PPP特许经营协议的法律属性与违约救济

朱 　 冰，　尹 　 权

(1.同济大学 法学院，上海200092；2．安徽大学 管理学院，安徽 合肥230601)

一、PPP特许经营协议法律属性之争

PPP特许经营协议的法律属性在学界争议不断。该争议大体可以区分为“行政契约说”、“民事契约说”和“混合契约说”。

(1)行政契约说。主张PPP特许经营协议是“公法契约”者[1]主要出于3个理由：①该协议目的主要是公共资源管理的行政目标；②该协议主体一方身份特殊，是公共设施和公用事业主管行政机关或部门；③协议受行政法律的规范和制约。2014年11月新出台的《行政诉讼法》第12条将特许经营协议纳入行政诉讼受案范围，司法解释进一步明确行政协议的含义。

(2)民事契约说。主张PPP特许经营协议是“私法契约”者[2]认为依据PPP特许经营协议确立的特许经营权是一种财产性的权益。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定要“保护特许经营者合法权益”。此处的特许经营者应被理解为与政府签订PPP特许经营协议获得财产性权益——特许经营权的私营企业。

(3)混合契约说。主张PPP特许经营协议是“私法契约”者认为行政特许经营协议中反映了公共部门与商业组织之间对于准公共服务的买卖合同关系，还反映了商业组织作为准公共产品的生产者、经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同。

2004年建设部《市政公用事业特许经营管理办法》中并未明确特许经营协议的法律属性。2014年《基础设施和公用事业特许经营法(征求意见稿)》第44条规定：“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁”。征求意见稿将特许经营协议定性为民事契约。到2014年11月新出台的《行政诉讼法》第12条“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除PPP特许经营协议……等协议的”，将特许经营协议纳入行政诉讼受案范围，司法解释进一步明确行政协议的含义，指出行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》规定的行政协议，明确规定PPP特许经营协议是行政协议。随后，2015年《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第49条仅提出特许经营协议履行中的争议双方协商解决，未明确特许经营协议的法律属性，删除了2014年征求意见稿中将特许经营协议定性为民事契约的条款。可见，在法律规范层面上，特许经营协议的法律属性判断并未一以贯之。

行政契约/民事契约的简单二分受制于固定的分类标准，满足理论区分的特征性抽象归纳难免有边界析出，当合同当事人救济需要的诉讼请求跨越民事与行政的不同领域时，单一救济机制显得过于僵化。

(1)如果将PPP特许经营协议看成是行政行为，PPP特许经营协议定性为行政协议，其在履行过程中发生争议或者发生纠纷属于行政纠纷，“其(争诉)程序只有基于当事人的提起才能开始”，由于行政职权的特殊性，行政机关无权主动请求司法救济提起“官告民”的行政复议或者行政诉讼。此外，对于公法性法律保护，无法直接适用民事上的财产请求权作为提起行政复议或者行政诉讼的请求权基础。

(2)如果将PPP特许经营协议看成是物权行为，PPP特许经营协议定性为民事合同。当PPP特许经营协议私人企业未按协议在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业，提供公共产品或者公共服务，政府除了享有与受让方平等的民事救济方式(违约、约定解除、定金罚则以及违约赔偿等)外，在法律定位上并没有高出受让方超然的法律地位，土地行政主体的优越性不起作用，更无从以单方意思表示的决定、命令等对合同相对方处于单向的、强制性的处罚。

法律属性问题的重要性在于，法律属性定性直接影响合同纠纷解决的路径选择和法律责任的承担方式。PPP特许经营协议“非公即私”的属性争议，带来适用行政诉讼还是适用民事诉讼救济渠道的分歧。

二、PPP特许经营协议法律属性之辩

依循私法/公法二元论建构的民事协议/行政协议的界分标准，是大陆法系传统上的一种人为制度设计，并不能完全契合PPP特许经营协议这一特殊合同类型，对公法和私法二元论的批判以及是否适用于PPP特许经营协议本身成为了疑问。

对于PPP特许经营协议行政协议论者第一个理由，PPP特许经营协议设立的目的，除了保障社会公共利益和公共安全、提高公共服务质量和效率等公共管理行政目标外，还具有公共资源所有人(国家)在公共资源上为私人设立财产性权利的特许经营权益移转，并保护“特许经营者合法权益”的目的。依法设立的特许经营权具有有偿、自由融资、存在期限等市场平行移转的私权特征，PPP特许经营协议成为在国有资源上实现为私人设立财产性权利的特许经营权益移转的契据工具。无论是国有资源管理行政目标还是国有资源经营权益移转目的，两个目的在PPP特许经营协议成立到终止的整个存续期间，在同一公共资源的整个空间范畴内共生共存，既没有在时间上的先后之分，亦无法在空间上相互剥离。

