物流新业态存在的问题及解决措施

2018-04-18

法制与社会 2018年6期

摘要随着社会经济的发展和科学技术的进步，物流行业出现了许多新业态，其中电商物流与我们的日常生活紧密相连，尤其是网络购物和在线餐饮外卖的消费群体呈现井喷式增长，在推动物流配送市场欣欣向荣的同时，也出现了许多的问题和纠纷，如众包快递员的法律地位、收件人的权益保障、如何实施有效的监督管理等。在现代物流行业多样化发展的同时，解决上述问题成为当务之急，也是物流业在信息技术冲击下进一步规范、有序发展的前提。

关键词物流电商物流餐饮外卖快递服务合同

基金项目：本文为上海市法学会2017年中标课题中期成果。

作者简介：杨浦区检察院课题组，课题组负责人：谭滨，上海市杨浦区人民检察院检察长；课题组成员：杨宏芹，上海对外经贸大学副教授；邵旻、侯倩倩、肖凤，上海市杨浦区人民检察院。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.325

一、物流新业态概述

关于物流业态的概念，有学者将其定义为物流服务提供商的组织形式和经营方式，通俗的讲即物流服务商如何组织、提供什么样的物流服务、以什么样的方式完成销售与完成物流服务。或者物流企业为满足不同的消费需求，对相应要素进行整合从而形成的不同形态，能够直接反映物流产业运行状况、服务社会经济以及产业创新的能力。可见，物流业态指的是物流企业在产品服务、组织形式以及经营方式等方面呈现出的行业形态，而物流新业态则是在这些方面所取得的创新和发展。

随着社会经济的发展和科学技术的进步，在大众创业、万众创新以及“互联网+”的大背景下，各行各业都在谋求转型、升级，并由此呈现出一些新的行业形态。就物流业而言，传统物流模式已经无法适应愈发广泛的社会需求，物流业的现代化改革势在必行，诸如电子商务物流、智能化物流等新兴业态不断涌现和发展，其中电子商务物流无疑是当下的关注焦点之一，其与社会大众的日常生活的联系越来越紧密，也最能反映互联网信息技术在物流行业的广泛应用。

电商物流的含义很广，一切通过电子商务平台完成的交易进而产生的物流配送都可以纳入其中，因此网络购物产生的普通快递和在线订餐后的外卖配送，都属于电商物流的范畴，并且无论是对消费者還是整个行业而言，二者所具有的代表性和影响力值得对其深入研究。

而快递和餐饮外卖市场的迅猛发展同时引发了许多问题和纠纷，行业乱象层出不穷，亟待加强规范和管理。鉴于此，本文结合对中通快递公司、天天果园和某外卖餐饮平台进行实地调研的结果，希望能够总结和发掘行业实践中存在的问题，并对此提出有针对性的解决措施和建议。

二、快递及餐饮外卖行业中存在的问题

（一）未正确认识物流新业态中存在的共性和差异

1.监管部门多头化导致权责不清，管理混乱

物流行业的开放化和多元化是物流新业态的重要特征，物流业与其上下游产业间不断渗透、整合，其自身的服务内容和范围也不断扩大，如自营物流的天天果园，消费者从其手中购买商品并最终收货的过程，实际上经历了采购、运输、仓储、销售、配送等多个环节，调研中天天果园也表示目前受到各地邮政管理局、市场监督管理局、商业委员会等多方监管。从快递和餐饮外卖行业来看，其配送商品的范围也在不断扩张，如之前顺丰速运与百度外卖达成业务合作，意味着二者在物流配送层面已开始互相融合。因此，如果各个监管部门依旧只是各司其职，显然无法实施有效监管，同时众多的监管机关和行业协会也会给物流企业施加过重的负担。

2.未区分不同的物流服务内容制定具体规范细则

普通快递和餐饮外卖虽同属于快递员（配送员）将商品（食品）递送到消费者手中的物流服务形式，但服务内容方面存在显著差异。调研中，某餐饮外卖平台表示其属于即时配送，没有仓储环节，强调时效性并有冷链、热链特色运输，对于配送箱和包装也有较高要求。因此，对于餐饮外卖的具体配送方式、设备器具和人员资质要求，也理应设立不同的规范和标准。目前关于餐饮外卖的法律规范仍主要集中在食品生产经营层面的监管，而食品的物流配送作为下游环节，缺乏具体、有针对性的规范细则，其与一般的快递服务在物流配送方面存在哪些不同，有何特殊要求，如何与现有的快递业法律规范衔接适用，监管原则是否不同等，均未予以明确。

