网络信用套现行为的定性——以“蚂蚁花呗”套现第一案为视角

田 磊，陈书光

（1.北京大学 法学院，北京 100871；2.中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

引言

2017年11月14日，备受司法界关注的“蚂蚁花呗”套现一案尘埃落定，重庆市江北区人民法院一审判决被告人杜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金三万元。该案成为首例因“蚂蚁花呗”套现而触犯非法经营罪的案件，引发了刑法学界对网络信用套现行为性质的探讨。

2015年7月，杜某某（本案被告）及其同伙向杜某（另案处理）等人购得可以使用“蚂蚁花呗”支付的淘宝店铺后，通过中介人员将店铺的链接发送给意图套现的淘宝用户，淘宝用户则根据其套现的金额点击链接购买同等价值的商品，同时申请由“蚂蚁花呗”代为支付货款。杜某某等人所掌控的淘宝店铺的支付宝账户在收到货款后，淘宝用户在无真实商品交易的情况下即在购物页面确认收货，随即再申请退货。杜某某等人在扣除7%-10%的手续费后，将剩余的款项转入淘宝用户的支付宝账户。杜某某等人所获取的手续费，除一部分支付给中介人员外，余款由杜某某及其同伙分配。

2016年8月3日，被告人杜某某被公安机关抓获归案。2017年6月13日，重庆市江北区人民检察院向重庆市江北区人民法院提起公诉。公诉机关指控，被告人杜某某在未取得相关金融资质的情况下，于2015年7月与其同伙共谋串通淘宝用户，在淘宝网上店铺虚构商品交易，利用“蚂蚁花呗”套现。2015年11月10日至2015年11月13日期间，被告人杜某某与其同伙通过中介人员串通多名淘宝用户，虚构交易共计2500余笔，套取人民币470余万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第225条第3项的规定，已构成非法经营罪，杜某某到案后如实供述罪行，提请对其依法判处。然而，杜某某的辩护律师则认为，杜某某的行为不属于非法从事支付结算业务，不构成犯罪［1］。那么，“蚂蚁花呗”套现行为究竟应该如何定性？

一、“蚂蚁花呗”的本质——网络消费信贷产品

（一）消费信贷产品的定义

消费信贷是指经济发展到一定阶段，货币信用关系发展到较高水平时，由银行或专门机构向消费者个人提供的，用以提高消费者即期消费水平，有利于消费者合理安排终生消费而出现的一类信贷服务产品［2］。消费信贷产生于19世纪50年代的美国，早期的消费信贷形式主要是分期付款购买商品。1915年世界上第一张信用卡在美国诞生，1952年美国加利福尼亚州的富兰克林国民银行作为金融机构，首先进入发行信用卡的领域，揭开了银行发行信用卡的序幕。此后，信用卡很快受到社会各界的普遍欢迎，并得到迅速发展，成为最具代表性的消费信贷产品。以我国为例，截至2015年年底，我国信用卡累计发行量达5.22亿张，2016年上半年各大银行信用卡累计交易额达9.89万亿元［3］。信用卡的交易模式大体上是：商业银行根据对个人信用的考查结果发放信用卡并设置相应的授信额度，信用卡持卡人可到商业银行的特约商户处在销售点终端机具（POS机）上刷卡消费，由发卡银行先行代替付款，持卡人在特定时间内还款，并依还款时间判断是否缴纳利息。信用卡持卡人、商业银行、POS机特约商户的三方简化关系如图1①为方便理解，此处省去收单机构和清算机构，但不妨碍信用卡消费交易的大体结构。所示。

图1 信用卡持卡人、银行和POS机商户三方关系

概言之，消费信贷产品是以个人信用为担保向特定主体申请贷款，且贷款主要用于个人消费的金融创新产品。

（二）“蚂蚁花呗”的产生

随着互联网技术在金融领域的运用与普及，作为一项金融创新的消费信贷产品，信用卡也得到进一步发展，被赋予了新的形式，其典型代表就是依托消费者网络信用开发出来的“虚拟银行卡”“蚂蚁花呗”“京东白条”等网络消费信贷产品。以“蚂蚁花呗”为例，2014年下半年，重庆市阿里巴巴小额贷款有限公司开发的小额信贷产品“蚂蚁花呗”上线运营，该产品根据消费者的网购情况、支付习惯、信用风险等综合考虑，通过大数据运算，结合风控模型，授予用户500元至50000元不等的消费额度。用户在淘宝、天猫和部分外部商家消费时，可选择由“蚂蚁花呗”先行垫付货款，在规定的还款日之前向“蚂蚁花呗”偿还欠款，无需支付利息及其他费用，其具备一定资金信用之功能，但不具备直接提取现金的功能。

