非物质文化遗产知识产权保护之殇：“汤瓶八诊”系列案评析

李一丁

（贵州大学法学院，贵州贵阳 550025）

从2011年开始，杨某与“汤瓶八诊”商标便始终处于纠纷与争议的漩涡之中［1］。2016年6月，北京市高级人民法院就杨某诉商标评审委员会一案作出终审判决，判决维持商标评审委员会裁定，撤销杨某有关“汤瓶八诊”商标权持有人资格。至此，国家级非物质文化遗产“汤瓶八诊”系列案件的审理暂告一段落。由于案件事实复杂、争议焦点较多、辐射范围较广、社会效应显著，该案被视为《非物质文化遗产法》实施以来为数不多的典型案件。本文拟对“汤瓶八诊”系列案的案件经过、主要事实与争议焦点等问题进行归纳、梳理与评析，并就该系列案件所带来的影响和法律应对等问题展开讨论。

一、“汤瓶八诊”系列案件经过、核心事实与争议焦点

回族汤瓶八诊疗法是阿拉伯医学、中东伊斯兰医学和中华医学文化相结合的产物，它是用特有的专用器具“汤瓶”对人的头、面、耳、手、脚、骨、脉、气八部位进行诊疗的具有中国回族特色的一种推拿医疗疗法，该疗法一直由杨姓家族世代传承。该疗法已被认定为“国家级非物质文化遗产”，目前传承人为杨某。2007年，传承人杨某曾向国家商标局申请“汤瓶八诊”文字商标（注册号3993808），并经核准通过成为商标权持有人，准许其在第44类包括按摩、理疗、保健、医疗辅助等事项上使用该商标。2011年，杨某以侵犯商标权为由向山东东营市中级人民法院起诉东营天泽汤瓶八诊保健公司（以下简称“汤瓶八诊东营公司”），但被二审判决撤销、最高院裁定驳回再审申请。2012年，国家商标局也核准了注册申请人汤瓶八诊北京公司申请注册的“汤瓶八诊”文字商标（注册号8979448），并准许其在第35类包括户外广告、广告宣传、广告设计、特许经营的商业管理、替他人推销、人员招收、商业区迁移（提供信息）、文字处理、拟备工资单、寻找赞助等事项使用商标［2］。2013年，汤瓶八诊北京公司两位员工向商标评审委员会申请撤销杨某商标持有权，商标评审委员会通过了该申请，杨某不服，于是将商标评审委员会告上法庭，北京市高级人民法院二审审理判决最终支持商标评审委员会的裁定，即撤销杨某为“汤瓶八诊”商标持有人资格。此外，同年杨某以“汤瓶八诊”商标使用权入股汤瓶八诊北京公司。由于存在利益冲突，2014年该公司以损害名誉权、商誉权为由将杨某告上法院并于2015年法院审理终结［2］。

表1 “汤瓶八诊”系列案大事记

“汤瓶八诊”系列案主要事实有：（1）杨某作为当代国家级非物质文化遗产“汤瓶八诊”传承人于2007年成功申请“汤瓶八诊”文字商标（注册号3993808）；（2）杨某以汤瓶八诊东营公司侵犯其商标权为由将该公司诉至法院；（3）汤瓶八诊北京公司于2012年成功申请“汤瓶八诊”文字商标（注册号8979448）；（4）汤瓶八诊北京公司某员工于2013年向商标评审委员会申请撤销前述杨某商标持有权；（5）杨某入股汤瓶八诊北京公司后与该公司出现利益冲突遂被该公司以侵害名誉权、商誉权为由诉至法院。虽然此案案件事实复杂，但是核心事实即为同时作为“汤瓶八诊”商标拥有者的杨某与汤瓶八珍北京公司之间的有关名誉权、商誉权、商标权的民事纠纷和行政纠纷。据此，“汤瓶八诊”案核心争议焦点亦可归纳为以下两个方面：（1）杨某以国家级非物质文化遗产项目名称“汤瓶八诊”申请注册商标是否具备相关法律、法规基础上的正当性与合理性；（2）杨某作为第44类商品的商标持有人是否可以对抗或阻止汤瓶八诊北京公司行使其在第35类商品上拥有的“汤瓶八诊”商标权权利。

