网络反腐案件的初查原则与措施

摘要：网络反腐案件中的初查目标指向与普通的腐败案件有较大差异。因此，在构建初查原则时，应充分考虑网络反腐案件线索的时效性、透明性等特点，将必要性原则、时效性原则、控权原则、保密原则作为网络反腐案件初查的基本原则。

关键词：网络反腐；初查原则；初查措施

中图分类号：D926.3

DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2018.05.002

作为查处职务犯罪的重要阶段和活动，法律赋予初查重要使命，即确认是否具备立案条件。但从办案实践来看，初查的现实担当超越了立法预期而有被放大的倾向。在此背景下，不少学者对初查进行了多方面的研究。但从网络反腐的角度研究初查的理论尚不多见。事实上，网络反腐这样一种极具本土特色的反腐模式与普通腐败案件的查处存在不少差异，由此决定了网络反腐案件的初查也有与众不同之处。

一、网络反腐案件初查原则

●必要性原则

将必要性原则列为初查原则的主要原因在于法条对初查启动条件规定的高度概括性。《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）第一百六十八条规定：“侦查部门对举报中心移交的举报线索进行审查后，认为有犯罪事实需要初查的，应当报检察长或者检察委员会决定。”该规定将“认为有犯罪事实需要初查”作为初查启动的条件。这种高度概括性的规定不仅缺少具体的细化条件，还带有强烈的主观色彩，由此导致实践中难以把握。另一方面，初查的启动与否又关系到众多的关系主体及利益得失。以网络反腐案件为例，案件的社会影响和关涉利益比普通腐败案件更大。对汹涌如潮的舆论和充斥于网络的腐败爆料，如果侦查机关强化初查启动条件，对网民认为应该及时介入的案件保持沉默，可能的结果不仅是放纵犯罪，也会遭致网民的不满。相反，如果侦查机关弱化初查启动条件，也就是一定程度降低启动初查程序的必要性，那么，网络反腐这种非制度性的反腐模式就可能无限扩张，从而导致制度反腐被排挤和虚置。因此，在法条未做具体化、标准化规定的情形之下，对必要性原则的把握就更加重要。笔者认为，对于网络反腐案件初查启动的必要性原则，应从以下两个方面把握。第一，从线索研判结论把握。从程序上看，初查介于审查和立案之间。初查启动条件中的“认为有犯罪事实”就应是建立于线索审查和研判之后的结论性陈述。所以，线索审查的结论直接决定是否有犯罪事实的可能性。通过对线索的研判得出是否有犯罪事实是一个逻辑推论的过程。因此，要保证研判结论最大程度的准确，首先要尽量收集和利用基础信息，避免因信息不完整而导致审查工作的基础不牢。二是推理方法得当，应利用综合分析、比较联系、逻辑推论等方法，必要时借鉴信息学、统计学的分析模型或建构初查线索的分析模型，对网络腐败线索进行定量和定性相结合的研判。第二，利害关系平衡。网络反腐涉及到的人、事、物都较为复杂。在某种意义上讲，如何看待网络反腐案件，既是一个法律问题，更是一个政治问题。在启动对网络反腐线索的初查前，应将线索的风险评估列为重点。这其实也是法条规定的、启动初查条件“认为有犯罪事实需要初查”的应有之义。条件中的“需要”既包含对案件本身，如核实线索的真实性，补充必要证据。同时这种“需要”也包括案件风险评估后的风险判断。纵观成功的网络反腐案例，我们会发现，不是因为网络爆料的法律价值，而是其广泛的社会影响决定了案件的走向。

●时效性原则

网络反腐具有很强的时效性，也就是网民对网络反腐线索在短期关注后会产生审美疲劳，并会很快转移视线。这种短期性的关注会减弱网络的信息供给能力。除此之外，网络反腐线索还时常面临被删、被压的危险。在当下的政治生态环境中，有事者对爆料自然是万分忌惮，然无事者对爆料也会心有余悸。因此，对网络爆料的恐慌会使被举报者或涉事官员使出浑身解数“自救”。于是，花钱消灾、出钱删帖成为很多官员的首选应对措施。[1]另外，法律、法规的强制性规定也会令网络服务提供者在涉及腐败爆料时谨慎审核。比如，根据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理信息网络传播民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，如果网络服务者有过错，则可能承担侵权的连带责任。除了民事责任外，行政责任甚至刑事责任都是高悬于网络服务提供者头上的利剑。因此，不少的网络反腐线索只是昙花一现，很快被管理员删除。所以，在把握初查的时效性原则时，一是要迅速收集网络腐败线索，建立案件线索数据库，对线索进行分类管理。高度重视那些被删除的网络爆料，分析被删除的原因。二是侦查机关必须快速做出初查方案，抓住最能说明犯罪事实存在、查证事件短、容易突破的线索和环节进行，切忌压线索不查、久查不结、久查不立。