“蚂蚁花呗”用户、淘宝店铺、小额贷款公司的三方关系如图2所示：

图2“蚂蚁花呗”用户、淘宝店铺和小额贷款公司关系

（三）“蚂蚁花呗”的特征及本质

对比图1和图2，不难看出信用卡消费模式与“蚂蚁花呗”消费模式在交易结构上非常相似，两者之间并没有本质区别。但是，“蚂蚁花呗”的本质是一种网络消费信贷产品，它最大的特点就在于其依托的是互联网，具有以下几个方面典型特征：

第一，“蚂蚁花呗”所依赖的信用是网络信用。网络信用包含两层含义：一层是指网络基本信用,表现为网络主体一般行为活动或与其他网络主体进行交流时产生的基本行为规则；另一层是指网络经济信用,表现为网络主体在网络经济活动中所产生的基本行为规则［4］。“蚂蚁花呗”所依赖的无疑是网络经济信用。网络经济信用产生于经济主体在互联网上的商品交换过程。从“蚂蚁花呗”的授信依据（消费者的网购情况、支付习惯）等可以看出其依赖的正是消费者的网络信用。尽管说“网络信用实际上是一个虚拟命题,它在本质上并非是一种全新的信用,而是传统信用在网络中的拓展”，但“传统社会中形成的信用与其在网络拓展中形成的网络信用在社会中的适用是有差异的”［5］。正是这种差异性使得“蚂蚁花呗”与传统的消费信贷产品存在本质上的区别。

第二，“蚂蚁花呗”主要适用于互联网消费领域。“蚂蚁花呗”上线之初主要的平台是淘宝和天猫，淘宝和天猫内的大部分商户均可使用其进行支付。目前，尽管“蚂蚁花呗”已经走出阿里系电商平台，接入了40多家外部消费平台（大部分电商购物平台，如亚马逊、苏宁等；本地生活服务类网站，如口碑、美团、大众点评等；主流3C类官方商城，如乐视、海尔、小米、OPPO等官方商城；以及海外购物的部分网站），但依然定位于互联网消费领域，并没有下线向实体消费领域进军。

第三，“蚂蚁花呗”的适用领域决定了其相关主体皆具有互联网性，即其发行主体是从事互联网金融的小额贷款有限公司，其使用主体是网购消费者，其接收主体是互联网电商。

综上，笔者认为，“蚂蚁花呗”是依托消费者之网络信用发行的，并主要用于互联网消费领域的网络消费信贷产品。概言之，其本质是以网络信用为基础的网络消费信贷产品。

二、“蚂蚁花呗”套现行为的界定

套现，一般是指用违法或虚假的手段交换取得现金利益。现实中存在加油卡套现、医疗保障卡套现①医保卡套现是指对医保卡上花不完的钱，有人可以帮忙套现，不法分子前期通过散发张贴传单拉“客户”，然后到医保定点医院通过正常的挂号程序，在门诊医生处拿到处方单据，拿到药品后，迅速分销出去，将社保卡中医保账户的钱款兑换成药品销售。、信用卡套现②最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，“违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”等套现形式，这些套现形式往往与加油卡、医保卡、信用卡等实物媒介相关联。但是，“加油卡套现”和“医保卡套现”这两种方式套取的是介质中本来就存在的资金，并不属于信用套现行为；尽管信用卡套现与“蚂蚁花呗”套现都属信用套现行为，但“蚂蚁花呗”因自身特征，又与信用卡套现有所差异。