二、“汤瓶八诊”系列案的判决观点列举与评析

（一）“汤瓶八诊”系列案的判决观点列举

“汤瓶八诊”系列案牵涉多个不同级别的法院，如北京市延庆县人民法院、北京市第一中级人民法院、山东东营市中级人民法院、山东省高级人民法院、北京市高级人民法院、最高人民法院等。由于北京市延庆县人民法院一审、北京市第一中级人民法院二审审理的案件事实与争议焦点并非直接涉及“汤瓶八诊”及商标权之间的关系，本文仅就东营市中级人民法院（以下简称“东营中院”）、山东省高级人民法院（以下简称“山东高院”）、北京市高级人民法院（以下简称“北京高院”）、最高人民法院（以下简称“最高院”）有关判决结果进行列举。

东营中院一审审理（2011东知民初字第23号）杨某诉汤瓶八诊东营公司商标侵权案时认为：（1）经杨某签字的2009年会议纪要已表明杨某同意汤瓶八诊北京公司让加盟企业使用注册商标［3］；（2）杨某作为公司监事、嘉宾参与开业促销活动等行为被推定为允许东营公司使用商标。山东高院二审审理前述案件时（2011鲁民三终字第198号民事判决书）认为“汤瓶八诊”4个字构成通用名称，汤瓶八诊东营公司有权在企业名称及经营活动中使用“汤瓶八诊”文字；虽然最高院裁定驳回杨某对山东高院终审判决进行再审的申请（2013民申字第364号民事裁定书），但是也纠正了山东高院仅凭“汤瓶八诊”系通用名称而进入公共领域进而可随意使用的观点。

北京高院在有关杨某不服商标评审委员会宣告商标无效的二审判决书（2016京行终1479号）中也认为：（1）“汤瓶八诊”作为商标在第44类商品上使用容易被相关公众理解为是对相关服务内容的介绍，而不易将其作为区分服务来源的商标标识加以识别；（2）即使“汤瓶八诊”已成为注册商标且被认定为宁夏著名商标，但与其作为“回族汤瓶八诊疗法”的代称相比，在使用时间、适用范围、公众客观认知及消费知名度等方面仍无法抵消或超越对“汤瓶八诊”的固有认知。

（二）“汤瓶八诊”系列案判决的评析

通过对前述法院有关“汤瓶八诊”系列案判决结果的归纳梳理得知，二审法院基本上维持原审法院判决，如山东高院维持东营中院的判决、北京高院维持北京第一中级人民法院的判决等，这也说明直到北京高院作出维持判决（即支持商标评审委员会有关撤销“汤瓶八诊”商标）之前，各级二审法院均认为杨某系“汤瓶八诊”商标权人。这种现象的产生可能与本系列案当事人如汤瓶八诊东营公司、汤瓶八珍北京公司等事先并未完全意识到杨某作为“汤瓶八诊”文字商标权利人存在瑕疵有关。若汤瓶八诊北京公司在与杨某发生争议时及时向商标评审委员会申请杨某持有的“汤瓶八诊”为无效商标，则本案可能面临不同的发展态势。

本文认为部分法院在事实认定、判决说理等环节上仍不同程度地存在问题。以东营中院为例，首先，会议纪要并不能作为直接证据证明杨某同意汤瓶八诊北京公司继续使用注册商标。从山东高院认定案件事实来看，“经营管理会”的法律性质并不能被认定为股东会抑或董事会，即便能够认定这次会议属于股东会或董事会，其效力也可能存在瑕疵。其次，东营法院将杨某出席东营公司开业及促销活动推定为默认允许东营公司使用注册商标的观点也值得商榷，即使杨某客观上出席了东营公司开业及促销活动，也无法从主观上认定杨某同意东营公司使用商标。再次，使用注册商标进行宣传并非属于现行《商标法》侵犯注册商标专用权行为。《商标法》（1982年通过，2013年第二次通过）第51条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》（2002）第1条有关注册商标侵权行为并未包括使用注册商标进行宣传行为，这种行为充其量只构成不正当竞争行为。最后，以“汤瓶八诊”4个字构成通用名称为由进而认可东营公司使用注册商标行为合法也过于草率。该观点最终被最高院推翻，最高院有关杨某诉东营公司商标权纠纷再审审查民事裁定书（2013民申字第364号）中提到：“非物质文化遗产与公有领域虽有重叠，但不等于一经认定为非物质文化遗产，就当然地进入公有领域。‘回族汤瓶八诊疗法’是否属于公有领域的范畴，要看该疗法是否受某项知识产权专用权的保护。二审法院仅凭‘回族汤瓶八诊疗法’被列入国家级非物质文化遗产名录一项证据不足以证明该疗法已经属于公有领域的范畴。”［4］