针对PPP特许经营协议行政协议论者的第二个理由，PPP特许经营协议存在两重法律关系，PPP特许经营协议当事人身份具有双重性：一是作为国有资源管理机关的政府(许可方)与被管理者的法人或者其他组织(被许可方)之间的公共资源管理法律关系；二是作为国有资源所有者的政府(许可方)与公共资源使用者(被许可方)之间的经营权益移转法律关系。特许经营协议使得同一块不动产上存在公法与私法两重法律关系，PPP特许经营协议双方当事人在不同的法律关系层面具有公法、私法不同的身份权力(利)。只有对PPP特许经营协议目的和当事人身份的某一单向理解才导向PPP特许经营协议是行政合同或是民事合同的简单二分。

公私二元区分来源于大陆法系知识继受，其典型代表是德国联邦行政程序法第54条并未规定私法与公法的标准，学界通说以“契约标的”作为判断标准(Maurer，Bull，Krebs)。特许经营法律关系是PPP特许经营协议标的，特许经营法律关系具有行政合同/民事合同两个面向，对特许经营法律关系性质不同面向的强调成为PPP特许经营协议是行政合同还是民事合同的分水岭。

民事协议论者将特许经营看成国家所有公共资源上所设定的权利负担，此时特许经营被视为国有资源上某种财产产权(不是全面产权移转)的契据转让行为：将自己所有资源上在一定期限内从事基础设施和公用事业建设经营的权利以民事契据一次性移转给他人。特许经营协议是基于意思自治的双方合意得以形成的权利受让双方协议。PPP特许经营协议应遵循国有资源所有权和物权变动的逻辑规范约定的双方的权利义务关系，从用益物权设立意义上说，PPP特许经营协议属于民事合同。

行政协议论者将特许经营看成是“国家对有限公共资源开发利用的行政许可行为”，依据《行政许可法》第12条的规定“下列事项可以设立行政许可…(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。此时特许经营是“在个案中为被管理者规定法律权利的主管政府当局的意思表示”[3]，虽然出让仍然需要受让方申请的发动[4]。PPP特许经营协议符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释>》第11条关于行政协议定义，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职权范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，PPP特许经营协议亦可归属于由行政法调整的行政合同。

以建设用地使用权领域为例，民事合同与行政合同的理论阐释都只揭示出PPP特许经营出让协议某一个方面的制度逻辑，前者为土地所有人与建设用地使用人之间土地用益权益的流转给出了一种精细的私法推演过程，后者为土地管理人与被管理人之间命令与服从的单向形成性法律后果提供了一种有说服力的公法理论解释。但又都忽略了出让的公法、私法双重属性共生共荣不可分离的混合特质。

即使行政协议论也不否认行政契约具有行政性和契约性双重属性，认为行政性表明其旨在执行行政公务,实现行政职能；其契约性又使得它不同于一般意义上的以强制性和单方性的高权行政行为，是借助契约手段实现行政目的[5]。有学者承认行政契约兼具公法属性和私法属性、行政性和契约性，是契约中的特殊形态[6]。而民事协议论学者则在比较了公私两种法律属性之后，指出我国行政合同立法和行政法理论存在固有缺陷，“缺乏从行政责任要件入手规范行政执法行为的维度，也未确定相对人的免责或抗辩事由，……没有形成考量相对人违法状态成因的对应性平衡机制”[7]。将政府单纯作为公共资源管理主管行政机关身份单方行使行政管辖，容易导致行政权力滥用，增加物权变动制度逻辑，民事救济途径则能更好克服这些公法责任机制的局限，承认公私两种责任机制在PPP特许经营协议违约救济上的互补性。

在由民法上的契约与行政法上的契约共同支配领域，PPP特许经营协议更适合作为一种超越公私二分的混合契约来把握。

三、混合协议的救济障碍分析

按照行政合同/民事合同简单的二元区分无法契合PPP特许经营协议复杂的法律属性，不仅导致了相关立法和司法解释直接的文本冲突，而且二元区分基础上提供的单一救济方式还可能让PPP特许经营协议双方都面临救济渠道受身份限制、违约追究缺乏法定依据等制度性障碍(如前所述)。PPP特许经营协议的双重法律关系导致的冲突并不仅仅因为部门立法和法庭、法官人为职能分工，根本性的原因在于行政诉讼和民事诉讼的请求权基础不同。