（一）“蚂蚁花呗”套现是一种信用套现行为

信用套现，简单地讲就是通过非正常手段将消费信贷产品中的信用额度变成现金利益的行为。信用套现以消费信贷产品的存在为前提，原因是：一方面，没有信用贷款就不会出现信用套现，在“加油卡套现”与“医疗保障卡套现”中，行为人套取的是IC卡里本来就存在的资金，只是将IC卡中的电子现金通过非正常手段违规变现而已，不涉及信用额度；另一方面，信用贷款应以消费为目的，且必须委托放贷主体代为付款，如果信用贷款不用于消费且不由放贷者代为支付，则不可能形成三方关系，也就失去了套现的基础。实务中最常见的信用套现形式是信用卡套现，其行为模式是“使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金”，如图3所示。在“蚂蚁花呗”套现第一案中，被告人利用“蚂蚁花呗”进行套现的行为模式与信用卡套现模式如出一辙,如图4所示。如前所述，“蚂蚁花呗”的本质是一种网络消费信贷产品，故“蚂蚁花呗”套现在本质上也是信用套现。

图4“蚂蚁花呗”套现行为模式

（二）“蚂蚁花呗”套现是网络信用套现行为

同为信用套现行为，“蚂蚁花呗”套现与信用卡套现最突出的区别在于其套现行为的非实体性或者虚拟性，即网络性。这主要体现在以下几个方面：首先，“蚂蚁花呗”套现所利用的工具是以个人网络信用为担保的网络消费信贷产品，利用“网络信用”套现是“蚂蚁花呗”套现与其他套现形式“质”的区别，也是内在的核心区别。其次，“蚂蚁花呗”套现所依托的是网络消费平台，即整个套现行为披着电子商务的外衣进行，这是“蚂蚁花呗”套现与其他套现形式的外在区别。最后，“蚂蚁花呗”套现的实施主体都具有网络身份，无论是作为套现活动具体实施者的淘宝店铺控制人，还是作为套现活动申请者的“蚂蚁花呗”用户，都是网络经济活动的参与者，这是“蚂蚁花呗”套现与其他套现形式在主体上的区别。故不论从实质上还是从形式上看，“蚂蚁花呗”套现都是与普通信用卡套现不同的套现行为。

（三）网络信用套现的特征

网络信用套现行为最显著的特征在于其依托的媒介是互联网，具有其他媒介不具有的放大效应、快速效应、不易发现等特点。

首先，网络信用套现行为因网络社会的虚拟性而不易被发现，具有隐蔽性、高发性的特点。尽管面对新型网络套现诈骗，“蚂蚁花呗”已布下了三道防火墙（基于海量数据的智能风控大脑、反欺诈决策引擎以及合作伙伴的联防联控机制），拦截了数十万笔可疑交易，阻止了数亿元的损失，将绝大多数的疑似诈骗交易拦截在事前，但现实中利用“蚂蚁花呗”进行套现的活动依然有增无减。

其次，网络社会的开放性和无政府性使得实施网络信用套现行为的成本和风险很小。相对于申请领用POS机而言，在网上开设店铺要容易得多，“蚂蚁花呗”的开通也不像办信用卡那样需要较为严格的审查程序，网络社会的虚拟性决定了难以对其进行高效的监督管理，这使得网络信用套现行为更易操作，具有低成本、低风险性。

最后，互联网强大的互联互通功能使得一个微小事件能够在很短的时间内升温发酵，迅速扩散，在这种大环境下，网络信用套现作为一种新的牟利手段会得到迅速传播，也方便网络信用套现者招揽“套现业务”，加之套现成本和风险较小，回报较高，网络信用套现的危害因此具有放大性。

三、网络信用套现行为的定性

（一）非法从事资金支付结算业务的界定

我国《刑法》第225条规定了“未经国家有关主管部门批准……非法从事资金支付结算业务的”的行为属于非法经营行为，情节严重时可构成非法经营罪。

国际上对支付主要采用国际结算银行支付结算委员会（BIS CPSS）的定义，其将支付定义为：完成付款人向收款人转移可以接受的货币债权的过程［5］。结算是支付过程的一个环节，国际结算银行支付结算委员会将支付处理过程划分为三个标准化过程，即交易过程(Transaction)、清算过程(Clearing)和结算过程(Settlement)。结算产生的原因在于商品交易与货币支付之间产生的时间差，在钱货两清的即时交易中一般不出现结算过程。中国人民银行颁布的《支付结算办法》第3条规定：“支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”从刑法角度讲，所谓“资金支付结算业务”，原本是指通过银行账户的资金转移实现收付的行为，即银行接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项，转入收款单位存款账户，以此完成经济活动主体之间债权债务的清算或资金的调拨［6］。