本文认为北京高院有关杨某诉商标评审委员会裁定无效的二审维持北京市第一中级人民法院原判的做法并无不当。即使杨某提出证据证明其为当代汤瓶八诊疗法唯一传承人，以及杨家对汤瓶八诊的保护作出过重大贡献，商标评审委员会、北京第一中级人民法院、北京高院均认为杨某无法证明汤瓶八诊为其独创、与其构成唯一联系。前述最高院有关杨某诉东营公司商标权纠纷再审审查民事裁定书中也提到：“争议商标虽然经过使用有一定知名度，并被评为宁夏著名商标，但相对于已有1300年历史、在回族民间广泛流传并被认定为国家级非物质文化遗产的‘回族汤瓶八诊疗法’，无论是在争议商标的使用时间、使用范围方面，还是在相关公众的客观认知效果方面，争议商标通过使用所建立的知名度，仍不足以抵消或者超越相关公众对‘汤瓶八诊’是一种具有中国回族特色的养生保健疗法的认知，故应当维持原判。”［5］

此外，本文也支持各级法院对杨某所获第44类商标使用权不得对抗或阻止汤瓶八诊北京公司在第35类商品上使用“汤瓶八诊”商标的做法，主要依据归纳如下：（1）《商标法》（1982年通过，2013年第二次通过）、《商标法实施条例》（2014）第13条允许一标多类注册。所谓一标多类注册是指商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。由于杨某并未将“汤瓶八诊”进行多类注册，所以汤瓶八诊北京公司就“汤瓶八诊”注册第35类商标并不违法。（2）汤瓶八诊北京公司使用“汤瓶八诊”商标从事加盟业务符合《商标法》注册商标使用的有关规定。

三、“汤瓶八诊”系列案相关问题探讨

“汤瓶八诊”系列案判决结果不仅使得传承人杨某禁止通过知识产权使用非物质文化遗产，还反映出我国行政机关、司法机关在处理非物质文化遗产相关知识产权问题时存在思路、观点上的重大偏差，这些偏差也会对未来我国非物质文化遗产法律保护，尤其是通过知识产权保护非物质文化遗产带来诸多不确定性影响。

（一）传承人是否应当拥有知识产权权利

前述“汤瓶八诊”系列案核心争议焦点在于杨某以国家级非物质文化遗产项目名称“汤瓶八诊”申请注册商标的行为是否意味着杨某就拥有相关知识产权权利。“汤瓶八诊”系列案争议的动因始于杨某2007年获得知识产权保护，而作为私权利性质的知识产权是为鼓励智力创造而设，从商标权来看它更强调商标权人与商标本身存在不可分割的紧密联系且商标应当具有显著性。从本案实然层面来看，似乎只有商标局认为杨某与汤瓶八诊疗法具有紧密联系，商标评审委员会、北京第一中级人民法院、北京高院均持反对意见，即否认传承人能够作为知识产权权利人行使权利。从应然层面相关法律规定来看，北京高院的态度与《非物质文化遗产法》（2011）有关知识产权的规定如出一辙。有论者认为《非物质文化遗产法》（2011）这种规定或许与起草时立法者将这部法律的性质定位为行政法有关，同时这也反映立法者并不确定是否需要及如何通过知识产权制度保护非物质文化遗产［6］。