（二）快递和餐饮外卖企业的自律监管存在现实障碍，执行情况堪忧

快递公司在揽件的过程中必须核实客户身份、查验内件。我国《邮政法》第25条规定：“邮政企业应当依法建立并执行邮件收寄验视制度”，用户对于当场验视内件拒不配合的，快递公司应当不予揽件寄送。《电子商务法（草案）》第41条规定，快递物流服务提供者即快递公司或邮政企业，应当就客户所填快递物流运单上的信息进行核对，信息填写不完整或者不实的，不予揽收。《快递暂行条例（征求意见稿）》亦要求快递企业执行身份核查和内件验视制度。但在实践操作过程中，出于效率和用户配合等因素的考量，快递员不核查寄件人身份、不验视内件的情况屡见不鲜，为行业安全带来极大隐患。

餐饮外卖方面，我国《食品安全法》第62条规定，网络食品交易第三方平台提供者，如在线餐饮外卖平台，应当对入驻商户（食品经营者）进行实名登记，审查其应当依法取得的许可证等资质证明，明确其食品安全管理责任。《网络餐饮服务监督管理办法（征求意见稿）》除此之外还规定网络餐饮服务第三方平台应当对餐饮服务提供者进行实地审查，对其经营行为和服务进行抽查和监测。然而庞大的商户数量意味着平台和其委托的第三方机构无法全部进行实地勘察，对于商户上传的资质证明也只能尽到形式审查的义务。调研中，某餐饮外卖平台反映其虽然被施加了许多监管义务，却缺乏相应的监管权力，商户若存在违法违规行为，平台能做的无非是切断服务提供（强制下线）并向主管机关报告，并不具有执法和处罚的权力，况且实践中各地关于食品安全的标准存在不同，商家是否具备相应资质也无法与其食品质量挂钩。

（三）众包及临时性快递员（配送员）与物流企业间的法律关系模糊不清

某外卖餐饮平台表示目前的配送骑手主要分为自营骑手、代理商骑手和众包骑手三类。所谓“众包”，实际上就是将本应由专业物流公司的专职配送员完成的快递业务，交由普通大众来完成，这也就意味着任何一个自然人，只要其有空闲时间、手机和电动车等必要设备，都可以兼职从事快递配送服务，而且入职门槛很低。众包物流作为一种新兴业态，有关众包快递员（配送员）的法律地位尚不明确，实践中平台为了降低自己的风险，往往在协议中明确自己处于居间商地位，但是在具体配送时，众包快递员仍然是以平台名义提供服务，消费者并不知晓二者之间的内部法律关系，况且平台亦存在抽取提成的情况，其只处于居间商地位的主张无法站稳脚跟。

中通公司表示，在快递高峰期间，尤其是在双十一、春节等特定时期，业务量激增导致其通常会选择将部分业务外包出去并招募大量的临时性员工，对于这类短期工作人员，他们与物流企业之间构成劳务、雇佣、帮工还是承揽关系值得探讨，对其是否应有资质上的要求也需进一步明确。

（四）收件人（或消费者）的法律地位不清，权利基础不明

快递公司接受寄件人的委托，将特定物品运输至约定地点并交付收件人，整个快递服务过程体现的是一种特定的合同关系，即快递服务合同（餐饮外卖平台的配送服务本质上相同）。我国《合同法》中并未明确规定快递服务合同，但学界一般将其认为属于运输合同的一种，即托运人与承运人（快递公司或物流企业）之间达成的，由收货人或者托运人支付运费，承运人负责尽快将标的物从起运地点运输到约定地点的合同。关于快递服务合同的性质，一般也将其定性为涉他合同中的“为第三人利益的合同”，即快递服务合同是债务人向第三人给付的合同，合同的双方当事主体为寄件人和快递公司，收件人虽非合同当事人，却因为属于合同的利害关系人或者利益第三人而享有一定的权利。依据我国《合同法》第64条之规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务时，若债务人未按照约定向第三人履行（包括未履行或履行存在瑕疵），其应当向债权人而非第三人承担违约责任。因此当承运人（快递公司）发生违约情形时，收件人能否以自己的名义，独立、直接的请求承运人承担违约责任仍存在争议，此外，若寄送物品在未交付至收件人时就发生损坏或丢失，此时所有权尚未转移，收件人亦缺乏直接向承运人请求侵权损害赔偿的权利基础，救济权利基础的不清晰使得寄件人的利益保护处于风雨飘摇之中。