“非法”，结合《刑法》第225条之规定应理解为没有经过国家有关主管部门批准。目前我国规定支付结算业务主体的规范主要有中国人民银行颁布的《支付结算办法》《非金融机构支付服务管理办法》和国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。《支付结算办法》第6条规定：“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。”《非金融机构支付服务管理办》第3条规定：“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得支付业务许可证，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。”《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”

“业务”，刑法上并没有给出明确的解释，有学者指出，业务“就是指一个人基于社会生活的地位须经常、反复不断地执行的事务,也就是有关职业、营业以及其社会生活地位上的一定的行为,经过反复执行而形成的一种活动［7］。对于非法从事资金支付结算业务中的“业务”，应采用体系解释的方法，结合罪名所处的章节背景来理解。非法经营罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第八节“扰乱市场秩序罪”之下。在市场经济中，经营是一种以牟利为目的的商事行为，即运营（营利性事业）、从事（营利性的工作）。那么，非法经营罪中的“业务”也理应理解为一种商事行为，即以营利为目的，经常、反复不断地执行的事务。

综上所述，笔者认为，非法从事资金支付结算业务是在未得到国家有关主管部门批准的情况下反复从事有偿的资金调拨服务的行为。

（二）网络信用套现行为属于未经批准非法从事资金支付结算业务的非法经营行为

在网络信用套现行为的认定中需区分套现者的行为和套现申请者的行为。从主体上看，网络信用套现行为由套现申请者申请，通过套现者实施，二者虚构交易，共同参与套现，但二者在套现过程中发挥的作用不同。网络信用套现者通过与套现申请人虚构交易，将从小额贷款有限公司取得的资金转给套现申请人并抽取手续费，处于资金融通中介的地位，应当认定为是整个套现活动的核心。故本文主要关注的是网络信用套现者的行为，暂不考虑套现申请者的行为定性。

网络信用套现者套现的行为，可以概括为套现申请者有偿提供资金、给付货币的行为。给付货币行为本身并没有刑法值得关注的问题，正常的现金收支行为是经济生活中的正常现象。在商品交换中，货币发挥着流通手段的功能，是完成商品交换的工具，支付结算也仅仅是商品交换的一个步骤。但是，一旦将给付货币当成一种专门事业来从事，那么给付货币行为的性质就变成了业务行为，带有了经营的色彩，给付货币的主体身份就不仅仅是商品交换的参与者，还成为了一种资金融通的中介，具有结算的特点。在我国，资金融通中介这一角色并不是人人都能担当的，经营主体只有得到国家有关主管部门的审批才能拥有此资格。而网络信用套现者并不具备经国家有关主管机关授权的从事资金融通、结算、清算的资格。

以“蚂蚁花呗”网络信用套现一案为例，正常交易中，资金流向如上图2所示，先从重庆阿里巴巴小额贷款有限公司流向淘宝店铺（套现者），完成第①步，然后跳过第②步，由“蚂蚁花呗”用户向重庆阿里巴巴小额贷款有限公司还款，完成第③步。在正常交易中，第②步完成商品的交付，然而在“蚂蚁花呗”网络信用套现中，如上图4所示，资金流向的第①步和第③步没有变化，只是第②步的商品物流变成了现金流，由此整个交易行为的性质就发生了变化。非法从事资金支付结算业务就表现在第②步上。淘宝店铺控制人将资金转移给“蚂蚁花呗”用户的行为实质上是完成资金调拨的行为，其扣除手续费，使资金调拨行为具有了营利性，且反复多次实施，其行为明显具有了从事结算业务的性质，在没有得到中国人民银行批准的情况下，当然属于非法行为。

故笔者认为，以“蚂蚁花呗”套现为代表的网络信用套现行为，属于在未得到国家有关主管部门批准的情况下反复从事有偿的资金调拨服务的行为，其性质是非法从事资金支付结算业务。换句话说，网络信用套现的性质是非法从事资金支付结算业务的非法经营行为。