●控权原则

控权原则既是一项政治原则，也是一项法律原则。由于其阐述了近代民主制度的精髓而被广泛接受和运用。在刑事司法领域，虽然控权原则也是各诉讼阶段应遵循的普遍性原则，但强调初查的控权原则，并非多余。相反，初查阶段权利保障不足的现实决定了确立控权原则的现实必要。实践中作为公权力的初查权很容易对人权造成威胁甚至直接侵害。由此出现“初查行为侦查化”“初查制度异化为侦查制度”的现实。[2]在网络反腐案件中，虽然没有实证材料证实涉案官员的权利更容易受到侵犯，但通过简单的逻辑推论是可以得出以上结论的。网络反腐中的强大舆情足以对侦查机关形成强大的办案压力。这种压力存在会促使初查主体尽量打法律的“擦边球”甚至直接对涉案的人和财产采取强制措施，以求尽快完成初查工作，对各方有所交代。另外，初查功能被过分扩大的现实也增加了侦查机关的办案压力。虽然初查的任务是确认立案条件是否满足。但实践中，为了保证“立得起，诉得出，判得下”，侦查任务前倾至初查的现象也非常明显。“有部分案件尤其是滥用职权、玩忽职守的犯罪案件，因为涉及相当一级的干部，通常比较慎重，一旦在初查阶段将事实查清，并且认定符合法律规定的犯罪构成，基本的证据就已经具备，事实也基本清楚，立案后只是补充、完善一些证据，实际上已经不具有决定意义。”[3]相对初查，侦查阶段的权利救济措施要完整得多，侦查權的任性空间就小得多，由此也导致取证难度有所增加。既然如此，选择在有任性机会的初查阶段尽量完成证据收集就成了初查主体的不二选择。在把握初查控权原则时应注意：一是要严格审批手续。《诉讼规则》确立了初查的检察长或检察委员会审批制度。二是要恰当使用初查措施。对法律禁止的、限制人身、财产的强制性措施以及技术侦查措施不能使用。三是明确规定法律和纪律责任。对违法违规使用初查措施的单位、人员要及时依法追究违法违纪责任。

●保密原则

初查的保密原则既是司法解释的要求，也是办理网络反腐案件的需要。《诉讼规则》第一百七十二条规定：初查一般应当秘密进行，不得擅自接触初查对象。公开进行初查或者接触初查对象，应当经检察长批准。对初查保密的要求源于规则与实践的矛盾。我国的立案制度是催生初查制度的根源，初查的法律使命就是服务立案。因此，初查只是立案前的调查程序，在性质上与立案后的侦查程序有实质性差异。所以，初查主体在未获得法律授予的侦查权之前，可选择的措施和手段是有限的。《诉讼规则》明确禁止初查主体适用限制初查对象、财产权利的强制性措施。但另一方面，职务犯罪特别是网络反腐之类的犯罪特点又决定了对其查处的工作难度大。首先，网络反腐所涉及的主体通常都是位高权重的官员。按照“有案必查”的反腐要求，绝大多数的案件通过正常的制度性途径就能解决。所以，通过网络曝光的腐败案件，多数是长期正常举报无果的案件。通过长期正常举报无果的原因很多，但以下两点最为重要。一是未获得批准。根据我国现行的反贪工作制度，特别是重大案件的备案、审批制度，凡举报线索涉及一定级别的官员，需同级党委主要负责人同意才能立案。而决定党委负责人是否同意立案的因素很多，除了政治、社会影响因素的考量以外，人情世故的因素也难免存在。二是涉事官员干预。不少涉事官员都是部门领导甚至是“一方诸侯”，其可以动用的资源足可以影响到甚至左右反腐部门的决定。其次，网络反腐具有高透明度的特点。如无泄密情形，对腐败犯罪的制度性举报能保证线索与线索涉事官员隔离，也就是说，反腐主体可以在涉事官员不知情的条件下开展调查工作。网络反腐则不同，网络爆料会迅速惊动涉案官员。除了删帖、压贴、辟谣外，毁灭证据、串供、订立攻守同盟等妨碍调查、侦查的行为会大量出现。由此，“初查工作就会被初查对象扼杀在摇篮之中。”[4]（P103）由以上论述可知，在初查阶段，规则的手段供给与网络反腐案件的办案实际之间是有矛盾的。那么，是不是可以考虑在初查中抛弃保密原则，以透明对透明的方式进行初查呢？当然不是。因为依法原则是一个更高层次、统揽全局的普遍性规则，所有的规则制定和行为方式都必须以它为准则。笔者认为，在网络反腐案件的初查中，非但不能弱化保密原则，相反，保密原则更应该得到强调。一方面，在制定初查方案时，应充分考虑网络反腐的透明性、公開性特点，将保密工作作为初查方案的重要组成。网络线索交办和批准审查信息、初查对象、内容和意图，初查决定者、指挥者、实施者、取证对象等内容都应当列为保密内容，并且，还要明确故意或过失泄密的法律和纪律责任。另一方面，要优化实现保密的途径。网络反腐案件对初查机关的隐蔽性调查提出了更高的要求和挑战。因此，因案制宜、因人制宜、因时制宜，在隐蔽初查意图、初查身份等方面做好谋略策划工作。当然，在即便采取严格保密措施也难以避免妨碍初查的因素时，初查主体也可根据“公开进行初查或者接触初查对象，应当经检察长批准”的规定进行灵活安排。但这种安排应该被视为保密原则的例外规定。只有当出现有毁灭、伪造证据或串供可能、初查对象企图自杀、逃跑等情形时，才能援引《诉讼规则》进行公开初查和接触调查对象。

