老挝水电“建设—运营—移交”项目主要投资协议解析

何时有，臧 娜

(1.中国电建集团海外投资有限公司，北京 100048；2.中国电力建设股份有限公司，北京 100048)

随着“一带一路”战略的深入推进，越来越多的中资企业参与到海外能源项目投资开发中去。老挝作为有着丰富水电资源的东南亚发展中国家，蕴藏着极大的开发机遇[1-2]。近年来，老挝政府开始重视本国水电资源的开发和利用，提出要将老挝建成“中南半岛蓄电池”的目标，但由于本国资金和技术力量的缺乏，老挝政府通常采用建设—经营—转让(Build—Operate—Transfer，简称BOT)模式。

BOT是指政府通过契约授予私营企业(包括外国企业)以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，基础设施无偿移交给政府。在老挝开发水电BOT项目涉及的主要投资协议，即《特许经营协议》(Concession Agreement)和《购电协议》(Power Purchase Agreement)，这两个协议在水电项目的开发、建设和运营过程中具有至关重要的地位，也常常是贷款银行判断能否实施项目融资的重要参考文件。本文重在解读两个协议的主要条款。

1 项目主要参与方

一般来说，水电BOT项目涉及众多的项目关系人，包括政府主管审批部门、投资者(股东)、咨询机构(法律、投融资、设计、监理、技术咨询)、融资银行、保险机构、承包商、运维商、购电方等[3]。众多项目关系人之间通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系。老挝水电BOT项目投资架构和主要参与方如图1所示。

图1 项目主要参与方

值得一提的是，水电项目的购电方一般是老挝国家电力公司(EDL)，但根据老挝电力和投资法律的要求，该公司一般会作为小股东参与和外资企业合资设立的项目公司，持股比例大多在5%～15%。

2 两大投资协议主要条款解析

2.1 特许经营协议(CA)

CA一般由在老挝注册成立的项目公司和老挝政府(通常是计划投资部代表)签署，是明确政府授予投资人项目开发权、开发范围、经营期限、政府优惠措施、保障措施以及项目行政审批手续等方面的重要文件，也是整个BOT项目合同的核心和统领，其重点条款具体如下。

2.1.1生效条件

签署CA并不意味着协议立即生效，而是需要双方履行完成一定的前提条件才能正式生效。

对于项目投资商而言，在进行实质性投资开发之前或者同时，为了能够合法合规地促使老挝政府落实其在协议中承诺的各种义务和优惠政策，最大程度降低自身投资风险，CA中一般会要求老挝方在一定期限内履行以下前提条件。

(1)老挝国会出具对项目在相关法律条款方面予以豁免或优惠政策的决议。这是为了保证CA中规定的与老挝现行法律不一致的条款，主要是在优惠政策方面，具备执行基础。

(2)老挝司法部出具法律意见书，证明老挝国会、政府等公共机构对项目签署的协议(包括CA本身)以及出具的有关决议、法令等合法、真实和有效。

对于老挝政府而言，为了确保投资商能够以足够资金、技术等条件合法合规完成项目建设和运营，项目公司在一定期限内需要履行的重要义务包括(其中部分可由老方视情况豁免)：签署土地租赁协议；签署融资协议；签署EPC协议；律师事务所出具法律意见书，证明项目公司的设立、存续以及签署的协议和出具的文件合法有效。

2.1.2特许权期

特许权期是项目公司建设和运营项目的时间范围，到期后，项目及其附属资产一般将无偿转让给老挝政府。

作为CA中的重要内容，特许权期不仅是划分政府和投资商各自权利、义务以及项目所有权和经营权归属的时间界限，还直接影响到项目公司和政府的经济利益，甚至会影响到项目的建设成本和质量。在谈判和确定特许权期时，又与《购电协议》(PPA)中规定的电价、CA中规定的税费条件等因素紧密关联。

一般而言，老挝BOT水电项目特许经营的期限为建设期4年和运营期25年，对于特别重要的项目，特许经营期限也可能更长。

2.1.3税收政策

税收政策的谈判是CA中另一项重要内容，与项目开发和运营成本息息相关，也通常在一定程度上决定了电价和投资收益率的水平。

如果某个水电BOT项目对老挝国民经济发展将产生巨大推动作用，成为老挝政府重点关注的基础设施项目，那么老挝政府可能给予的主要优惠包括免征项目投运后十年的所得税并对进口的设备、材料在建设期内免征关税和销售税。

2.1.4土地使用

老挝土地法规定，全国范围内的土地划分为农业用地、林业用地、建筑用地、工业用地、交通用地、文化用地、国防、治安用地和水域用地等类型。关于各类土地范围划分权和程序方面，中央政府在全国范围内分配和划分各类土地，但需经国会审议批准。

对于水电BOT项目而言，项目用地为工业用地，使用时应遵循以下规定：事先获得工业部门和当地城建规划机关的批准；使用后的土地，应修复地表，尽可能使其恢复原状。

CA协议中，老挝政府给于项目公司的土地使用权通常分为两种：一是排他性的，即仅限项目公司或其授权的承包商可使用的土地，如大坝、厂房等施工枢纽区所占用的土地等；二是非排他性的，即除了项目公司或其授权方之外，第三方也可以进入或使用的土地，但前提是不得干扰项目正常建设和运营，如库区、进场道路等用地。

