试论受贿罪中“退还”的认定

江少游

摘 要：国家工作人员在客观上利用职务上的便利收受了他人财物，为他人谋取利益，只要主观上具有受贿故意，就一定成立受贿罪的既遂，认定退还需要严格把握受贿人的主观心态。本文通过以刘某某受贿实际案例进行分析，以此来对受贿罪中“退还”的认定进行深入的探讨分析。

关键词：受贿罪；收受财物；退还

贪污贿赂犯罪是我国当前犯罪打击的重点，也是我国当前刑法理论研究的重点问题之一。2007年两高《意见》对受贿犯罪中及时退还、上交问题进行了规定，但在该司法解释出台不久后学界就围绕着及时退还、上交问题展开了诸多的论述。由于及时退还、上交的认定对受贿犯罪的成立以及量刑具有较大的影响，且目前该问题还存在较大的争议，为此，笔者围绕着该论题展开相应的研究。

一、如何认定“及时退还或上交，不是受贿”

（一）主观上不具有“非法占有的目的”，即没有受贿的故意，并在拿到财物后明确作出要退还的意思表示。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，我国现行的理论通说认为受贿罪，不管是索取贿赂还是收受贿赂，都以行为人收到贿赂为既遂标准。该理论以行为人具有非法占有请托人财物的目的为前提。基于该前提，行为人在明知请托人具有请托事项，或者暂时请托事项不明确，但终会损害国家机关工作人员职务行为的廉洁性的情况下，仍收受请托人财物，在收到该请托财物后，不管是退还给请托人，还是将贿赂款物上缴相关单位机构，或用于慈善救助，都是在犯罪既遂后的赃物处置行为，不影响既遂的认定。既然刑法典已明确规定在收受贿赂的情况下取得财物为受贿罪既遂，取得财物后又退还的，只是对成立犯罪后的量刑产生影响而不影响受贿犯罪既遂的成立，那么《意见》第九条的规定是否与刑法典的犯罪既遂理论相冲突呢？根据前述，构成受贿罪既遂的前提条件是主观上有非法占有请托人财物的目的，客观上实施了占有的行为（实际收受并控制请托人财物）。

（二）客观上具有积极主动地退还上交请托人财物的行为，在时间上做到不拖延主观心态通过客观行为表现于外部，外部行为反映主观心态。考察行为人是否具有非法占有目的应结合其客观行为综合考察。对于上交财物的，因行为人不具有非法占有的目的，不管其上交至纪检部门，或直接交给检察院，还是直接汇入廉政账户，只要相关单位或部门实际收到行为人上交的财物，便符合《意见》第九条的立法本意，不应认定为受贿。

二、案例：刘某某受贿案

被告人刘某某自2004年5月至今在**大学艺术学院工作，在该大学艺术类自主招生考试期间，利用其担任该校艺术学院系主任参与招考阅卷的职务便利，自己单独或与他人共谋，为考生在入学考试过程中提供帮助，收受他人贿赂共计人民币45万元。

（一）与石某某共同受贿15万元

2011年春节前后，被告人刘某某与石某某（另案处理）在和**艺术学校校长王某某（另案处理）吃饭时，接受王某某委托，答应在该校艺术类招生阅卷过程中，为五名考生提供帮助，达到专业合格；王某某当场将五名考生艺术类考试专业作品照片交由刘、石二人，并按照每名考生3萬元“好处费”的标准，将15万元现金交给刘、王二人，被告人刘某某将现金和照片收下。事后，在阅卷过程中，被告人刘某某根据王某某提供的考生作品照片，对相应考生的作品进行了投档。由于其中一名考生未取得该大学艺术类合格证，刘某某将其中的3万元退给王某某。

