论网络技术服务提供者的刑事责任

2018-04-18赵一霖李晓涵

法制与社会 2018年6期

赵一霖　李晓涵

摘要由于网络犯罪中存在使用了网络技术而进行犯罪的行为，使得需要讨论其技术提供者是否应当归责的问题。本文将从法律入手，主要讨论从主观方面，网络技术服务提供者是否明知他人利用信息网络实施犯罪，该技术的服务是否自身就具有可让用户操作实施网络犯罪的属性，和网络技术服务提供者所提供的服务是否应当承担管理义务及承担何种范围的管理义务；从客观方面，提供信息的网络技术支持、帮助他人是否构成犯罪等问题。

关键词网络犯罪网络技术服务提供者刑事责任

作者简介：赵一霖、李晓涵，华中师范大学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.344

一、网络犯罪的现状

根据2016年1月22日发布的中国互联网络信息中心第 37 次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2015年12月超过半数的国民已接入互联网。据此可知，在数据庞大的网民规模下，线下犯罪也不再是唯一的犯罪方式，大片的网络也成为了孕育犯罪的“沃土”。

现行法律、法规或司法解释曾尝试根据网络犯罪侵害法益的不同对网络犯罪进行划分。但对网络犯罪进行划分不只是要帮助我们更好地认识网络犯罪，而更应该是对防范和惩治网络犯罪提供方向和思路。而打击网络犯罪的关键在于定位到相对参与到网络犯罪中的各个主体之中，因而，需要从网络犯罪的主体下手。在此，可以把网络犯罪的主体划分为网络产品生产经营者、网络信息获取者、网络技术服务提供者以及网络信息提供者四个方面。

而网络技术服务提供者由于是网络平台的构建者，为用户提供互联网接入、服务器托管、费用结算、业务推广等技术方面的支持与帮助的网络经营者，常常会与中性业务帮助行为进行连接。由于网络技术服务提供者大多都不是犯罪实际行为的执行者，因而对于其行为的惩罚应当以帮助犯还是正犯论处的问题依旧存在疑问。除此之外，就网络技术服务提供者对其提供的服务是否应当起到管理义务以及管理义务的程度也存在很大的争议。对此，将在后文中具体就网络技术服务提供者的网络犯罪归责问题进行仔细讨论。

二、网络技术服务提供者在实际法律中的体现及存在的问题

在实际的操作与运用中，主要是针对网络技术服务提供者所提供的服务应当尽到的信息安全管理义务和为信息网络犯罪提供技术支持或帮助进行讨论，相应的这两方面在《刑法修正案（九）》中也得到了体现。

（一）网络技术服务提供者的管理义务

根据《刑法》第二百八十六条中的相关规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而仍不改正，有下列情形之一的……（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事犯罪证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。”由此可知，网络技术服务提供者虽然大多不是犯罪行为的执行者，但由于其地位作用的特殊性，是需要承担法律法规规定的一定的管理义务的。网络技术服务提供者的管理义务不仅需要考虑在网络服务提供的所需管理的内容及管理的程度，而且在学界就其是否应当对“违法信息大量传播”的后果承担刑事责任也存在疑问。

就后一问题而言，有学者认为是不需要的，其理由如下：首先，互联网为用户提供服务，但并不能对用户的行为负责，同时这也不是必然导致违法犯罪行为出现的原因；其次，如果认定网络技术服务提供者应当对“违法信息大量传播”的后果承担刑事责任，这将导致与宪法所提倡的言论自由相违背；最后，由于网络技术服务提供者是网络平台的构建者，需要处理审核海量的文件和信息，附加该义务将会使得其负担过重，影响互联网的正常运行。同时笔者认为，网络技术服务提供者也应当在一定程度上承担一些明确的管理和处理业务，但这类的管理义务应当更体现在事后处理与维护上，而法律对此的定义并不清晰。

就前一问题来说，网络技术服务提供者能够进行的管理主要体现在三个方面，即预先审查、实时监控义务和事后管理。显而易见的是，由于事后管理更加清晰准确，一旦发现存在问题后能够通过网络技术服务提供者进行及时删除处理等，所以事后管理的内容应当是明确的，也是法条能够规定和管理的。而在预先审查和实时监控义务上，现今法律并未作出明确的规定，但实际与理论上都应当对其进行具体问题具体分析。例如，网络技术服务者对现今盛行的网络文学的管理，其既是存在有事后管理的情形，也有预先审查和实时监控的管理行为，但总的来说还是根据不同情况选取的。就其著作权问题上来看，由于现在意义上的抄袭并非是逐字逐句的抄袭，而是对于故事的纲要和情节结构进行抄袭，还存在不止抄襲一部作品的情况。即使网络服务者进行事后管理也需要大量的人工成本用以分析检测，若在此情况上，网络服务者还需提供预先审查和实时监控就会明显增大其运营负担，阻碍其正常发展，因而不可取的。但是，就网络文学中存在的明显暴力色情内容而言，网络服务者对其进行预先审查和实时监控的管理就变得很有必要。