作为支持国家发展水电事业的条件，老挝政府通常会考虑批准由开发商对项目建设用地进行无偿或者低价租用，其租期与特许权期等较长。

2.1.5政治风险及缓释条款

鉴于电力项目投资金额大、运营周期长，政治风险往往成为电力企业海外投资面临的主要风险。在投资协议中，投资商会要求政府尽可能将各种主要政治风险作为政治不可抗力，从而降低此类风险带来的损失。

CA协议明确规定政治不可抗力包括老挝国内战争、对外侵略、武力冲突和其他敌对行为、老挝法律变更、老挝政府方引起的对边境、道路、铁路、机场、港口等的封锁、封闭、关闭等一系列老挝政府直接影响项目公司和老挝电力公司在本协议及购电协议项下履行和项目公司未能取得或更新有关项目开展所需的行政审批等情况。同时，CA明确规定了政治不可抗力下老挝政府对项目的赔偿条款。

对于法律变更可能导致项目公司权益受到损失或者项目成本增加的情况，老挝政府可以选择对项目公司豁免该变更法律的执行或者要求项目公司执行变更后的法律但对其进行补偿。

为了最大程度保证项目投资商以及贷款银行的权益，通常需对海外政治风险投保。

2.1.6项目公司主要权利和义务

CA中项目公司享有的主要权利具体如下：

(1)项目资产、设施和收益的占有、使用和获得；

(2)项目公司的组成、注册、运营和维护；

(3)现场项目设施的设计、融资、建设、运营和维护以及与现场使用相关设施；

(4)申请、购置、更新和持有必要的或项目执行、运营和维护的执照和许可证；

(5)承担项目的管理。进场路权和其他连接必要场所的道路使用权(包括租赁)；

(6)对既有的或未来铺设的连接电站输电线路的通行权和使用权；

(7)项目公司及其承包商和分包商，有权在老挝境内雇佣外籍劳务，其具体人数和比例与政府协商一致；

(8)依法有权进口、运输和使用项目建设所需的炸药和爆炸装置；

(9)依法有权安装使用通信设施和其他必要的基础设施；

(10)使用外币结算、外汇兑换 和开设银行账户、境外汇款的权利；

(11)在完成库区清理和相关环境责任后依法有权蓄水等。

CA中项目公司需履行的主要义务包括：

(1)遵守老挝相关法律法规；

(2)按照老挝相关技术质量标准建设、运营和移交项目；

(3)在一定时期内完成项目融资；

(4)履行开发过程中的社会、环境责任；

(5)优先使用当地劳动力和产品、服务，促进当地就业；

(6)支付各种税费(包括资源税)等。

2.2 购电协议(PPA)

PPA项目公司和老挝国家电力公司(EDL)签署，约定售电的方式、价格、支付货币和支付(担保)方式，其主要条款涉及以下几个方面。

2.2.1来水风险分担

对于水电项目而言，来水是否充足将直接影响水电项目发电量。虽然可以通过多年的观测数据来衡量年均来水量，但具体到每一年来说来水是否充足涉及到很多因素，是任何一方都无法掌握、具有极大不确定性的问题。一旦出现来水不足、影响发电量的情况，风险如何分摊是PPA的重要内容。

为了充分保证投资商和贷款银行的权益，PPA中一般会设置如下几个概念和相关安排。

(1)基本电量。基本电量是“照付不议”(Take or Pay)的一种变形，目的是为了保证不受来水多少的影响，有稳定的电费收入用于还本付息和项目运维。基本电量一般以测算的多年平均发电量为标准计量，购电方须在一定时期内(例如每年第一至第十一个月),无论项目公司多发还是少发都按照该基本发电量支付电费，并在该时期结束时(例如第十二个月)按照实际发电量，根据“多退少补”的原则进行结算。由于基本电量的概念将来水风险大部分甚至全部转嫁至购电方，一般都会成为谈判的焦点，而且其适用期不会超过还款期。

(2)最低电量。为了保证项目公司每年至少达到一定的发电量，购电方一般会要求设置最低电量的概念。最低电量的额度低于基本电量，一般会根据比较极端的情况，如某个来水严重不足的枯水年份测算的发电量来计量。如果项目公司在一段时期内(例如连续两至三年)都达不到最低电量，购电方有权要求项目公司对其进行赔偿。

(3)超发电量。超发电量一般是应购电方要求，在还款期内针对基本电量的概念，根据电价和项目公司估算的收益水平而设置。如果某年实际发电量高于基本电量，如果采取“照付不议”的原则，购电方必须予以支付，则可能要求项目公司售电价格上考虑一定的折扣。

2.2.2购电价格

老挝国家电力公司采用“平均电价”(Levelized Tariff)的方式对不同项目的电价水平予以横向比较。平均电价的算法为各年份折现后的电价之和/各年份折现后的电量之和。

