澳大利亚金融消费者法律保护机制及其启示*

温树英，原瑜瑜

(山西大学 法学院，山西 太原 030006)

与英国、美国等其他金融业发达国家相比，澳大利亚因其实体经济与金融受2007—2008年全球金融危机的影响甚微而备受关注。这得益于澳大利亚完善的财政与货币政策、有针对性的经济刺激措施、主要银行稳固的金融地位、证券与投资委员会审慎的监管措施，以及完善的监管体制[1]。建立切实保护金融消费者合法权益的行为监管框架是我国《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》提出的加快金融体制改革的重要内容。澳大利亚金融消费者保护的成功经验对我国行为监管框架的完善具有重要借鉴意义。

一、澳大利亚金融消费者保护监管机构

澳大利亚证券与投资委员会(Australian Securities & Investments Commission，以下简称ASIC)是澳大利亚金融消费者保护的主管机构。《澳大利亚2001年证券与投资委员会法》(以下简称《证券与投资委员会法》)颁布前，澳大利亚保护银行及其消费者之间关系的主要法律依据是《1974年联邦贸易实践法》；相应地，当时的金融消费者保护职能由澳大利亚竞争与消费者委员会负责行使。二十世纪八、九十年代，澳大利亚经济、金融经历了根本性的变革，从受到高度保护到逐渐开放面对全球竞争，消费者面临的风险日益增多[2]，证券与投资委员会正是在此种背景下成立的。

ASIC是独立的政府机构，是企业、市场和金融服务的监管机构，旨在确保金融市场公正与透明，给予投资者和消费者信心。作为消费信贷活动监管机构，它负责对从事消费信贷活动的银行、信用协会、金融公司、抵押及金融经纪商进行监管，确保被监管者符合《2009年国家消费者信贷保护法》的要求。作为市场监管机构，其负责监管被许可的金融市场参与者履行其法定义务并确保市场的公平、有序及透明；作为金融服务监管者，它负责监管金融服务企业以确保其有效、诚信及公平运作。ASIC除具有监管职能外，还具有许可职能。按照《2002年金融服务改革法》，所有提供金融服务或产品的人必须持有ASIC颁发的许可。此外，《2009年国家消费者信贷保护法》要求从事信贷活动的人取得ASIC的许可，提高了其处理与金融服务有关问题的能力及效率。

二、澳大利亚金融消费者保护立法的主要内容

澳大利亚金融消费者保护的主要法律依据是《公司法》与《证券与投资委员会法》。除了成文法外，普通法中关于消费者保护的概念后来被陆续纳入联邦法、州法中。

(一)《公司法》的规定

《公司法》关于金融消费者保护的规定主要体现在第七章“金融服务与市场”。

首先，《公司法》规定了获得金融服务许可者的一般义务。具体包括：采取一切必要措施确保有效、诚实及公平地提供许可范围内的服务；遵守《证券与投资委员会法》中的消费者保护规定及其他联邦、州及地方立法中与金融服务提供行为有关的规定；向零售客户提供服务时，必须有符合要求的争议解决机制。

其次，《公司法》对金融服务提供者向零售客户提供服务时的强制性披露义务进行了规定。根据该法，除法律规定的除外情形外，金融服务提供者有向客户及时提供“金融服务指南”的义务。“金融服务指南”必须是截止到发放日最新的版本；如果不是最新的，则要辅以包含最新信息的补充指南。“金融服务指南”应包括服务提供者的名称和联系方式、服务范围及相关的金融产品、代销产品时被代理人的信息、争议解决制度等信息。除“金融服务指南”外，“产品披露声明”与“建议声明”是另外两个主要的披露文件。前者是向零售客户推荐、发行或出售金融产品时提供的产品说明以帮助客户了解产品；后者是所提供的金融服务是个人建议而非普遍性建议时对金融服务提供者要求的强制性披露义务，它不仅要求包含建议本身，而且要求包括能够帮助消费者决定是否遵从建议的相关信息。