本文认为不应一概而论地确认传承人应当或不应当拥有知识产权权利，反而需要注意的问题是，不管传承人是否拥有知识产权权利，其均不应从中获得私利，而应通过知识产权方式或手段保护、传承非物质文化遗产，即在非物质文化遗产保护中，知识产权不应当作为传承人牟利的工具，而应当为非物质文化遗产传承、保护、持续开发和利用做出贡献。在非物质文化遗产保护中赋予知识产权权利的思路应当是：“如果只是以非物质文化遗产和知识产权法律体系的内在暗合为研究进路来对其进行知识产权的保护，概括地研究知识产权法律体系保护非物质文化遗产的路径，就难免忽略个性中蕴含着共性的族群特征和共性中又彰显着个性的鲜明特点之间的交叉与融合。”［7］

“汤瓶八诊”系列案的判决结果也凸显出司法机关开始关注知识产权制度作为非物质文化遗产保护的方式所具有的局限性，这种局限性也迫使包括立法者在内的有关主体主动考量创设其他权利及制度以促进非物质文化遗产保护。值得一提的是，先于《非物质文化遗产法》（2011）出台的诸多非物质文化遗产地方性法规均承认传承人具有惠益分享权利。如《福建省民族民间文化保护条例》（2004，第14条）、《江苏省非物质文化遗产保护条例》（2006年通过、2013年第二次修正，第20条）、《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》（2006，第29条）、《浙江省非物质文化遗产保护条例》（2007，第20条）、《湖南湘西土家族苗族自治州民族民间文化遗产条例》（2006，第19条）、《四川北川羌族自治县非物质文化遗产保护条例》（2008，第22条）、《海南省保亭黎族苗族自治县非物质文化遗产保护条例》（2007，第25条）等，均规定传承人享有获得传艺、讲学及艺术创作、学术研究等活动的报酬的权利，有偿提供其掌握的知识和技艺以及有关的原始材料、实物、建筑物、场所的权利［8］。上述各地方性法规也为我国非物质文化遗产法律保护提供了新的方式。

（二）知识产权制度在非物质文化遗产保护中的地位

与前些年理论界将知识产权制度视为非物质文化遗产保护的主要法律手段、方式的情形不同［9－10］，知识产权制度保护非物质文化遗产正在不同程度地遭遇困境，“汤瓶八诊”系列案中杨某利用知识产权制度侵犯非物质文化遗产所涵括的公共利益即为实例。不可否认的是，知识产权制度作为非物质文化遗产传承人拥有的一项重要的私权利的确会为非物质文化遗产保护提供积极协助，但本文认为不应过分突出知识产权制度在非物质文化遗产保护中的地位。

非物质文化遗产所涵括的公共利益主要是指非物质文化遗产所在的民族、地域、国家所体现的具有文化多样性和生物多样性意义和价值的习惯、风俗、理念等［11］。如回族汤瓶八诊疗法是我国历代回族民众对汉族和波斯族的医学、医疗风俗与习惯等进行集成、梳理、归纳和总结的结果，所有回族民众均有可能参与到汤瓶八诊的登记、整理、传承、记录、开发和利用活动中，任何人均可能有不同程度的贡献并因此而受益，试图通过知识产权制度所赋予的私权利而攫取公共利益将损害到大多数传承人及所在社区、集体、国家的利益。此外，知识产权制度在非物质文化遗产保护适用过程中确有不少障碍，如非物质文化遗产所具有的群体性、区域性、活态性特征使得著作权、商标权、专利权等制度在创设理念、制度实施上无法与之契合，知识产权制度静态保护的方式无法适应非物质文化遗产的动态发展等。