虽然实践中一般都会认可收件人拥有直接向快递公司投诉和索赔的权利，相关法律法规中亦有相关规定，如《邮政业消费者申诉处理办法》第9条第3项规定：“申诉人是与申诉事件有直接利害关系的当事人（寄件人或者收件人以及寄件人、收件人的委托人）”；《快递服务邮政行业标准》的附录A中，明确快件的赔付对象是“寄件人或收件人指定的受益人”，但用语方面模糊且不统一，容易使人产生理解上的分歧。在权利基础本就不明晰的情况下，法律依据的用语如此不规范，将会使得收件人的权益状态更加不稳定。

在本次调研中，中通公司表示在合同类纠纷中，寄件人作为合同一方主体，一般处于原告的诉讼地位，收件人与快递公司之间未形成直接的合同法律关系。但同时又认为在具体配送过程中通过与收件人的沟通，变更收货方式和地点的属于合同变更，但若收件人并非合同主体，何谈变更合同？因此收件人法律地位和权利基础的模糊会带来诸多问题。

三、针对快递、餐饮外卖行业中相关问题的解决措施

（一）设立统筹监管部门，构建行业共治体系

1.组建行业统筹监管部门。物流新业态下，会涉及到运输仓储、电子商务、网络信息安全、工商、食品安全、海关、环境保护、消费者保护等各个领域，涉及到的监管部门和行业协会众多，为防止重复监管、监管空白或互相推諉等权责不清的情况发生，应当建立统一的物流业主管部门，在其统筹管理下充分协调各个领域的监管机构，加强彼此间的沟通、合作，使得行业的监管更具效率和针对性。考虑到新设主管部门会对既有的行政权力和监管体系造成影响，因此可以由各所涉部门或机构贡献自有资源，共同组建一个类似管理委员会的机关，对整个物流行业及其延伸领域和相关部门实施统一监督、指导和协调，同时尽早制定一部统一的物流行业法律规范，对相关问题做出明确规定。

2.针对物流配送的内容设立不同规范标准，采取宽严相济的监管原则。物流新业态下，物流服务的内容和方式呈现多样化趋势，配送的物品种类繁多，应当对其中的一些特殊商品，如食品、易碎品、贵重品等设立不同的规范标准，进行分类管理。比如普通快递和餐饮外卖之间存在明显差异，食品作为一种特殊商品，在时效、保温、口感以及安全等方面具有更高的要求，因此应当对从事外卖配送的企业及其配送员工设立更高的准入标准，对其具体服务的内容提出更高要求，包括审查其冷链、热链配送能力，制定保温箱、餐盒等工具的具体标准，对于自己生产经营食品的，还要严格按照《食品安全法》等规定，严格审查其资质、环境卫生、储藏运输条件等。此外，对于食品运输等特殊领域，应限制其物流配送的众包化和开放化趋势，严格监督和管理。对于普通物品的寄运，则可以采取相对开放和包容的态度，鼓励寄递方式的多样化和寄递主体的多元化。

3.构建行业共治体系。实践中快递企业的身份核实以及验视内件等规范并未得到很好的执行，餐饮外卖平台对于商户、旗下员工的监管也是力不从心，这主要是由于：一方面，快递企业和外卖平台都是以营利为目的的商事主体，更讲究效率和降低成本，要求其全面实质审查不切实际；另一方面是其本身监管权力不足与监管责任过重之间的不相符。鉴于此，应当从行政监管、行业自律以及内部管理三个层面形成共同监管治理的体系。首先，应加强各监管部门与企业或平台之间的沟通和协调，明确各方的监管范围和权限，让平台充分发挥自己的数据和技术优势，充当监管机构的“眼”而非“手”，可以将其类比为《侵权责任法》中第36条规定的“网络服务提供者”，只要其在知悉商家的违法违规行为后及时终止提供服务，就可以减免责任；其次，赋予行业协会更多的职权，协会虽为自律组织但却具有公益性质，这使得其虽非行政主体却可以在一定程度发挥行政管理的职能，因此可以将快递业协会定位成准行政主体，分担主管机关的部分权责，包括调查执法、处分处罚、制定行业规范性文件等，赋予其一定的强制手段，同时加强各行各类自律组织间的合作；最后，快递企业和外卖平台应当依据监管要求，自行设立内部管理规范并严格执行，鼓励企业之间、员工之间以及企业与员工之间互相督促。此外，也应加强新闻舆论监督和消费者监督。