二、网络反腐中几个关于初查措施的问题

《诉讼规则》对初查措施作了授权性和禁止性规定。初查主体获得明确授权的初查措施有六种，即询问、查询、勘验、检查、鉴定和调取证据材料等。明确禁止的措施包括：对初查对象采取强制措施；查封、扣押、冻结初查对象财产、采取技术侦查措施。应该说，《诉讼规则》对初查中的适用措施之规定是非常明确的，但这种规则的明确性因难以涵盖初查的全部行为，由此难免造成一些理论困惑和实践困难。其中亟待理清的问题主要有三个。

●强制到案是否被允许

适用初查中的询问措施之前提是相关人员到案。由此产生了能否强制相关人员到案的问题。对此问题，学术界有两种不同的观点。一种观点赞成在例外情况下可以适用强制到案措施。认为“在初步侦查过程中，原则上只能采取询问、检查、调取证据、勘验、鉴定等不限制被处分人基本权益的措施，并需要遵循《刑事诉讼法》有关具体程序规定和要求。但在以下例外情况下，可以对犯罪嫌疑人采取强制到案的手段：（1）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（2）犯罪后企图自杀、逃跑的。”[5]另一种观点认为，初查中的询问应是“任意询问”，“是以对方自愿配合为前提的，绝对不能使用强制力。”[6]要理解以上学术争议，应先把握下面两个问题。一是立法精神。对初查措施《诉讼规则》的核心精神可概括为“禁止强制”。既然如此，法条叙明的询问措施就只能理解为任意询问而不是强制询问。任意询问是“指相关人员到案后没有滞留的义务，且在询问前必须被告知其应有的权利，在询问过程中可以随时退出，而侦查机关不得以强制性挽留。”[6]与此对应，强制询问就是指以强制手段迫使当事人接受询问。结合司法解释的精神，法条中的询问应理解为任意询问。二是询问对象的多样性。在初查过程中，基于办案的需要，初查主体可视情况对被举报人、其他涉事人员、相关单位和个人进行询问。询问对象的多样决定了询问也应该是任意询问，因为强制非举报人到案不仅违背法律精神，与办案实践也不相符合。由此，初查主体在任何情形下都只能以非强制的方式要求相对人接受询问，而不能有例外。

●任意搜查、扣押措施是否被允许

对于初查中是否可以采取任意扣押、搜查措施，学术界同样存在两种不同观点。一种观点认为，既然《诉讼规则》没有具体将搜查列入禁止性规定，初查阶段在贯彻任意性侦查原则的前提下，可以实施搜查，也就是说相对人同意搜查的可以搜查。[7]另一种观点认为，“以所谓相对人同意为由而非法实施搜查、扣押、冻结等强制性措施，而这些强制性侦查措施在初查过程中目前没有任何法律依据支持，必须适用‘法无规定即禁止原则。”针对以上争论，首先，得对《诉讼规则》中的“等”字进行解读。“等”作为法律规范的兜底性规定，其功能在于弥补列举式规定的缺陷。面对万花筒式的现实生活，法律规定是难以将其“一网打尽”的。所以，“等”就成为弥补缺陷的立法技巧。结合“等”的表述和禁止强制的精神，笔者认为，在不违背强制性原则的前提下探寻规则明确列举的六种初查措施之外的方式并不违反“法无规定即禁止”的公法原则。其次，以网络反腐的实际为例，正如前面叙述，网络反腐的高度透明性、时效性等特征决定了办案实践的高难度性。因此，如果墨守成规，不在法律允许的框架内进行方式、方法的探寻是无法满足办案需要的。当然，搜查只能限于任意搜查。从法理上讲，任意搜查立基于相对人的自愿配合或同意之上。对于初查中能否使用扣押措施的问题，应区别对待，而不能笼统对待。比如有学者认为，“一些本应为强制侦查的处分行为，也可能因为相对人的自愿配合而‘软化为任意侦查，典型如同意搜查、同意扣押。同意搜查、同意扣押作为一种无令状的搜查，其合法性根源于被搜查人舍弃基本权利的承诺”，[6]这一观点是值得商榷的。比如，经调查对象同意是否就可对其财产进行扣押呢？当然不是，因为规则已经将扣押财产列为禁止措施。因此，在将扣押进行任意和强制划分并认为可以对初查对象的财产进行任意性质的扣押之逻辑就是错误的。那么，扣押对象是否可以是初查对象财产之外的物呢？比如因调查取证的需要而扣押属于初查对象之外的财产。这种可能是有的，但并无单独进行讨论的必要。因为六类措施中的调取证据材料就包含了扣押物证、书证。