（二）网络技术服务提供者的中性业务帮助行为

在《刑法修正案（九）》正式出台实施后，徐州市彭楼区人民法院就处理了一起有关提供网络技术帮助他人犯罪的案件，并根据《刑法》第二百八十七条之二的规定进行了判决处理。从《刑法》第二百八十七条之二的条文来看，其主要从主观与客观两个方面给予了肯定的指示。就主观方面来说，网络技术服务的提供者必须存在有“明知他人利用信息网络实施犯罪”的意识和行为；而就客观来讲，该技术与犯罪内容存在有确切的关系，并对这一类支持与帮助的技术做出了一定的限定，具体而言就是为其犯罪行为提供技术支持，或给予了广告推广、支付结算等帮助。同时，也有学者提出此类行为应当属于中性业务帮助行为（在经济生活中的日常经营性业务行为，其客观上为他人实施犯罪提供了帮助）但是，刑法理论上对此是够需要承担刑事处罚，以及入耳划定处罚界限一直都存在争论。因为，中性业务帮助行为的显著特征在于其无差别地向不特定对象提供商品或服务。因此，这里的中性业务帮助行为人既不存在主观上的促进犯罪的意思，又没有与犯罪实行行为人的通谋。因此，既不应当认定其为通谋共犯，也不应当认定其为片面共犯，所以很难被纳入传统共犯结构中。而显然网络技术服务提供者是符合中性业务帮助行为的客观要求的，所以，也有学者认为其是将中性业务帮助行为正犯化的标志。既不存在主观上的促进犯罪的意思，又没有与犯罪实行行为人的通谋。因此，既不应当认定其为通谋共犯，也不应当认定其为片面共犯，所以很难被纳入传统共犯结构中。

三、网络技术服务提供者的刑事责任范围

随着网络的发展，网络上也呈现出各类的技术服务提供者，相应的在他们运营的过程中，就需要承担相应的一定量的社会责任。因而，研究网络技术服务提供者的刑事责任范围也应当主要考虑两个方面，即信息安全管理的义务和信息网络犯罪技术的提供。

（一）网络服务提供者的信息安全管理义务

由于网络技术更新换代速度不断加快，网络信息呈现出大数据化、“云端化”，这些无疑都在持续的加剧数据安全管理难度。因此，就网络服务提供者的信息安全管理义务需要再次明确并应当对管理义务的范围进行划分，从广义上来说，其管理义务应当包括网络服务提供者所提供的所有技术服务的管理，包括但不限于技术、内容等；而从狭义上来说，其管理服务应当是法定其所需管理的范围以及网络服务提供者以不明显不当增加其的运营成本或网络运行的负担为限的管理。因此可知，笔者认为就网络技术服务提供者的管理义务刑事责任范围应当更大程度上的偏向于狭义。

就法定所需管理的范围来讲，网络服务提供者对第三方上传、传输的信息，一般意义上是不需要承担事先主动审查、监控的义务，只需要承担事后被动删除、报告等法定义务。所以，对于网络技术服务者在此范围内需要承担的刑事责任范围应当在后续的事后处理范围内。因此，就有学者对其“法定范围”提出建议，认为监管部门只能要求网络服务提供者删除其运营网站已经出现的暴力恐怖信息或色情图片等违法信息。同时“改正要求”中提出的信息必须是具体的和客观存在的。否则，网络服务提供者不能因没有执行或完成监管部门的此类改正要求而承担刑事责任。虽然预先审查和实时监控对于网络技术服务提供者而言，绝大多数情况下都存在巨大的困难性，但是也不能否认或者确认网络服务提供者不需要承担此类义务，笔者认为其应当以不明显不当增加其的运营成本或网络运行负担为限来进行处理，而对于超出期待可能性或就当前技术标准的而言存在有明显过高义务的，不能作为刑事归责的客观基础。因此，在讨论网络服务提供者的信息安全管理义务时，应考虑到其管理义务的边界。

综上所述，网络服务提供者承担的管理义务应当主要为两部分，一部分是法定要求的所必须管理和处理的内容义务，主要是监管部门及其自身自查后对违法内容或行为的事后管理义务，另一部分是在预先审查和实时监控方面，但主要承担以不明显不当增加其的运营成本或网络运行负担为限的管理义务。

（二）网络服务提供者的信息网络犯罪技术提供

其实，我国对于网络服务提供者的信息网络犯罪技术提供的问题的答案是统一的，不管是在2004年最高院和最高检出台的《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具體应用法律若干问题的解释》第7条之规定，还是在《刑法》第二百八十七条之二的规定，其刑事责任的范围是肯定的，只要存在有明知且有为其提供技术的行为就应当承担相应的刑事处罚。

四、总述

互联网技术的迅猛更新与发展，使得以网络平台为基础的犯罪行为日渐频繁，为了更好的维护社会稳定与网络安全，需要网络技术服务的提供者在这一过程中承担起应尽到的责任与义务、在一定的范围内承担刑事责任。但是，网络技术服务提供者所承担的刑事责任以及需要承担刑事责任的范围考量至关重要，一方面有主观因素的网络技术的提供者需承担正犯责任，另一方面网络技术服务者需要依法配合并主动承担部分的管理义务，否则将承担刑事责任。