TPP金融服务投资争端解决机制及其对我国的启示

周煌凯

摘 要：金融服务投资争端因其行业的敏感性往往仅诉诸于国家间的解决程序，而TPP却将改进后的投资仲裁机制引入到金融服务投资领域，不仅带来了国际投资争端解决机制的变革，还对缔约国国内金融监管制度提出挑战。本文从制度设计的角度出发，分析TPP金融服务投资争端解决机制的创新与缺陷，以期为我国日后国际投资缔约实践提出政策建议。

关键词：跨太平洋合作伙伴关系；金融服务争端解决机制；审慎例外

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2018.03.05

中图分类号：F832.5 文献标识码：A 文章编号：1003-9031（2018）03-0038-09

基于敏感性方面的考虑，国际贸易和投资协定一般将金融服务投资争端交由国家间争端解决机制处理，以此确保东道国的金融监管主权得到充分的尊重。但近年来，由发达国家主导的部分投资与贸易协定却开始将投资者—国家间争端解决机制（“ISDS”）的适用范围扩张到金融服务投资领域，这意味着金融服务的投资者将有机会通过投资仲裁来挑战东道国金融监管措施并借此获得经济赔偿。跨太平洋伙伴关系协定（“TPP”）就因系统性引入该项机制而遭到美国多位参众议员的强烈反对，尽管最终美国选择退出TPP，但余下11国仍然在原有基础上推出了“跨太平洋伙伴关系全面进步协定”（“CPTPP”），并完整保留了金融服务投资争端解决机制。

一、 TPP金融服务投资争端解决机制概览

TPP金融服务投资争端解决机制以TPP第十一章“金融服务”为基础，同时部分吸收了第九章“投资”和第二十八章“争端解决”中的内容。不同于纯粹的国家间争端解决机制和国际投资仲裁，TPP在金融服务投资争端中引入了两项变革性的设计：在程序上，“审慎过滤器”的设置结合了国家协商与私力救济；在实体主张上，新增的“最低待遇标准”给予投资者更广泛的保护。

（一） “审慎例外”下兼顾国家协商与投资仲裁的程序设计

根据TPP第11.22条第2款的规定，一缔约方的投资者可以直接根据第九章B节（投资者—国家争端解决）提交仲裁申请，质疑一项关于金融机构、市场或工具的管理或监督措施，但该权利并非不受限制。若东道国提出涉案金融监管措施构成“审慎例外”抗辩，那么仲裁程序必须经过争端双方所属国主管机关的判定才能继续进行。

所谓“审慎例外”是与金融服务贸易自由化紧密相关的一个概念。一般而言，一国对外国服务贸易的规制主要依赖于国内法规，虽然该类法规由于更具强制性与多样性，很容易成为贸易保护主义的工具，但是就金融服务而言，却很可能被认为是金融监管的妥当之举。这种基于金融监管而作出的妥当考量，一般会被认定具有“审慎原因”可享有不受协定义务约束的豁免。根据TPP第11.11条“审慎例外”的规定，TPP不得阻止一缔约方因审慎原因而采取或实施的措施，包括“为保护投资者、存款人、投保人、保单持有人而采取的措施，或为保护金融机构或跨境金融服务提供者对其负有信托责任的人而采取的措施，或为保证金融系统的完整和稳定而采取的措施”。

由于“审慎例外”有着极高的专业性和敏感性，TPP在设计金融服务投资争端解决机制时引入了一项创新，即“审慎过滤器”（Prudential Filter）制度。若被申请人援引“审慎例外”作为抗辩，那么将自动适用“审慎过滤器”机制。被申请人应当在规定时间内请求申请人及被申请人所属缔约方的金融服务主管机关就是否及在何种程度上构成“审慎例外”的有效抗辩作出共同决定。该共同决定对仲裁庭具有拘束力，且仲裁庭作出的任何决定或裁决须与之保持一致。

在经过“金融审慎例外”的过滤判定之后，案件并非直接在仲裁庭开始审理，而是根据不同的结果转入不同的程序。若主管机关未在收到被申请人书面请求后120天内作出决定，则被申请人或申请人所属缔约方可根据第二十八章的国家间争端解决条款请求成立专家组，审议“金融审慎例外”问题。若在该120天期限届满后10天内未有成立专家组的请求，仲裁庭才可以處理有关申请。也就是说，一旦在争端中出现“审慎例外”的抗辩，投资者必须要经过国家政府间级别的交涉程序才能正式进入私力救济的仲裁程序。