●是否有其他措施可以用于初查

面对隐蔽化、智能化的腐败犯罪，加之人权保障在刑事司法领域日益受到重视，查處、打击腐败犯罪的工作面临很大的挑战。在网络反腐案件中，反腐主体面临的困难更是难以想象。除了前述的任意搜查外，是否还有其他的措施可被利用？对此，多数学者都持肯定态度。比如，有学者就认为，“为了应对职务犯罪日益隐蔽化的发展特点，应当对技术侦查措施作更具体的划分，有必要将跟踪盯梢、定点守候以及侦查人员隐匿真实身份进行化装调查，在开放视野、公共场所进行秘密拍照、秘密录像的措施与其他技术侦查措施相区别，允许其在初步侦查阶段适用，但适用这些措施应当经上一级检察院批准。”[5]笔者认为，以上观点是契合办案实际的，且与法律规则并不冲突。《诉讼规则》禁止初查阶段使用技术侦查措施。那么，化装调查、跟踪守候、使用线人、秘密辨认、秘密录音、秘密录像、秘密拍照、现场实验等措施能否属于技术侦查措施而被禁止被用于初查呢？化妆调查、跟踪守候、使用线人、现场试验等措施是侦查机关在职务犯罪的初查实践中经常使用的方法，且以上措施并不属于技术侦查措施的范畴，所以，在初查中可以使用。另外就是秘密录音等方式是否属于技术侦查措施的问题。虽然相关法律及司法解释并未对技术侦查措施进行明确定义。但技术侦查措施具有技术性或科技性已经为学界公认。以秘密冠名的秘密辨认、秘密录音、秘密录像、秘密拍照是否属于技术侦查措施？学术对此是有争议的。有人认为秘密性是技术侦查的特征，甚至认为秘密侦查与技术侦查可以等同。“秘密侦查即侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索，收集犯罪证据，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活动。由于秘密侦查往往要使用一些专门的科学技术手段，所以又称为技术侦查。”[8]事实上，虽然技术侦查往往在秘密状态下进行，但秘密侦查的外延显然大于技术侦查。比如，秘密调查自古以来就是获取犯罪证据的基本方法，但我们不能简单的认为秘密调查就是技术侦查。当然，对于秘密录音、秘密录像、秘密拍照，有人认为 “从我国侦查实践出发，修改后刑诉法所规定的技术侦查措施应主要包括电子监听、秘密录像、秘密拍照、通讯监控、电子邮件检查、网络监控等秘密侦查措施。”[9]也有人认为，在初查阶段实施秘密查账、秘密访问、化妆调查、使用内线、跟踪守候等措施的过程中，为获取证据，可使用秘密拍照、秘密录像、秘密录音措施。[10]笔者认为，禁止初查阶段使用技术侦查措施的原因在于其对公民的基本权利特别是隐私权可能构成重大威胁，且难以获得救济。那么，在不触及隐私期待的场合是可以使用的，比如在对有关单位进行秘密访问时，为了获取账本记录但初查主体又需要隐蔽身份的情形下对账本进行秘密录像或拍照的方式就应该被允许。

基金项目

国家社会科学基金项目《网络反腐与刑事诉讼的衔接机制研究》（13XFX009）阶段性成果。

参考文献

[1]轻松月入十万元——湖北查获涉22省近2000人删帖大案[EB/OL].http：//www.xinhuanet.com/legal/2015-05/

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[9]马方，张红良.技术侦查措施立法问题解析[J].人民检察，2012，（16）.

[10]卢乐云.职务犯罪初查措施制度设计[J].人民检察，2010，（18）.

作者简介

毛兴勤，云南师范大学哲学与政法学院教授，云南纪检监察学院教授，法学博士。主要研究方向：诉讼法、司法制度。

责任编辑 李冬梅