别除权制度相关问题探析

范思维

摘 要：尽管我国现行《企业破产法》中并未采用“别除权”这一概念，且对别除权在破产程序中的具体行使规则等诸多问题未做明确规定，但毋庸置疑，我国相关法律承认别除权制度，且将其确认为破产制度（特别是破产清算制度）中的一项重要制度。在司法实务中对于保障别除权人的债权的实现具有重大意义。本文主要采取文献研究方法，对别除权的含义、特征及其权利基础等层面进行了初步探讨，并着重对别除权之行使规则及限制问题进行了深入探析，以探究如何依法、公正、合理行使别除权之道，从而最大限度地切实保障别除权人的合法权益。

关键词：破产；别除权；程序性规则

一、别除权的含义及我国的立法现状

别除权是指债权人可不依破产财产清偿程序，而由破产人的特定财产单独的优先受偿权利。我国《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”由该条可以看出，别除权即指在债务人宣告破产后，享有财产担保的债权人可优先就该特定担保财产单独、排他地受偿，将“别除权”的标的物排出在破产财产之外，而不用加入“大排队的队伍”。

别除权制度是大陆法系国家破产法的特有概念，德国、日本等国以及我国台湾地区的破产立法均规定了别除权制度，其实际上是民法中债的担保制度的效力在破产制度中的延伸与映射，故其与物权法中的担保物权制度的关系十分密切。

我国2006年新《企业破产法》（2007年6月1日起施行）并未采用大陆法系国家普遍采用的“别除权”这一法律概念，但实际上对于别除权这一重要权利给予了肯定，并规定了权利行使的一些程序性规则，如《破产法》中第48条第一款规定：“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。”但与大陆法系其他国家相比，我国《破产法》对于别除权的具体行使条件与规则未做明确的规定，且担保物权人享受几乎不受限制的独立变现权。应当承认，在价值选择层面，担保物权效力理应得到应有之确认，但从技术规范层面，须同时对其进行适当规制，以促使债务人财产整体价值的最大化。

二、别除权的特征

（一）别除权是对属于债务人的特定财产行使的权利

别除权的标的物必须是债务人即破产企业用于担保的特定财产，此为行使别除权之首要条件。别除权的标的物须具有特定性，对于破产企业以非特定财产设定的担保，担保权人不享有别除权，我国现行《破产法》也明确规定了别除权的标的物须为破产人的特定财产。别除权人就担保物的价款优先受偿时，如有超过债务的余额，应当返还给破产管理人，用于对全体破产债权人清偿；如担保物的价款不足以清偿全部债额，未受偿之债权便转化为破产债权，得对破产人其他财产行使权利。正如《破产法》第28条第2款规定可以看出，有财产担保的债权即视为别除权。

（二）别除权是不依据破产程序而有限受偿的权利

不依据破产程序，实际上是指能够行使别除权的标的物不列入破产财产，不参加破产清偿分配，即不参加集体清偿程序。别除权人可径直依据我国《物权法》、《担保法》等法律规定的担保物权实现途径，行使别除权。该别除权的标的物虽也属于债务人财产，但不能列入破产财产，且可能在破产宣告前为管理人接管。为了实现别除权的优先受偿，管理人需要将别除权标的物与其他债务人财产有所区分，即将别除权人个别清偿的标的物与用于全体债权人集体清偿的破产财产之间划清界限，使得别除权人能够不受清算人的任何干涉而顺利行使权利。

（三）别除权是对仅对特定财产优先受偿的权利

物权担保设立的目的，就是在债务人严重丧失清偿能力的情况下，债权之实现也不受债务人清偿不能的影响。别除权既然是由存在于破产企业特定财产上的担保权转化而来，则只能就该特定财产或者该财产毁损、灭失后所获得代位物如赔偿金、补偿金、保险金等优先、单独、排他地受到清偿。根据我国现行《企业破产法》规定，此种优先受偿权，不仅优先于普通债权人而获得清偿，并且优先于破产费用和共益债务。别除权人的优先受偿权的实现，相对于破产程序具有独立性与优越性。

（四）别除权是破产程序宣告前成立的一种权利

由于享有别除权的债权人可以就破产人的特定财产优先于其他普通债权人清偿，所以，别除权不能由债权人与破产人任意设定，否则将损害其他债权人之合法利益。为保护其他债权人的利益，法律规定只有在破产宣告前成立的担保物权才能转化为别除权。

（五）别除权优先受偿的权利范围十分广泛

别除权优先受偿的权利范围包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用（如有担保物保管费用亦包括在内），但担保合同另有约定的，按照约定。未能从担保财产中获得清偿的别除权，转化为破产债权。

三、别除权的权利基础

别除权的成立必须基于实体法上的相关民事权利为基础，根据《企业破产法》第109条之规定，我国破产制度中关于别除权的权利基础为《物权法》、《担保法》中规定的抵押权、质权、留置权，以及法律规定的特别优先权，均可以作为别除权的基础权利。

四、别除权行使的程序性规则与限制

我国《破产法》中对别除权制度的规定非常初步，尚存在明显缺陷并缺少应有的可操作性，但也规定了别除权行使的一些程序性规则，这些规则和要件主要体现在以下几个方面：

别除权人亦应申报债权。《破产法》第48条第1款规定，别除权人也应当和其他债权人一样进行财产申报，如其未进行债权申报（包括补充申报）则其不能行使其债权，包括优先受偿权。

在重整期间别除权暂停行使。《破产法》第75条第一款规定，在重整程序中，别除权的行使適用“自动中止”（自动冻结）制度，也就是说在重整期间别除权被自动中止，别除权人不得行使别除权，这是重组程序中对别除权行使的法定限制。

在人民法院裁定和解之前别除权暂停行使。《破产法》第96条规定，在债务人向人民法院提出和解申请和人民法院裁定和解之前，别除权人应当暂停别除权的行使。

管理人有权取回质物、留置物。《破产法》第37条第1款规定可以看出，法律基于破产和解、重整，以及破产财产变价等需要给予了破产管理人通过清偿债务或提供为债权人接受的担保而取回质物、留置物的选择权。而一旦管理人实施了该项选择权则债权人的债权性质或状态则可能发生改变。如管理人选择了“即时清偿”，则债权人与债务人之间的债权债务关系归于消灭，别除权人也随之消灭。而如果管理人采取了“替代担保”，则债权人所享有的别除权的状态也因此而发生了改变。原质物或者留置物可能被新的质物、留置物所替代，也可能被新的担保形式，如抵押权担保、第三人保证等替代。

别除权人行使优先权利后其未受清偿的债权和放弃了优先受偿权的债权可作为普通债权受偿。

别除权人在债权人会议上对“通过和解协议”和“通过破产财产分配方案”无表决权。

五、结语

别除权，是指债权因其债权设有物权担保，就债务人特定的担保财产在破产程序中享有的优先受偿权。破产程序中别除权优先受偿权的权利基础主要是担保物权。虽然我国现行相关法律并未明确采用“别除权”这一法律概念，且对别除权举行提行使规则与程序未加以明确规定，但在司法实务中，无可置疑的是，别除权对有担保的债权人具有十分重要的意义。

参考文献

[1]杨以生 《别除权制度相关问题研究》，载于《法律适用》，2007年第10期

[2]闫光星 《破产别除权探析》，载于《内蒙古大学学报》，2010年第7期

[3]朱程皓 《别除权研究》，载于《吉林大学学报》，2008年第8期

（作者单位：烟台大学法学院）