比文件所公开的内容包括由文字部分公开的内容和由附图公开的内容。

关于附图公开的内容，《专利审查指南》（2010版）第二部分第三章第2.3节规定：只有能够从附图中直接地、毫无疑义地确定的技术特征才属于公开的内容。

但是，在实践当中，有些无效宣告请求人、审查员和法官把上述规定理解为：只要是能够从对比文件的附图中直接地、毫无疑义地确定的技术特征，就是对比文件公开的内容。这种理解是错误的。本文分别以专利申请审查过程中和专利无效宣告审理过程中的两个案例对此进行详细说明。

在专利申请的审查过程中和对专利无效宣告请求的审理过程中，对现有技术公开的内容的认定是进行审查和审理的基础。在现有技术是既包括文字部分又包括附图的对比文件（通常是专利文献）的情况下，认定对比文件公开的内容时不仅可以考虑由文字部分记载的内容，还可以考虑由附图公开的内容。

《专利法》第26条第3款规定：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。

《专利审查指南》（2010版）第二部分第二章第2.3节指出：附图是说明书的一个组成部分。附图的作用在于用图形补充文字部分的描述，使人能够直观地、形象化地理解对比文件的每个技术特征和整体技术方案。对于发明专利申请，用文字足以清楚、完整地描述其技术方案的，可以没有附图。

由此可以看出，对比文件中的文字部分是主导性的，而附图只是辅助性的，用于帮助理解文字部分的描述。

由此可以进一步得出结论：对比文件中的文字部分公开的内容是主导性的，附图公开的内容是辅助性的。在文字部分公开的内容与附图公开的内容相矛盾的时候，应当以文字部分公开的内容为准，即应当以文字部分公开的内容作为对比文件公开的内容，而不能以附图公开的内容作为对比文件公开的内容。

二、案例1

申请号为200880013375.4的发明专利申请涉及一种免维护呼吸器（如图1所示）。该申请的权利要求1如下：

一种免维护呼吸器（10），其包括：

（a）带具（14）；和

（b）面罩主体（12），包括凹陷区域（40）和一次过滤区域（44），并具有至少一个非织造纤维网，所述至少一个非织造纤维网包括过滤层，其中所述面罩主体的所述凹陷区域（40）的至少一部分已使其固有结构得到改变，以显著增加在整个所述凹陷区域（40）的压降，所述压降的增加是在没有在所述凹陷区域（40）中对所述面罩主体添加额外的材料或物项的条件下，通过对所述至少一个非织造纤维网的所述固有结构进行改变实现的。

图1 一种免维护呼吸器

在实质审查、复审①专利复审委员会第51245号复审决定书。和法院一审②北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2857号。中，审查员、复审员和法官均认为权利要求1相对于对比文件1（US5701893A）不具备新颖性。图2示出了对比文件1的口罩立体图，图3示出了对比文件1的口罩的放大剖视图。审查员、复审员和法官指出，对比文件1的口罩主体的上部区域 12上形成了肋条 26、28、30、32，上述肋条 26、28、30、32通过下述方法实现：利用超声波焊接引起各层熔凝在一起，冷却后熔凝处形成变硬的连接部。因此，由于在上部区域12形成熔凝处，使之与未改变结构之前的上部区域12相比，利于空气流通的面积明显减少，空气通过非织造纤维网和／或其他材料的机会较少，该固有结构的改变必然引起上部区域12中的压降显著增加。因此，对比文件1公开了上述专利申请的权利要求1中的特征“其中所述面罩主体的所述凹陷区域（40）的至少一部分已使其固有结构得到改变，以显著增加在整个所述凹陷区域（40）的压降”。

图2 对比文件1的口罩立体图

图3 对比文件1的口罩放大剖视图

但是，对比文件1的说明书记载了，对比文件1要解决的技术问题是“在使用时，现有的由织物或无纺织物制成的一次性口罩容易塌陷，无法保持形状。这意味着呼吸阻力增加，呼吸变困难”；对比文件1的技术方案是“通过为口罩提供加强肋或支撑肋来防止口罩塌陷，使口罩能够以展开的方式覆盖在人的鼻口区域上，从而使呼吸更容易”；对比文件1的获得的技术效果是“防止口罩在使用时塌陷，呼吸阻力保持低，以便易于呼吸；建立并保持围绕面部的增大的过滤面积，从而减小呼吸阻力。尽管设置了这些肋，但呼吸阻力变得更低，使得呼吸更容易”。

需要指出的是，口罩的呼吸阻力降低等同于口罩的压降降低，口罩的呼吸阻力增加等同于口罩的压降增加。从整体上看，对比文件1的文字部分始终都在讲如何减小口罩的呼吸阻力（即降低口罩的压降），而不是增加口罩的呼吸阻力（即增加口罩的压降）。显然，审查员、复审员和一审法官从对比文件1的附图中“直接地、毫无疑义地确定”的内容与对比文件1的文字部分所记载的内容是完全相反的。

在二审判决中，二审法官完全支持了申请人的上诉请求，指出“原审法院及被诉决定仅通过对比文件1附图内容，未对该技术方案的译文内容整体理解，想当然地推定得出“该固有结构的改变必然引起上部区域中的压降显著增加”技术效果是错误的，应予纠正”。③北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1288号。

三、案例2

在针对专利号为ZL201280039437.5、发明名称为“内燃机活塞及其制造方法”的专利权的无效宣告请求中，无效宣告请求人引用了对比文件3（US4651631A）中示出第三实施例的附图，即下面的图4。无效宣告请求人指出，图4公开了“第二活塞部分11的设计使得它可以与从冷却油腔26的底部延伸至环槽区15的截面28相接合”，也就是说对比文件3直接公开了截面28（相当于涉案专利中的下侧焊缝）在冷却通道26底区域内通入到冷却通道26的技术特征。

图4 无效宣告请求人引用的对比文件3的第三实施例附图

如果仅从图4来看，无效宣告请求人的意见无疑是对的。但是，在阅读了对比文件3的全文之后就会发现，对比文件3的说明书中的记载与无效宣告请求人的意见正好相反。

对比文件3公开了多个实施例。图5示出的是第一实施例，如图5中所示，对比文件3的说明书记载的是：焊接部分12仅在槽口28的水平表面与另一个L形部分31的对应的水平表面之间延伸，而槽口28的竖直表面与L形部分31的竖直表面保持不连接（水平的带斜线加粗部分表示存在焊缝，竖直的细线部分表示不存在焊缝）。

图5 对比文件3的第一实施例附图

对于前面的图4示出的第三实施例，对比文件3的说明书记载的是：主活塞部10和第二活塞部11的下侧连接部分与第一实施例中主活塞部10和第二活塞部11的下侧连接部分是相同的。也就是说，对比文件3事实上所公开的第三实施例应该是如图6中所示的那样，仍然是：焊接部分12仅在槽口28的水平表面与另一个L形部分31的对应的水平表面之间延伸，而槽口28的竖直表面与L形部分31的竖直表面保持不连接。因此，对比文件3的说明书公开的是在槽口28的竖直表面与L形部分31的竖直表面之间不存在焊缝，即焊缝不在冷却通道13底区域内通入到冷却通道13，与无效宣告请求人从对比文件3的附图中“直接地、毫无疑义地确定”的内容是完全相反的。

最终，专利复审委员会接受了专利权人陈述的意见，而未采纳无效宣告请求人的意见。④专利复审委员会第33473号无效宣告请求审查决定书。