私法请求权的立法构造，遵循“权利—义务—责任”的制度逻辑。在平等的当事人之间，权利的享有与义务的承担具有对应相当的均衡配置关系。只有一方具有义务，相对方才享有要求履行义务的请求权，立法才提供“可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即请求权基础”[8]。当一方不履行或者无法履行义务，相对方享有的要求履行义务请求权(原生请求权)转变为要求承担法律责任的请求权(次生请求权)。

公法请求权的立法构造，通常遵循“权力—合法—责任”的制度逻辑。在双方当事人之间，是一种单向的不平等的权力配置关系。只有当行政机关及其工作人员的具体行政行为构成“违法行使职权”，立法才提供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。这是公法请求权与私法请求权立法构造差异所在，前者的法律责任不是以针对特定相对人的义务为前提，并非以双方内部的结构性权益制衡关系来赋予立法上的请求权基础。

造成特许经营协议违约的原因，既可能是由于行政机关对公用资源管理权的滥用，也可能是由于协议任何一方对约定义务或法定义务的违反，甚至有可能是多种原因重叠作用的结果[9]。因提起诉讼的请求权基础不同，两种请求权无法相互替代，任何单一救济方式都无法同时满足公私两种法律关系并存的混合协议救济需求。

同时解决所有基于PPP特许经营协议双重请求权的方法主要有3种：第一种，既然PPP特许经营协议司法救济上的冲突根本原因在于两种请求权基础不同，目前的民事和行政诉讼制度就需要回应性地处理两种请求权的关系问题，既要保持民事诉讼/行政诉讼的基本分工，又要妥善处理两种诉由相互交叉甚至重合之处。在民事诉讼中将PPP特许经营协议行政许可的确认之诉作为其附带性诉由，或者在行政诉讼上将特许经营权的确认之诉作为其附带性诉由。该方法的困难除了诉讼立法上的修订成本，诉讼合并的管理成本，更依赖具体个案中法官对两种请求权的联系与区分的精确把握，容易造成“同案不同判”的结果。

第二种，PPP特许经营协议法律属性并非机械的非“公”即“私”二元对立区分，在“法律属性—违约救济—法律责任”的对应关系上也不遵循绝对的民事诉讼与行政诉讼单一分轨制。这不仅是客观存在的事实，在城镇化高速发展的当下中国，随着政府与个人合作模式下的混合协议越来越广泛，城乡建设管理领域创设一部财产法与行政法结合、实体法与程序法合一的部门法，因该法之规定而生之法律纠纷，宜设立专门法庭管辖，该专门法庭实行普通民事管辖法官与行政法官混合制，其管辖权范围，不仅包括对行政行为之撤销，还包括对损害赔偿之确定等[10-11]。该方法也许代表了PPP特许经营协议救济制度的未来发展，但目前其实现条件仍然不成熟。

第三种，既然PPP特许经营协议内容、性质以及实体法适用上都兼具公法与私法的双重属性，特许机关和特许经营者的诉讼请求也会跨越民事与行政救济的不同领域，在不改变既有的部门法分类标准和法庭设置结构前提下，允许协议当事人依据个案争议焦点确定的具体诉由在民事与行政间选择适用救济方式。该方案优势在于不改变既有的民事诉讼/行政诉讼的立法结构和司法程式，而将诉讼救济途径选择权赋予当事人，在考虑节约立法与司法制度变革成本的经济原则基础上，尽可能克服对PPP特许经营协议合同性质单一定性导致的法律救济障碍，是现阶段PPP特许经营协议在政府与个人合作模式改革探索的大背景下自身制度成熟前的一种理性选择。

四、选择性救济的路径实现

(1)PPP特许经营协议的内容构成上同时包含法定义务和约定义务。其中法定义务主要依据行政许可法、土地管理法、城乡规划法以及基础设施和公用事业特许经营管理办法等有关公用资源公法性行政限制内容构成。约定义务则由遵循合同法、物权法中意思自治和物权合意设定和移转权利的私法性协议内容构成。法定义务与约定义务在建设用地使用权特许经营出让协议中相互交织，且条款数量和比例上大致相当。这说明PPP特许经营协议内容反映出公法、私法共同调整的混合法律性质，以完全的行政法律关系或者纯粹的民事法律关系，认定许可人与特许经营者间的法律关系都与事实不符。