四、相关疑问及评价

在为数不多的关于如何定性网络信用套现行为的文章中，有些学者对网络信用套现行为是否能定性为非法从事资金支付结算业务的非法经营行为产生了怀疑。有观点认为，“在套现活动中，从事资金支付结算业务不是POS机特约商户，仍然是银行。套现人与特约商户之间的虚构交易，在银行看来是真实交易，银行仍然按照《支付结算办法》及相关协议向商户支付了款项”。还有观点认为，非法从事资金支付结算业务“主要指的是‘地下钱庄’，地下钱庄在非法吸储放贷的过程中是直接扮演了银行的角色，在消费者与商户之间进行资金支付结算”［8］。

针对第一种观点，笔者认为其没有抓住套现行为的关键。如前所述，在“蚂蚁花呗”网络信用套现一案中，从资金流向上看，在整个套现过程中资金流动分两步，第①步是资金从小额贷款公司流向网络信用套现者，第②步是从网络信用套现者流向套现申请人。我们应重点关注的是第②步，非法从事资金支付结算业务的也主要表现在第②步上——“蚂蚁花呗”的套现者将从重庆阿里巴巴小额贷款有限公司取得的资金转给套现申请人的行为，可以解释为“资金转移实现收付”的行为，符合刑法上支付结算的定义；从中扣除手续费，并以此为业，已然成为资金融通的中介，可以解释为从事业务；未获中国人民银行的批准，当属非法。针对第二种观点，笔者认为，对“非法从事资金支付结算业务”的解释应该站在客观解释论①客观解释论认为，法律自颁布时起，就脱离了原有的立法机关成为一个独立的客观存在物，因此具有自身的含义，法律解释的目标就是探求这个内在于法律的意旨。的立场，而非主观解释论②主观解释论认为，法律解释的目标应当是探求历史上的立法者事实上的意思，即立法者在制定法律时的意图和目的。的立场。因为刑法一经制定，就是一种客观存在，与立法原意产生了距离，需要根据用语的客观含义做出解释［9］。刑法的滞后性在中国经济社会快速发展的现状前显得尤为突出，对刑法的解释采用客观解释论，可以在一定程度上弥补刑法滞后性所带来的缺陷。以“蚂蚁花呗”套现为代表的网络信用套现是网络时代新的套现形式，从客观解释论的角度足以归罪入刑，而不用启动修法程序。综上所述，笔者认为，将以“蚂蚁花呗”套现为代表的网络信用套现行为定性为非法从事资金支付结算业务的非法经营行为不存在问题。

结 语

网络信用套现是在我国网络消费信贷管理体系不健全的现状下形成的灰色产业，其违反了现行法律制度下我国支付结算业务专营制度，扰乱了市场经济秩序，具有一定的社会危害性，其性质为非法从事资金支付结算业务的非法经营行为，情节严重时当以非法经营罪定罪处罚。面对纷繁复杂的金融创新形式，司法工作者应正确运用刑法解释学原理，正确应对和处理各种依托金融创新产生的新的金融犯罪，充分发挥刑法行为规制和法益保护机能，为金融市场创造一个良好的发展环境。

参考文献：

［1］金融法视界.全国首例“花呗套现”非法经营案宣判［EB/OL］. （2018-01-22）［2018-02-01］.http://mp.weixin.qq.com/s/Rzrse9zqDuGOLDUjCYyG0g.

［2］刘钰峰.消费信贷对我国消费需求总量的影响［D］.成都：西南财经大学，2012：14.

［3］2017-2023年中国信用卡产业深度调研及未来发展趋势报 告［EB/OL］.（2017-06-07）［2018-01-22］.http://www.chyxx.com/research/201706/529768.html.

［4］陈洪梅.我国网络信用体系建设研究［D］.武汉：武汉大学，2005：9-10.

［5］曹红辉，田海山.支付结算理论与实务［M］.北京：中国市场出版社，2014：5.

［6］黄太云.《刑法修正案(七)》解读［J］.人民检察，2009（6）：5-21.

［7］顾肖荣.我国刑法中业务上过失犯罪的特征［J］.法学杂志，1986（4）：12-15.

［8］刘子巍.第三方支付平台中套现行为的刑法规制——以支付宝“蚂蚁花呗”为例［J］.江西警察学院学报，2017（3）：28-35.

［9］张明楷.刑法学（第5版）［M］.北京：法律出版社，2016：29.