非法经营罪若干问题研究

摘 要：近年来，非法经营罪频繁进入人们的视野，引起了人们极大的关注。对于违反国家规定，扰乱市场秩序的行为，非法经营罪具有一定的震慑作用。但是随着经济社会的多元化发展，非法经营罪出现与其他法条竞合的情形，我们不免要进行区分；随着相关立法修改、司法解释的出台，非法经营罪的内涵和外延逐渐呈现出扩张趋势，导致非法经营罪成为新一代的口袋罪。针对非法经营罪如今出现的问题，我将从立法、司法等方面提出限制该罪的措施。

关键词：非法经营罪；法条竞合；扩张

1引言

非法经营罪源自我国1997年《刑法》（以下简称刑法）中第225条，从1979年《刑法》中设置的投机倒把罪中分离出来的一个新罪名，但是此罪的规定并不完善。本文将从此着手，浅析造成非法经营罪口袋化的原因，以及出路。处理法条竞合的立法解释和司法适用。让非法经营罪更好地服务于经济社会，为法治社会的建立添砖加瓦。

2非法经营罪的概况

《刑法》第225条对非法经营罪内容的解读，过于宽泛，致使理论界对该定义存有分歧，主要分歧有：部分学者觉得非法经营罪是指实施了违反国家规定、情节严重的非法经营行为；而有些学者则定义非法经营罪包括违反国家规定，同时实施了倒卖等情节严重的行为；除此之外，部分学者主张，只有违反了法律、法规等，符合情节严重的认定标准。上述观点虽然表达不同，均存在合理之处。

3非法经营罪的法条竞合

3.1非法经营罪法条竞合的表现

新刑法第225条设置的非法经营罪的第四项显现出高度概括性，加上司法解释大量的规定，非法经营行为呈现出多样的行为方式及广阔的适用范围，致使非法经营行为与其他犯罪行为存有或多或少的关联，抑或特殊与一般、重合与交叉的关系。这给司法实践认定带来了很大程度上的疑难。

3.1.1非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪

在非法经营罪兜底条款基础上施行的，有关非法生产添加剂和非法经营食盐等的司法解释，在实践适用中产生了跟生产、销售伪劣产品罪的定罪界限相模糊的情形。

3.1.2非法经营罪和走私普通物品罪

走私普通物品罪主要是因行为方式而引起竞合问题，即违反海关法规、逃避海关监管，走私刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条物品的行为。一般来看，非法经营罪和走私犯罪容易混淆的是变异走私行为，或者理解为非法经营行为和不典型的走私行为的区分。

3.2非法经营罪法条竞合的成因

法条竞合，指的是一个犯罪行为同时触犯多个相互间具有包容关系的具体犯罪法条，依照法律规定只能适用其中一个条文定罪量刑的情况。关于法条竞合的成因，一方面是因为法律从不同的角度调整我们的社会生活，导致法律规范其本身的相互交错；另一个方面是因为社会生活复杂多变，致使同一个事实跨越不同的法律规范要件。

4非法经营罪的扩张

4.1非法经营罪的扩张表现

非法經营罪从设置至今，经历了许多的变化和发展。在立法层面上的扩张。是非法经营罪的第一次立法扩张，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的出台。其次，非法经营罪的不断修改模糊了与其他特定罪状的界限，给司法实务留下较大的自由裁量余地。

4.2非法经营罪的扩张原因

非法经营罪第四项的兜底条款是扩张的客观原因。投机倒把罪分解后的非法经营罪，确实对生活中的复杂现象起到过一定的积极作用。但空白条款的“其他”如何规定，并没有明确说明。只能由司法机关自由发挥，为非法经营罪的扩张提供了法律依据。非法经营罪的扩张表现，主观原因是司法人员的自由裁量权过大。大量司法解释的出台使司法人员依据的定罪量刑标准参差不齐。

然而，扩张的根本原因是立法的缺陷。立法机关设置法律初衷是为了避免日后出现新的无法解决的情况，同时也给了司法人员自由发挥的空间。由于立法的缺陷不能将所有现实生活中的行为囊括其中，这就出现了非法经营罪扩张的行为类型。

5非法经营罪的完善

针对非法经营罪的法条竞合和扩张，在这里，我们主要从两方面着手。

首先，立法层面，刑事立法要明确化。努力让非法经营罪的内容保持在适当范围内。一方面，合理规定“违反国家规定”的范围。其范围应满足两个要求。第一个要求，保证制定主体的权威性和最高性，即国家规定的制作主体为全国人民代表大会及其常务委员会和国务院。另一方面，将“情节严重”的认定标准尽量具体化。

其次，法官应该科学合理地行使自由裁量权。如何合理地限制自由裁量权，对于科学认定非法经营罪有着重要意义。除了上级人民法院对下级人民法院的内部监督，还应加强群众监督、检察监督等外部监督。

6结语

本文主要以非法经营罪的竞合和扩张为研究方向，以上就是我对于非法经营罪的粗略研究。我国现行的非法经营罪至今已适用了二十年。随着中国经济的迅速发展，非法经营行为类型多样，非法经营罪扩张倾向越来越明显。在具体适用法律标准的过程中，由于兜底条款的弹性，此罪与彼罪陷入了难分辩的境地。因此，我们法律人应当共同关注并致力于解决并完善的一个课题就是，如何定义和衡量非法经营罪最本质的特点，怎样阐明和适用该罪法条第四项之规定，避免非法经营罪任意膨胀扩张，从而危及罪刑法定原则的基础。这也是繁重的一个任务。这需要我们为此制定一个科学合理方案，让非法经营罪更好的服务当代经济社会。

参考文献

[1]徐松林.非法经营罪合理性质疑[J].现代法学，2003，（6）：88-94.

[2]徐松林.我国刑法应取消“非法经营罪”[J].法学家，2003，（6）：15-21.

[3]陈超然.非法经营罪适用范围的扩张及其限制研究[D].上海交通大学，2013.

作者简介

谢萍，女，汉族，江西宜春人，南昌大学在读研究生。