(2)作为合同条款解释的最重要的依据之一——PPP特许经营协议也具有双重性。同时兼具土地使用管理和土地用益权益移转的双重目标，法院在根据不同的诉由针对合同条款进行目的论为基础的司法阐释时，公法和私法的目的解释都可能对PPP特许经营协议条款的具体含义以及双方当事人的权利义务产生形成性法律后果，虽然这些司法阐释局限于“个案”范围内，但在PPP特许经营协议具体案件纠纷审理前不宜以行政或民事合同的分类确定任何一种单一救济路径。

(3)合同纠纷产生的请求权基础既可能来自于行政许可法、土地管理法、城乡规划法、基础设施和公用事业特许经营管理办法以及各类行政法规规章中的强制性命令、决定和禁止、许可等公法性要求，也可能来自于物权法、合同法以及各类民事法律法规中的双方的或单方的民事行为意思表示，不同的诉由指向不同的请求权基础，PPP特许经营协议的请求权范畴突破公法、私法二分的狭隘制度限制，特许机关和特许经营者的诉讼请求也会跨越民事与行政救济的不同领域，提供选择的可能性灵活应对这一复杂情况。

(1)争议的焦点涉及PPP特许经营协议的约定内容适合于民事救济。作为平等合同当事人双方，无论是特许机关还是被许可方都可以依据合同义务请求权基础提起民事上确认、违约或赔偿之诉。此种情况尤其适合于被许可方违约时，如未按协议在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业，提供公共产品或者公共服务等，此时行政机关请求权基础是一般意义上的合同给付义务。当被许可方作为合同债务人，所负担的义务没有被提供，行政机关作为合同债权人，必须以所赋予的损害赔偿请求权来满足，特许机关可以选择违约赔偿的民事救济方式。

特许经营协议民事救济的难点，也是该协议与一般合同履行请求权的可诉性的差异所在，是该特许经营协议的民事救济与基础性特许经营许可或特许经营审批(行政行为)相互区分的逻辑关系。德国法上的“双阶理论”[12]以及我国司法实践中的事实运用能很好地阐释它们之间的相互关系。依据“双阶理论”区分基础设施和公用事业特许经营各类行政许可与签订PPP特许经营协议两个阶段，两个阶段的行为性质和行为结果不同，各类特许经营许可是许可方作为公共资源行政主体的单方性行政措施，PPP特许经营协议则是特许方基于“平等的合作伙伴身份”的契约协议行为。对于前者合同特许经营者只能影响处理的内容，许可方享有优越的法律地位；对于后者合同特许经营者与合同许可人共同确定法律关系的内容，许可方的优越法律地位变成了平等的合作伙伴身份。

在“咸阳市天然气有限公司与重庆玉祥实业(集团)有限公司等第三人撤销之诉案”中，二审法院承认当事人有权“依据行政诉讼法第12条第1款第(十一)项的规定，提起行政诉讼”。但也同时指出“重庆市第五中级人民法院(2013)渝五中法民终字第03807号案件系确认合同效力纠纷，……是对该判决第一项“重庆玉祥公司与兴平住建局于2000年9月8日签订的《合作开发天然气合同书》有效，双方应当继续履行合同”的进一步明确。”法院是依据当事人提起的合同效力认定的民事诉由做出判决，“重庆市第五中级人民法院(2013)渝五中法民终字第03807号案件属民事纠纷，并非行政纠纷。”法院将特许经营天然气的政府审批行政行为与签订特许经营天然气协议的民事合同行为做了区分，承认对于混合属性的特许经营合同当事人存在依据不同个案争议点选择不同救济方式的权利。

(2)争议的焦点涉及PPP特许经营协议的法定内容，尤其是依据各类行政命令、许可、决定、免除等行政行为(例如建设规划许可、土地规划许可)则更适合行政救济，允许被许可方选择行政复议或者行政诉讼方式提出确认、变更或撤销之诉。