（二）单独受贿30万元

2012年2、3月份，**学院招生办工作人员张某某（另案处理）联系**大学艺术学院副院长石某某，请求石某某在**大学艺术类专业考试过程为考生提供帮助，达到专业合格。石某某以自己工作繁忙为由，让张某某联系艺术学院系主任刘某某。在会面过程中，张某某提出，请求被告人刘某某在**大学艺术类招生阅卷过程中，为八名考生提供帮助，达到专业合格，并当场将八名考生艺术类考试专业作品照片和30万元“感谢费”交由刘某某，被告人刘某某接受了委托，将考生考试作品照片和30万元现金全部收下。

其后，被告人刘某某利用其担任**大学艺术学院系主任、参与招考阅卷的职务便利，根据被告人张某某提供的考生作品照片，对相应考生提供了不正当帮助，对相应考生的作品进行了投档。后因部分学生未取得**大学艺术类合格证。刘某某退还张某某21万元。

三、争议焦点：退回的27万元是否属于“退赃”情节

一种观点认为：最高人民法院、最高人民检察院法发【2007】22号《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“关于收受财物后退还或者上交问题”规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。被告人刘某某在案发前，已退还王某某行贿款9万元，退还张某某21万元，刘某某于石某某实际共同收受王某某行贿款9万元，刘单独收受张某某行贿款9万元，共计18万元。根据上述司法解释规定，应当认定刘某某受贿罪的犯罪数额为18万元，而非45万元。

另一种观点认为：原审被告人刘某某单独和伙同石某某收受他人贿赂款45万元。后由于仅部分考生取得了安徽财经大学艺术类专业招生条件，刘某某先后将受贿款27万元退回给行贿人。由此可见，在主观上原审被告人刘某某在收受他人45万元贿赂时对请托事项时明知的，具有受贿的犯罪故意；在客观上刘某某接受贿赂、事先受托、事中帮忙的行为均实施完毕，虽然出于未完成请托事项的原因而退还部分受贿款，但这是其犯罪后对账款的处理行为，不影响行为性质的认定。

四、收受财物后退还的主观心态

“没有受贿故意的‘及时退还或者上交”才能适用《受贿案件意见》第9条第1款。换言之，《受贿案件意见》第9条第1款的规定只是为了说明，客观上虽然收受了他人财物，但主观上没有受贿故意的行为，不成了受贿罪。”“国家工作人员在客观上利用职务上的便利收受了他人财物，且符合“为他人谋取利益”要件的行为，只要主观上具有受贿故意，就一定成立受贿罪的既遂。既然是受贿罪的既遂，就不可能以特别理由说该行为‘不是受贿。”[1]

刘某某先后单独或者伙同石某某接受行贿人王某某、张某某的请托，答应在该校艺术类招生阅卷过程中，为二人介绍的考生提供帮助以达到专业合格，并分别一个考生收受3万元贿赂。刘某某根据请托为相应考生提供了帮助。后由于仅部分考生取得了安徽财经大学艺术类专业合格，刘某某按一名学生3万元收取了贿赂款后其余退回给行贿人，其中，在退回王某某6万元后，因发现另有一名学生亦获得艺术类专业合格，由刘某某出面向王某某要回3万元，故共计退款27万元。

刘某某在接受他人45万元贿赂时对请托事项是明知的，尤其从其找王某某要回3万元的行为看，具有受贿的犯罪故意；刘某某接受贿赂、事先受托、事中帮忙的行为均实施完毕，虽然出于未完成请托事项的原因而退还部分受贿款，但这是其犯罪后对赃款的处理行为，不影响行为性质的认定；其行为已经侵犯了国家工作人员的职务廉洁性；

上述司法解释中关于“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，应指行为人在没有受贿犯罪故意的前提下，对于收到的贿赂及时退还的行为，但对于因害怕被处理或者因相关人、事被查处后担心而退款的行为，仍应当认定为受贿。

参考文献

[1]张明楷.刑法学（第五版）[M].法律出版社，2016：1217.

（作者单位：蚌埠市禹会区人民检察院）