(二)《证券与投资委员会法》的规定

《证券与投资委员会法》第二部分是关于消费者保护的规定，具体对不公平条款、显失公平的行为、错误及误导性陈述等进行了详细规定。

1.消费者的公平待遇。首先，《证券与投资委员会法》对金融消费合同中的不公平条款进行了详细规定。根据该法，消费合同中的条款无效，包括：该条款是不公平的；该合同是格式合同；该合同是金融产品或者合同是提供或可能提供金融服务。消费合同是指合同当事人至少有一方是个人，而且取得合同项下的产品或服务全部或主要是为了个人、家庭或家人使用或消费。“不公平”是指合同的规定将导致合同双方的权利义务实质性的不平衡；该条款对于保护因合同条款而获得优势的当事人的合法利益并非合理必要；它将对一方当事人造成损害。在决定条款是否不公平时法庭可以考虑其认为相关的任何事项，而且必须考虑合同条款在多大范围内是透明的与合同整体。除了具体的标准外，该法还列举了典型的不公平条款。其次，该法禁止与金融服务有关的显失公平的行为。该法规定任何人不得在贸易或商业中从事显失公平的行为。在确定是否显失公平时，法庭可以考虑：服务提供者和接受者之间的谈判地位的相对力量；由于服务提供者的行为，服务接受者被要求遵守保护提供者合法利益非合理必要的条件；服务接受者是否理解与金融服务的提供或可能提供有关的任何文件；服务提供者是否对服务接受者或其代理人施加了任何不当影响或压力；服务接受者可能从其他提供者那里获得相同或类似服务的数量与情形；服务提供者对接受者的行为在多大范围内与该提供者对其他相似接受者在相同交易中的行为相一致；若提供者是企业，可以考虑相关的行业守则；提供者无正当理由未向服务接受者披露信息的范围。

2.误导或欺诈行为及陈述。首先，《证券与投资委员会法》禁止任何人在贸易或商业中从事与金融服务有关的误导或欺诈或者可能导致误导或欺诈的行为。其次，该法禁止误导或欺诈性陈述。具体包括：就服务的特定标准、质量、价值或等级进行错误或误导性陈述；就某一特定的人已经同意获取服务进行错误或误导性陈述；错误或误导性陈述自称是与服务有关的任何人的证明；就服务具有保证、批准、业绩特征、用处或利益进行错误或误导性陈述；就服务的价格进行错误或误导性陈述；就任何服务的需要进行错误或误导性陈述；就任何条件、保证、担保、权利或救济的存在、排除或影响进行错误或误导性陈述等。除了针对特定消费者或交易对手的误导行为外，该法还禁止在贸易或商业中，就任何金融服务的性质、特征、适合性或数量，进行可能误导公众的行为。

3.《证券与投资委员会法》禁止的其他行为。《证券与投资委员会法》禁止诱售广告。该法同时规定，在向消费者提供或可能提供金融服务，或消费者为金融服务支付的过程中，禁止强迫、骚扰或胁迫消费者；禁止金融产品的传销行为；禁止未经消费者的书面申请，向消费者发放信用卡或借记卡。对于未经请求的金融产品或金融服务，服务提供者不得要求消费者支付，也不得向其发送发票或载有支付、收费信息的其他文件；接受者不仅没有支付或付费的义务，也没有义务对此种服务或产品的提供造成的灭失或损害承担责任。

三、澳大利亚金融消费纠纷外部争议解决机制

在澳大利亚，调查专员作为免费解决纠纷的方式具有很长的历史。《公司法》要求获得金融服务许可的组织必须参加ASIC批准的外部争议解决机制。金融调查专员服务处及信贷投资督查署是经ASIC批准的现存的两个外部争议解决机制*关于“ombudsman”一词有不同的翻译，本文的翻译采纳的是这两个外部解决争议机制中文网站的称谓。。

(一)金融调查专员服务处

2008年7月1日，澳大利亚统一的金融争议解决机制，即金融调查专员服务处(Financial Ombudsman Service，以下简称FOS)正式成立。该机制为消费者提供免费、公平和独立的纠纷解决协助。

根据ASIC新近批准的《金融调查专员服务处职权范围》，FOS可受理的案件范围非常广泛。就提起争议的合格主体而言，具体包括：个人；个人组成的合伙；小企业；团体人寿保险或普通保险的保单持有人等。就案件的类型而言，FOS仅管辖金融服务提供者与消费者之间的争议。这些争议可以是基于合同的争议，也可以是基于法律规定的义务产生的争议；申请人在澳大利亚境内收到的与外国共同投资计划有关的投资要约；通过平台在澳大利亚境内提供的直接或间接投资于产品的争议；既可以是与金融产品有关的争议，也可以是与金融服务提供者向申请人提供金融服务有关的争议。

就处理案件的程序而言，首先是案件的登记、提交。消费者将案件提交给FOS后，FOS将案件交给金融服务提供者以便后者对FOS和消费者做出答复。如果消费者在提交FOS之前已将案件诉诸金融服务提供者的内部争议解决程序，则金融服务提供者应在21天内答复；反之，金融服务提供者应在45天内答复。在此期间内，金融服务提供者可以寻求与消费者直接解决争议。其次是案件的审理。FOS督查官尽力通过协商、调解等手段促使争议双方当事人达成协议。如果协商、调解不成，FOS会做出决定。最后是决定的做出。FOS的决定由督查官做出，或者由督查官任主席的三人组成的专家组做出。基于案件的复杂程度、重要性，以及案件所要求的专业性等其他因素决定是由一个督查官还是专家组做出决定。