从2012年文化部《关于加强非物质文化遗产生产性保护指导意见的通知》内容来看，我国文化行政主管部门也正在试图厘清知识产权制度与非物质文化遗产法律保护之间的关系，似乎更愿意鼓励通过生产性方式来保护非物质文化遗产。“对非物质文化遗产进行‘生产性保护’，是在做好抢救与保护的前提下，对非物质文化遗产中的经济资源加以合理开发，科学利用其经济价值，在市场化、商品化的时代背景下发挥其经济价值，实现文化保护与经济发展的良性循环互动，以保护带动发展，以发展促进保护。”［12］具体而言，该意见主要面向代表性传承人、年老体弱代表性传承人、具有突出贡献的代表性传承人等提供服务、归档记录、表彰奖励、鼓励学艺等；也对适合生产性保护但处于濒危状态、传承困难的代表性项目，具有市场潜力的代表性项目，生产性保护效益较好的代表性项目提出了不同的要求和措施［13］。目前，文化部也相继命名了两批国家级非物质文化遗产生产性保护示范基地，各省也相继颁布了本省范围内非物质文化遗产生产性保护示范基地名录。从这些基地名录来看，大部分基地主要是从事传统技艺、传统医药、传统美术等非物质文化遗产保护活动，且这些基地以企业形式居多，兼具工作室和个人作坊。该指导意见的颁布与实施现状也逐渐说明我国文化行政主管部门已经开始关注知识产权制度以外的非物质文化遗产保护手段。

（三）非物质文化遗产名录是否就是商标通用名称

我国参照《保护非物质文化遗产保护公约》（2003）规定在《非物质文化遗产法》（2011）第18条、19条中设置了国家和地方两级非物质文化遗产名录，列入名录的非物质文化遗产类型将得到国家和地方政府的优先保护和传承。这也说明非物质文化遗产名录制度仅是文化行政主管部门对于体现中华民族优秀传统文化，具有重大历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产所进行的行政确认而已。换言之，不管是否列入名录，非物质文化遗产表现形式仍然存在，只不过不会通过行政权力进行保护和传承。而商标通用名称是指在某些范围内被约定俗成使用的某类商品（服务）的名称，《商标法》（2013）第11条认为商标通用名称不能作为注册商标使用，除非经过使用后取得显著特征且便于识别，这些规定也意味着商标通用名称原则上仅能作为普通商标使用，除了国家和地方政府将对名录内非物质文化遗产表现形式进行保护、整理、归档、开发、利用和传承以外，名录制度还将起到宣传、展示等作用；而商标通用名称主要功能在于区别不同的商品或服务。

本文认为，即使非物质文化遗产名录需要经过公示等行政程序，但也不等于已列入名录的非物质文化遗产表现形式就处于公共领域。“所谓公共领域是指知识产权权利所涉权利对象以外的空间，使用者无需额外付费便可任意使用公共领域的各种知识，公共领域内知识形态可能欠缺权利主体，权利边界也甚为模糊。”［14］从前述概念内容可以看出公共领域应当是一片开放、公开、共享的空间，欠缺权利主体或权利边界不甚明确。虽然公共领域欠缺权利主体，但是以传承人甚至所在集体、社区作为非物质文化遗产表现形式的利益相关人自然不存在疑问，所以列入名录的非物质文化遗产表现形式仍应存在利益主体和利益相关人（stakeholder）①本文并不轻易认定非物质文化遗产传承人即为非物质文化表现形式权利主体，这是因为从现有私法法律体系和制度设计理念来看，要认定权利主体，首先需要确认非物质文化遗产表现形式属于权利客体，很显然，不论是从我国学界大肆推崇知识产权制度应成为非物质文化遗产首要保护方式，还是从实务界并未认定传承人应具有私权利做法来看，非物质文化遗产表现形式成为私法体系和制度设计中的权利客体仍面临诸多不确定性。。商标通用名称的功能不但要求其首先是普通商标，还要求其应具有它所指代的商品或服务的一般形态、特点与特征，商品通用名称终究不是所指代商品或服务本身。但是，非物质文化遗产名录所示即为非物质文化遗产表现形式本身，它并不是非物质文化遗产表现形式的指代和代表。所以，一个是通过行政确认的非物质文化遗产表现形式，一个是民间社会相关公众反复使用、约定俗称的商品符号，将非物质文化遗产名录与商标通用名称进行混淆，反映出我国基层司法机关对非物质文化遗产名录的性质与作用等存在理解误区。