对于项目公司而言，一般倾向于电价前高后低的模式，这样更利于尽快收回投资成本和收益；但是对于购电方(EDL)来说，初始电价水平不能过高，否则对其履约将造成较大的财务压力。综上，在固定的平均电价前提下，一般采取从一个较低的电价逐年上涨一定比例的安排方式，但根据双方要求可进行灵活的调整。

电价的谈判和确定是一项复杂和艰巨的工作。一方面要考虑到项目成本和设计的多年平均发电量，并且要结合老挝现行的电价水平以及项目给当地经济社会创造的收益，一方面又受制于老挝政府给予的税费条件、特许经营期限等多种因素。另外，如何冲抵/补偿短缺的电量，对超发电量如何计费等也是需要通盘考虑的。

2.2.3电费支付保证

海外水电BOT项目存在电费回收风险，即境外电力项目在销售电力给项目所在国购电方后无法及时足额收回电费的风险。

这种风险在经济不发达、外汇储备较少的东南亚、非洲等国家体现得尤为明显。这些国家电力工业发展滞后，电力公司的支付能力有限，有可能出现项目发电后无法获得电网公司的电费支付，或延迟支付。电费回收风险的财务后果是造成项目不能按时还本付息、支付运维费等。

老挝就存在电费回收风险。PPA中对电费支付方式进行了明确规定，但对于购电方支付义务的担保则需由老挝政府(通常由财政部代表)承担。

需要强调的是，老挝尚未形成统一的国家电网，项目建成后，电力传输和消纳也存在一定的风险。PPA中虽然一般会规定由于购电方原因不能造成电力及时外送的，将由购电方负责承担赔偿责任，但也通常需要通过老挝政府担保或者投保政治保险来进一步缓释该风险。

2.2.4终止条款

实际上，PPA的终止条款和CA终止条款是相互联结的，一个协议的终止也会引起另一个协议的终止，因此需要综合两个协议的相关条款一并研究。导致协议终止的原因可能包括协议一方违约、融资未能完成关闭或不可抗力事件。

如果是融资关闭失败导致PPA终止，公司自行承担责任，没有对老挝政府索赔的权利。

如果公司违约导致CA终止，也视同在PPA项下违约，购电方就有权终止PPA；反之亦然。在这些情况下协议终止后购电方或老挝政府有权但没有义务回购项目。因此，对于可能导致协议终止的公司违约事项需特别留意，这些事项包括：公司破产解散、未在规定时间内实现商业运行等。当然，购电方也可能违约而引起协议终止，这时，购电方或政府就必须对项目进行回购。

因不可抗力而导致的PPA终止，如果是政治不可抗力，政府有义务购买项目；如果是非政治不可抗力，由项目公司、政府和购电方共同商议，决定是否由政府或购电方购买项目资产。

政府回购项目的金额如表1所示。

3 结语

CA作为水电BOT项目的核心和重要协议，文本涉及内容较为全面、条款较为丰富。老挝方面对于协议文本的表述偏向国际化，体现出老挝国家在BOT项目方面与时俱进的国际化趋势。

但从另一个层面来说，由于文本涉及到相关利益人众多，条款错综复杂，对于中资企业来说，要审慎对待该等法律文件，既要从当事方各方权

利义务等大点着手、也要关注合同细节表述可能带来的法律风险。

表1 政府回购项目的金额表

PPA主要针对电力的购销原则，并涉及一定的电网建设、电站试运行、电站技术参数等问题。

要保障项目公司在投资协议的收益，首先要在主要商业条款(如电量及项目公司基础收益的锁定、电价、项目公司主张干旱年份的年限等)争取有利条件。其次，在一些法律条款上(如项目公司违约、老挝电力公司单方予以解除本协议乃至可能引发特许经营协议被终止；双方的违约金及赔偿损失等)，对项目公司进行了较多的限制，必须综合各种因素审慎考虑。

作为老挝水电BOT项目开发的基石，两大投资协议，即特许经营协议(CA)和购电协议(PPA)联结紧密，很多定义、条款相互关联。与这两大协议相关的其他协议还包括：股东协议、土地租赁协议、融资协议、EPC合同、运营维护协议等，通常需要作为一个有机的整体进行通盘考虑。

参考文献：

[1] 张森林,陈皓勇,张尧.BOT电源项目购电协议(PPA)核心条款解析(2)[J].电力技术经济,2008(5): 51-54.

ZHANG Senlin, CHEN Haoyong, ZHANG Yao. Analysis on key articles of PPA for BOT power projects (2)[J].Electric Power Technologic Economics,2008,20(5):51-54.

[2]隗京兰,李付栋,刘健哲.海外BOT项目的风险管理——老挝水电市场BOT项目的风险分析及防范措施[J].国际经济合作,2013(1):58-60.

[3]何时有,王宜博,黄庐进.BOT项目特许权期决策模型在老挝某水电站中的应用研究[J].水力发电,2015,41(8):102-104.

HE Shiyou, WANG Yibo, HUANG Lujin. Study on application of concession period decision models of BOT project in a hydropower BOT project in Laos[J]．Water Power, 2015, 41(8)：102-104．