从杨某贪污案探贪污罪中“利用职务上的便利”

摘 要：杨某贪污案的审判意见中将“利用有隶属关系的其他工作人员的职务便利”纳入贪污罪“利用职务上的便利”的范畴。贪污罪中“利用职务上的便利”在本质上其实是对公共财物的支配力，而不是对人的支配力。杨某基于自身的职务对公共财物享有了支配力，同时利用有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利骗取公共财物的行为当然构成贪污罪。

关键词：利用职务上的便利；隶属关系；公共财物；支配力

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）05-0181-01

作者简介：范婧雯（1993-），四川越西人，四川大学法学院，法学硕士，刑法学专业。

贪污罪在我国司法认定中经常发生争议，其中对“利用职务上的便利”的理解是争议的焦点之一。本文以指导案例11号为切入点，以期对此问题进行深入探究。这个案子针对新时期贪污案件出现的新情况，考虑新形势下公共财物及利用职务上便利的新特点，抓住了贪污罪利用职务便利而非法占有公共财物的本质，对利用更隐蔽、复杂手段的贪污提出了具体的处理意见，有利于依法从严惩处贪腐犯罪。

一、杨某贪污案的争议焦点

杨某的辩护人辩称，其尽管担任了指挥部的总指挥，但并没有利用职务上的便利，只是和担任国土资源局副局长的吴某以及土地确权报批科的其他工作人员打了招呼，利用的是吴某等人职务上的便利，而不是自己职务上的便利。而公诉人认为，杨某利用了与其有隶属关系的其他工作人员的便利，这也属于利用职务上的便利，应当构成贪污罪。本案的争议焦点便是利用职务上的便利是否包含了利用与行为人有隶属关系的其他工作人员在职务上的便利。

二、贪污罪中“利用职务上的便利”的内涵

贪污罪中利用职务上的便利是行为人与公共财物之间的纽带，利用职务上的便利为行为人非法占有公共财物提供了前提条件。利用职务上的便利是由于行为主体的特定身份而产生的特殊行为前提。利用职务上的便利所产生的行为前提体现为了行为人与公共财物之间具有的特殊联系，正是因為行为人与公共财物之间因为职务上的便利产生了这样的特殊联系，才使得行为人通过侵吞、窃取、骗取等行为方式非法占有公共财物的行为被评价为贪污。

（一）以贪污罪手段行为为桥梁探究特殊联系

贪污罪所规定行为要素不仅包含利用职务上的便利，还包括了手段行为，即侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，这两个行为要素之间并不是完全独立的，它们之间存在内在的关联。

判定行为人所实施的手段行为是不是侵吞只需要看行为人是不是对公共财物享有了单独的支配权，即是不是仅仅利用自己职务上的便利就能够单独支配了公共财物，只要行为人对公共财物具有独立的支配力，不管行为人为了非法占有公共财物采取的是“窃”还是“骗”，在所不问。贪污罪中的“窃取”是指行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的“窃取”。贪污罪中采用骗取手段的行为人在非法占有公共财物之前并没有合法占有公共财物，但行为人对所属单位享有债权请求权，而该单位正是基于行为人所享有的债权请求权而向其转移对部分公共财物的占有。

（二）行为人与公共财物之间的特殊联系

无论是侵吞、窃取还是骗取，行为人与公共财物之间都是有特殊联系的，这种特殊联系就是行为人在非法占有之前，合法占有了公共财物或对公共财物享有了债权请求权，也就是说，行为人对公共财物享有支配力。行为人与公共财物之间为什么会产生这种特殊联系呢？从本质上来说，是因为行为人利用了职务上的便利。行为人所利用的职务上的便利使行为人得天独厚地占有了公共财物或者享有债权请求权，方便了行为人实施的侵吞、窃取、骗取等行为，最终行为人的行为被评价为贪污行为。

（三）贪污罪中“利用职务上的便利”的本质内涵

从字面上来看，贪污罪中的“利用职务上的便利”利用的是职务便利。行为人利用职务上的便利是行为人与公共财物之间的纽带，行为人与公共财物之间的特殊联系就体现了行为人所利用的这种职务便利。这种职务便利就是行为人基于合法的职务而合法地占有公共财物或者是对公共财物享有债权请求权的条件。

当国家工作人员基于合法的职权或职责而合法占有公共财物或对公共财物享有债权请求权，通过侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有该公共财物的，行为人构成贪污罪。

三、杨某行为的定性研究

从对杨某贪污案的分析中我们可以发现，贪污罪中利用职务上的便利是针对公共财物的职务便利而不是针对人的职务便利，如果行为人对公共财物没有支配力，仅享有人事上的支配力，不可能成立贪污罪。所以法院对杨某贪污的裁判依据逻辑存在问题：认定杨某构成贪污罪，不是因为杨某利用了与其有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，而是因为杨某基于自己的职权而对公共财物具有了支配力，同时又为了方便实施其骗取公共财物的行为利用了有隶属关系的其他工作人员的职务便利才使得他的行为符合了贪污罪的构成要件。

[ 参 考 文 献 ]

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