（二）加强对众包及临时快递人员的规范，明确其与物流企业的法律关系

众包物流和临时外包都有其存在的现实基础，出于鼓励行业发展的考虑，应当允许这些形式的存在。虽然无需要求兼职性质的职员具有同专职或全职人员一样的素质和能力，但目前的行业准入门槛过低，应当适当提高标准，尤其是在食品配送领域，同时加强对众包及临时性快递人员的培训和管理，包括服务礼仪、配送注意事项以及遵守交通法规等。对于兼职从事普通快递业务的，鼓励其考取相关资格证书，在具体招募过程中应当考虑其年龄、体能、业务知识、经验等综合指标并建立评分机制，对于贵重和易碎等特殊物品，须交于高评分或具有从业资格证的人员运输；对于兼职从事外卖配送员的，必须要求具有快递从业资格证和健康证双证，并在行政许可或企业招募层面，有针对性的增加食品安全等方面的考试内容。建立相应的事中考核和事后惩处、追责机制，对于存在严重违规行为的，应立即清退并保留相关记录，一定时间内（或永久）禁入。此外，应对兼职人员实名登记，建立档案，并可要求其事先缴纳押金或保证金，用以覆盖式购买保险或作为先行赔付基金。

对于众包快递员与企业的法律关系及其法律地位，本文认为其虽然可以在平台上自主接单并自享收益，但具体服务过程中其依然是以企业或平台名义实施配送，因此二者之间应构成挂靠关系，派单平台并不仅仅扮演居间商角色，众包快递员的独立主体地位仅具有内部意义，对外仍由企业或平台先行赔付或承担连带责任。实际上，众包快递的模式同网约车中的快车和专车相类似，依据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》和《上海市网络预约出租汽车经营服务管理若干规定》，网约车平台公司承担承运人责任，其对于网约车运营服务中乘客因安全事故而遭受到的损失，应当承担现行赔付责任。因此，无论网约车平台与驾驶员之间签订何种形式的合同或者协议，二者的内部法律关系均不影响乘客向平台直接索赔的权利，这一点可借鉴适用于快递及餐饮外卖领域。

对于临时性员工而言，笔者认为应当区分物流企业在高峰期将相关业务临时外包给其他企业和直接招募临时性工作人员两种情形，前者物流企业和承包企业之间构成承揽关系，二者地位相对平等，承揽单位自主、独立的负责相关事项，包括快递人员的招募、包裹分拣、配送等，其以业务完成情况作为工作成果交付并从委托企业处获取报酬，委托企业并不对具体业务过程多加干涉；后者由于临时性质的工作人员由物流企业直接招募，其受企业的管理和指示，双方具有一定的人身依附关系，员工完成工作任务时并不具有独立性和自主性，同时临时快递员以特定时期内直接提供劳务并获取报酬为目的，因此其与物流企业之间构成雇佣关系。

（三）通过法律直接规定的方式赋予收件人独立请求权

快递服务合同的直接当事主体虽然是寄件人和快递服务公司，但二者实际上是在为第三人的利益进行缔约，合同内容与收件人息息相关，因此寄件人负有将相关信息告知收件人的义务。收件人作为快递服务合同当事人双方约定的受益人，其享有哪些权利、权利的范围和行使方法等都存在争议。

出于保护收件人利益和提高快递服务质量等因素考量，应当在法律法规中直接、明确赋予收件人独立请求权，以消除争议并为收件人的权利保障提供法律依据。在权限范围方面，应将撤销、解除合同以及核心条款的变更排除在外。此外，针对现有规范性法律文件中收件人的概念存在用语模糊和不统一的问题，也应当及时做出清理和规范，或者通过司法解释的方法明确相关用语的含义和范围。