（二） 可提交仲裁的投资争端范围

虽然第九章B节的投资者—国家争端解决机制作为一个整体加入到第十一章，但并不意味着金融服务投资者可以完全依据第9.18条所列的投资争端范围提交仲裁申请。根据第11.2条第2款（b）项的规定，投资者—国家争端解决机制仅在主张一缔约方违反根据（a）项纳入第十一章的第9.6条（最低待遇标准）、第9.7条（武装冲突或内乱情况下的待遇）、第9.8条（征收与补偿）、第9.9条（转移）、第9.13条（特殊手续和信息要求）和第9.14（利益的拒绝给予）时才适用。其中，“最低待遇标准”的引入最为瞩目。

所谓“最低待遇标准”（Minimum Standard of Treatment）指国际最低待遇标准。根据第11.2条第2款的指引，金融服务章节所引入的“最低待遇标准”来自于投资章节下的第9.6条。该条第1款规定“每一缔约方应根据适用的习惯国际法原则给予涵盖投资待遇，包括公平公正待遇和充分保护与安全。”由于“公平公正待遇”和“充分保护与安全”是两个相对宽泛的概念，有很大的模糊性与不确定性，各国基本只能在“公平公正待遇”和“充分保护与安全”的较低标准上达成一致，“最低待遇标准”将会成为最受缔约国金融服务投资者欢迎的实体仲裁主张。

二、 TPP金融服务投资争端解决机制的局限性

（一） TPP“审慎例外”条款适用范围有限

“审慎过滤器”运行的最基本前提是“审慎例外”条款的存在，然而TPP“审慎例外”本身就存在适用范围方面的问题。从缔约实践上看，目前对于“审慎例外”的引入主要有两种方式：一种是直接将其纳入金融服务章节，使其成为专门服务于金融服务章节的例外条款；另一种则是在适用于全协定的例外规定中加入该项条款。在具体适用时，后者的周延性更好，有利于东道国政府利用金融审慎例外来维护其在非金融领域的规制权。但TPP采取的是前一种做法，该做法带来很大的隐患。当东道国所采取的金融审慎措施影响到非金融领域投资时，东道国能否援引“审慎例外”作为抗辩是不确定的。按照基本的法理，如果某项自由贸易协定将金融审慎例外规定在金融服务章节，该例外就只适用于金融服务范围内，而诸如一项旨在稳定物价的宏观金融政策则不能援引该例外证明其正当性。这就容易导致投资者绕过“审慎过滤器”，直接依据在非金融服务投资领域的损失来启动针对金融监管措施的仲裁程序，一定程度上加大了滥诉的风险。

（二） “审慎过滤器”机制的实行效果存疑

首先，TPP对金融服务自由化承诺所采取的否定式清单将无法提供足够的政策空间来确保缔约方行使金融监管权。在GATS模式下，各国承诺的金融服务自由化采用的是肯定式清单，开放程度相对较低，一国从一开始就可拒绝将无法确定金融审慎监管的领域列入自由化承诺清单。而TPP金融服务章节采用的是“不符措施”，也就是负面清单的方法来豁免大部分该章节下的义务，这就使得发展中国家或新兴市场国家更难预判审慎例外的适用情况。

其次，各缔约国金融服务主管机关未必能有针对性地对具体金融领域出现的问题作出专业化判断。“审慎例外”首先要经过内国金融服务主管机关的认定，具体而言，根据11.22条的规定，是要经过附件11-D中所列明的主管机关的认定。比如，美国关于11.22条以及有关银行、证券和金融服务（保险除外）的所有事务由美国财政部负责，保险事务则由美国财政部会同美国贸易代表办公室负责。然而实践中涉及的金融服务投资争端问题很有可能是超出所列主管机关的职务范围的。例如澳大利亚储备银行主要负责货币政策和外汇管理，若出现由于证券监管政策而导致投资争端时，其显然不如澳大利亚证券投资委员会更有发言权。

最后，即使在缔约国金融服务主管机关能专业处理“审慎例外”的情形下，要保证两方主管机关在规定时限内就其判定达成一致也绝非易事。不同国家的金融监管机构在不同的金融监管理念下发挥职能，对于“金融审慎例外”的认定标准也不一而同，要求金融市场发展程度不同的两缔约国就因“国”而异的审慎措施认定作出共同决定存在一定的困难。