此时“行政行为违法性继承”理论和法院的司法实践提供了将PPP特许经营协议与各类行政行为连接的法律救济工具。违法性继承理论很好地阐释PPP特许经营协议的违约救济与基础性特许经营许可或特许经营审批(行政行为)相互关联的逻辑关系。先行的特许经营许可对后行的PPP特许经营协议在内容上具有拘束力，但这种拘束力并非一概而论，“在个案审查前提下，法院引入程序法视角，重点关注先行行为是否存在寻求救济的空间和可能，对后续行为进行实质性审查的法益和限度，以及行政效率和阶段性利益保障等”[13-15]。这种违法性继承司法适用的前提是允许当事人根据诉讼争议点确定诉由选择适用救济途径。将PPP特许经营协议违约救济与基础性特许经营许可或者特许经营审批区别对待，既考虑两者内容上存在拘束力，又考虑双方当事人合同违约救济中选择权。

在“范新安不服克拉玛依市人民政府行政许可案”中，法院将先行的中巴车特许经营许可与后行的中巴车特许经营协议明确区别，认为“在行政机关颁发“两证”(即道路运输证、道路运输经营许可证)之前，中巴车车主与行政机关签订的协议书并不是行政机关对中巴车所有权人从事特许经营作出的行政许可文书，故不属于行政许可决定。”承认先行的行政许可决定(两证)对后行的中巴车特许经营协议具有内容上的拘束力。克拉玛依市人民政府依据《行政许可法》第八条第二款规定为了公共利益的需要，依法变更或者撤回已经生效的行政许可，发出新克政发[2010] 33号《关于印发克拉玛依市中巴车管理体制改革方案的通知》，不再给中巴车特许经营许可(停发两证)，并依据《关于发布克拉玛依市中巴车管理体制改革方案的通告》给予补偿。使得欠缺行政许可的中巴车特许经营协议不再具有法律约束力。后行PPP特许经营协议对先行特许经营行政许可行为违法性(瑕疵性)继承，并不影响协议双方违约救济选择，事实上行政行为违法性继承个案中恰恰需要借助选择性救济机制纠正这种出让双方失衡的法律关系。在本案中法院认为“对期满后不予延续的情形，法律及有关行政法规并未规定应当给予补偿。被上诉人克拉玛依市人民政府在无法定义务的情况下，制定中巴车退出线路经营补偿办法……”政府单方终止特许经营许可，不再继续发放两证，从公共利益出发的单方处分行为的行政目的来看，并不具有补偿功能。但从特许经营协议民事合同具有保护特许经营者特许经营权的目的出发，政府单方终止通知可能侵害了特许经营者的预期利益，此时民事救济具有补偿适用空间，允许选择性救济方式能更全面周到地平衡PPP特许经营协议纠纷中公私利益。

(3)选择性救济的竞合问题。选择性救济意味着行政救济和民事救济的相互补充的调剂适用，但也产生了两种救济方式重叠(竞合)问题。尤其是在PPP特许经营协议违约责任追究时，协议双方身处两重法律关系，具有两重身份。同一个违约事实(行为)可能在两重法律关系中都具有可归责性和责任追究导出路径。选择性救济机制虽然赋予违约相对方选择不同责任追究导出路径的机会和可能，但也伴生出行政责任和民事责任在归责的原因(可指责性)和归责的结果(救济方式)存在差异的问题。比如民事违约责任遵循填补救济原则，以违约方给相对方造成的实际损失(可证明性)为限。行政违约责任遵循惩罚救济原则，以对违约方达成行政管理目的为限而不考虑违约相对方实际损失。PPP特许经营协议救济方式竞合时与当事人选择的责任追究导出路径不同，责任承担最终结果也可能存在差异，但选择性机制的目的是为尽可能对PPP特许经营协议违约给予救济，只要不重叠适用法律应该允许这种差异存在。在“咸阳市天然气有限公司与重庆玉祥实业(集团)有限公司等第三人撤销之诉案”中，法院承认咸阳天然气公司享有两种程序权利(第三人撤销之诉与案外人申请再审)来保护自己的权利，构成救济权利的竞合状态。只在具体适用时强调“不能同时适用两种程序，不能既提起再审之诉，又提起撤销之诉，两者之间只能选择其一行使，不得并用。一旦选定，则不应再予以反悔。”即PPP特许经营协议违约责任追究竞合时的路径由当事人选择确定，适用的法律和责任形式则由当事人选择的裁判主体——民事或者行政法院或者仲裁庭依法确定。以违约金为例，如果原告依据《合同法》提起民事违约赔偿之诉，法院应该遵循民事赔偿填补原则足额收取民事违约金。如果原告依据《行政强制法》对行政相对人单方行使行政处罚权，收取的违约金不能超过合同总价款。