四、从“汤瓶八诊”系列案看我国非物质文化遗产相关法制的完善

“汤瓶八诊”系列案是一起国家级非物质文化遗产“回族汤瓶八诊疗法”传承人杨某试图通过知识产权制度来达到个人利益与公共利益平衡而趋于失败的个例。该系列案也反映出我国非物质文化遗产相关法制存在的若干缺陷，这些缺陷也应在下次相关法制修改和完善过程中引起立法者的重视。

首先，明确非物质文化遗产知识产权利益相关方。《非物质文化遗产法》（2011）第43条规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”该条规定属于准用规定，看似指明了解决非物质文化遗产知识产权法律适用的方向，但是翻遍我国目前知识产权相关法律、法规，仍然缺乏非物质文化遗产知识产权适用的明确规定。本文建议下次启动《非物质文化遗产法》（2011）修改时应着重对该条进行修改，主要修改建议为删除准用规定，并明确非物质利益相关方应参与知识产权保护和分享知识产权惠益。前述非物质文化遗产表现形式的利益相关方不仅包括传承人，还包括传承人所在的社区、集体以及国家。由于在传统知识产权法律中将这些利益相关方直接认定为知识产权权利主体仍面临诸多障碍，所以在修改和完善知识产权法律之前，上述做法作为过渡性规定或许是妥适选择。

其次，明确非物质文化遗产传承人拥有私权利及其类型。前述我国若干地方性法规已规定传承人有权在传承、保护、开发和利用活动中获得物质补助和收益，2012年文化部《关于加强非物质文化遗产生产性保护指导意见的通知》也要求各地对非物质文化遗产进行生产性保护，我国通过基本法律形式确认非物质文化遗产传承人拥有私权利已具备现实可能性。本文认为我国非物质文化遗产传承人的私权利不仅包括参与知识产权保护和分享知识产权惠益的权利，也包括其他惠益分享权利，如分享各种补助和收益，具体而言包括合作开发、合资开发、到发源地投资、联营、非物质文化遗产与知识产权互换等方式［15］。通过中央立法明确上述规定不仅能确保我国非物质文化遗产领域上位法与下位法实现协调，还能够为非物质文化遗产传承人提供多重权利保护，提高非物质文化遗产传承人开展保护传承活动的主动性和积极性。

再次，改良知识产权权利及创新知识产权制度。前述指出“汤瓶八诊”系列案的判决结果显示知识产权制度作为非物质文化遗产保护的主要方式存在一定局限性，但并不能因此否认知识产权制度在非物质文化遗产法律保护中所起的作用［16］。在维持现有知识产权制度基础上对某些制度进行改良不仅不会动摇知识产权制度的理论根基，还能为解决非物质文化遗产知识产权适用困境提供创新路径。具体而言，由于在客体来源群体性与个体性、存续久远性与暂时性、历史传承性与创新创造性、利用变异性与稳定性、范围相对广泛与狭窄性等方面存在差别，亦可确认和赋予有别于传统知识产权的“非物质文化遗产权”［17］；由于地理标志与非物质文化遗产同样是自然因素和人文因素相结合的产物、权利主体具有不确定性、权利具有不可转让性以及具有永久性等特征［16］，所以可通过地理标志对非物质文化遗产进行间接保护。

五、结语

“汤瓶八诊”系列案由于案件事实复杂、争议焦点较多、辐射范围较广、社会影响较大，而被视为《非物质文化遗产法》实施以来为数不多的典型案件。该系列案判决结果不仅禁止了传承人杨某借由知识产权制度保护使用非物质文化遗产，也反映出行政机关、司法机关在处理非物质文化遗产相关知识产权问题时存在着思路与观点上的偏差。透过“汤瓶八诊”系列案及判决结果可以发现，不管非物质文化遗产传承人是否拥有知识产权权利，知识产权均不应成为传承人谋取私利的工具；同时，非物质文化遗产保护中也不应过分突出知识产权的地位。至此，下阶段我国应对《非物质文化遗产法》（2011）有关知识产权条款进行修改，明确非物质文化遗产传承人拥有包括知识产权在内的私权利及其他权利类型，同时应就知识产权权利进行改良或创新以缓解非物质文化遗产保护与知识产权制度之间的紧张关系。