（三） “最低待遇标准”在金融服务投资仲裁中的适用困境

将“公平公正待遇”与“充分保护与安全”纳入国际最低待遇标准已经在目前自由贸易协定缔约实践中得到广泛接受。将“公平公正待遇”引入金融服务投资领域则十分少见。在金融危机中，各国为了阻止系统性风险的蔓延和市场恐慌心理的扩散，往往会采取强力的介入措施，通过支持流动性、购买银行资产、支持银行间同业借款以及给予零售银行存款担保等手段来稳定金融市场。实践中，由于国内金融机构通常是东道国金融产业的支柱，出于政治上的考量，救市措施往往都会优先适用于国内的金融企业。以美国为例，《2008年紧急经济稳定法案》授权财政部通过“问题资产收购方案收购问题住房抵押贷款和其他资产”，其救助的对象限定为在美国有“重要经营”的金融机构。虽然该方案并未排除外国银行受惠于美国救市计划的可能，但实际上美国国内银行占绝大多数。这就很有可能触发“公平公正待遇”的红线，导致出现大量的仲裁申请。而TPP不存在将“公平公正待遇”纳入豁免范围的制度设计，将导致东道国疲于应对此类案件。

值得注意的是，在投资仲裁实践中已经出现了类似的案例。在Saluka v. Czech 案中，仲裁庭在依据《维也纳条约法公约》第31条解释“公平公正待遇”时认为，投资者作出一项投资的决定是基于对东道国法律与商业环境的评估以及对东道国政府保持公正公平的预期，然而捷克政府在处理银行业的坏账问题时对日本银行在荷兰的子公司采取了与对国内银行不同的差别待遇，使得投资者的合理预期落空，因此违反了协定中“公平公正待遇”的义务。由此可见，“最低标准待遇”在实践中不利于东道国为其金融紧急措施寻求合法性。

三、 TPP金融服务投资争端解决机制对中国的借鉴意义

金融审慎例外安排已经出现在中国—加拿大双边投资协定（中国—加拿大BIT），中日韩投资协定，中国—东盟国家投资协议等贸易或投资协议中。其中，中国—加拿大BIT已经设置了类似“金融审慎过滤器”的投资争端解决机制。历时8年的中美BIT谈判很有可能直接借鉴TPP的金融服务投资争端解决机制。实践中，已经出现中国投资者与东道国政府因金融监管措施引发的投资争端，如2008年金融危机后，中国平安集团就其持股的富通银行被比利时政府国有化及变卖资产提起了ICSID国际仲裁。研究金融服务投资争端解决机制不仅关乎中国本身的金融投资对外开放程度，还对中国企业“走出去”的境外投资有着深远的影响，因此，中国在未来的缔约实践中应当注意以下问题。

（一）预留“审慎例外”条款的政策空间

在不同的条约文本环境下，“审慎例外”条款的解读可能呈现出不同的结果。合理的“审慎例外”条款安排对于保障国内金融监管权来说意义重大。从目前我国的缔约实践来看，这一问题主要体现在“负面清单”式的金融服务自由化承诺与“审慎例外”适用的冲突。我国最新签署的《中国—澳大利亚自由贸易协定》和《中国—韩国自由贸易协定》均使用了负面清单模式来展开服务贸易领域的谈判。与此同时，两份自由贸易协定也分别在金融服务相关条款部分复制了GATS模式的“审慎例外”条款。可以肯定的是，这样的自由贸易协定缔约模式将会在未来得到更多的运用，给尚处于发展中的我国带来更大的开放压力和谈判难度。在与发达国家的缔约谈判过程中，由于自身经验欠缺，我国对于金融服务未来的监管需要缺乏预判能力，应对这一问题的一个可能对策是通过关联条款平衡审慎例外与金融服务自由化。例如可以限定某些类型的金融服务或金融机构只能交由本国或国际机构监管，而非由自由贸易协定来进行安排。

在投资协定方面，我国也缺乏对金融审慎例外的统一认识。在已经签署的引入金融服务条款的双边投资协定中，“审慎例外”在协定中所处的地位不尽相同。比如中国—哥伦比亚BIT 在第13条中指明“金融部门的审慎措施”；《中日韩投资条约》第20 条的标题为“审慎措施”，但在具体内容上将其界定为“涉及金融服务的措施”；而中国—加拿大BIT 则把金融审慎例外规定在一般例外中。“审慎例外”的适用范围会因其在协定中的位置而出现极大的不确定性，对于我国“走出去”的境外投资者而言，一定程度上会增加其金融服务投资在金融危机中遭受东道国政府损害的风险。解决这一问题的关键在于要结合缔约双方或多方之间的投资实际设计“审慎例外”条款。若中国对缔约对手方的境外投资占据主导地位，就应当考虑将“审慎例外”条款限定在專属于金融服务领域的措施；若缔约对手方对中国的投资占据主导地位，则应当更多地考虑将“审慎例外”条款纳入一般例外中，以增强非金融领域直接相关的监管措施的可抗辩性。

（二）完善现有金融服务投资争端解决机制的程序设计

金融服务投资争端解决机制在我国贸易与投资协定缔约实践中并非陌生的概念，一般在引入金融服务相关条款的同时都会安排相对应的争端解决机制，但在具体的制度设计中，我国缔约的金融服务投资争端解决机制还处于初步的摸索阶段，与现在饱受争议的TPP金融服务投资争端解决机制相比，缺乏完整性与准确性。以2015年12月生效的《中国—韩国自由贸易协定》为例，第9.13条确定了第十二章的投资者—国家争端解决机制适用于金融服务投资争端，同时应诉方在提出审慎抗辩的情况下可以要求缔约方进行善意磋商。但该部分条款并没有明确在缔约双方无法通过磋商作出决定时的处理方法，而且该决定对仲裁庭的约束力仅限于诉讼请求提交后的180日内。这就意味着私人组成的仲裁庭对一起争端中审慎例外的判定仍然有着极大的决定权，从而对一国的金融监管政策带来潜在的巨大威胁。而在《中国—澳大利亚自由贸易协定》中，双方仅承认国家间争端解决机制在金融服务投资争端解决中具有可适用性，虽然双方也设置了由双方金融主管机关组成的金融服务委员会来协助争端的解决，但其能否切实地保护中国海外投资者的合法权利仍有待实践的进一步验证。

本文认为，建立惠及缔约国金融服务投资者的争端解决机制是未来我国自由贸易协定缔约实践的必然发展趋势，而如何兼顾保留国内金融监管空间也将是我国设计相关条款时的一个重要考量因素。尽管当前自由贸易协定下的金融服务投资争端解决机制存在着诸多不足，但双边投资协定中的最新经验已经为我国提供了非常有意义的启示。在中国—加拿大BIT中，金融服务投资者与東道国之间的投资仲裁程序必须在接到双方金融服务主管部门的共同报告后才能进行。在双方主管部门无法在规定时间作出决定的情况下，缔约方有义务强制启动国家间争端解决机制来解决这一问题。从这个角度看，中国—加拿大BIT中所采取的做法与TPP模式相比，能更好地平衡投资者权利保护与国内金融监管政策。因此，将中国—加拿大BIT协定中的金融服务投资争端解决条款制成范式，并将其推广运用到自由贸易协定缔约实践中不失为一个理想的解决路径。

（三）例外制度与“最低待遇标准”的协调

在“最低待遇标准”的问题上，目前我国缔约实践中主要采用的“公平公正待遇标准”而非“最低待遇标准”的表述，然而在国际最低待遇标准的习惯国际法不断演变的时代背景下，盲目排斥“国际最低待遇”这一概念对于国家利益的维护并无实质性帮助。我们也要注意到投资仲裁实践对于“公平公正待遇”解读的趋势，正确认识其对于金融服务投资领域的影响。作为应对措施，我国在金融章节中引入“公平公正待遇”时应当进行适当“裁剪”，限制仲裁庭解释的空间，并且安排一定的例外制度与该待遇标准相协调，防止其被投资者滥用。例如，在引入“最低待遇标准”条款时，应当明确“审慎例外”抗辩仍然是东道国公平对待外国投资者义务的底线，满足审慎原因的合理措施在此情况下可以得到豁免。

在后金融危机时代，各国都处在金融自由化与强化金融监管之间的不断摇摆阶段。TPP金融服务投资争端解决机制所引发的广泛争论，让我们清楚地看到区域贸易协定完全有能力对现有的国家甚至全球金融监管体系进行挑战。其制度设计的瑕疵，既让我们正视到设计金融服务投资争端解决机制的先天困难性，又给予我们修缮改进的空间，我们应当意识到TPP本身代表着一种新的金融服务投资争端机制。金融服务投资在全球范围内的增长趋势是无法阻挡的，伴随市场经济发展而可能爆发的金融危机也是难以预测的，我们需要以更谨慎的态度与更专业的思维去应对该类投资争端带来的挑战。

（特约编辑：蒋琳）

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