(二)信贷投资督查署

信贷投资督察署(Credit and Investments Ombudsman Limited，以下简称CIO)的成员包括信用合作社和房屋贷款协会、非银行贷款机构、抵押贷款和金融经纪人、理财规划师，以及其他提供金融服务和产品的机构。

《信贷投资督查规则》规定CIO可以受理案件的范围及审理案件的程序。就案件范围而言，CIO可以受理的争端包括投资、购买房产。在受理案件的范围方面，CIO不像FOS那样广泛，特别值得一提的是，保险、支付体系及吸收存款是排除在CIO管辖范围之外的。但是，两者的受案范围也存在一定的重合，特别是有些金融服务提供者可能同时都是这两个外部争议解决机制的成员。就其处理争议的程序而言，CIO的程序与FOS的程序是相同的，也涉及接收投诉、案件登记、案件的调查及审理、决定的做出等几个阶段。从成员来看，FOS的成员比CIO的成员要多。相比较FOS而言，CIO的优势在于它向金融服务提供者收取的申请费用更低，解决争议的成本更低[3]。

四、澳大利亚金融消费者保护机制对我国的启示

(一)科学设计金融消费者保护监管机构

在主管机构设置方面，澳大利亚的特点是由专门的机构即证券与投资委员会行使金融消费者保护职责。澳大利亚现行的双峰金融监管框架源于1997年3月发布的Wallis报告。该报告认为，传统的以部门为基础的监管已经不再有效，建议采纳双峰模式。Wallis报告认为，金融消费者需要特殊保护是基于两个理由：一是金融产品的复杂性使得在金融方面并不具备专业知识的消费者误解或者被误导的可能性增加，这使得很多国家在金融产品方面建立比非金融产品更加严格的披露制度；二是金融产品的复杂性增加了误解和争议的几率，因而需要在金融产品的买卖和建议方面施加明确的要求并建立低成本的行业申诉计划或争议解决机制[4]。因此，澳大利亚相继成立审慎监管局负责微观审慎监管，证券与投资委员会负责行为监管。

监管机构方面，我国采取的是审慎监管职能与消费者保护职能由一个机构同时行使的模式。这种模式的优势在于审慎监管机构具有履行职能所必需的专门的金融知识和技能。但其本质缺陷在于审慎监管职能与消费者保护职能可能存在利益冲突，导致消费者保护职能往往会从属于金融稳定的目标。此外，我国现行立法不仅对银监会在消费者保护方面的职责没有明确规定；即使是权限方面，也是侧重对其在审慎监管方面的权限进行规定，显然无法适应消费者保护部门建立以后的现状。借鉴澳大利亚金融消费者保护的先进经验，我国应科学设计金融消费者保护监管机构，将消费者保护纳入金融监管的法定目标，通过消费者保护的专门立法明确规定监管机构的消费者保护职责和权限[5]，并从人员、资金等方面确保消费者保护职能部门的独立性[6]。

(二)在金融消费者保护方面进行专门立法

澳大利亚普通消费者保护的法律依据是《2010年竞争与消费者法》*2011年1月1日以后《1974年联邦贸易实践法》被重命名为《2010年竞争与消费者法》。，但该法明确规定不适用于金融服务，而是在《公司法》《证券与投资委员会法》中对金融消费者保护进行了明确而详细的规定。

我国还没有统一、系统的金融消费者保护法，目前我国金融消费者保护的主要法律依据是监管部门发布的指南、通知、办法及其他形式的监管文件。一方面，这些文件是由中国人民银行、银监会、保监会各自发布的，仅仅适用于受各自监管的金融机构，而非全部金融服务提供者。另一方面，有些规定是以产品为基础的，如商业银行理财产品销售、商业银行代理保险业务产品管理办法等。在这种立法体例下，只有某一特定产品的消费者才能受到保护，购买其他产品的消费者无法获得同等的待遇。这些监管规章和规范性文件数量众多，内容上都以描述性为主[7]；相互之间往往包含相互冲突的规定，不仅使得监督和管理结构复杂，而且存在实施方面的困难。因此，我国需要制定专门的金融消费者保护法。该法应该统一和协调现行金融消费者保护的相关规定，明确金融消费者保护的原则、界定金融消费者的概念和范围、金融服务提供者的义务、金融消费者保护监管机构的职责与权限、金融消费争议的解决与救济等内容。

(三)建立完善的外部争议解决机制

按照澳大利亚《公司法》与相关法律的规定，当消费者未能通过金融服务提供者的内部机制解决争议时，就可以将争议诉诸外部争议解决机制。外部争议解决机制的特点如下。第一，很强的独立性。争议解决机构都是独立的第三方争议解决机构，独立于受其管辖及向其提供资金的行业成员。第二，高度的专业性。所有的督查官及专家组成员都是由FOS董事会任命的。如果督察组做出的决定与医疗赔偿争议有关，督察组的成员必须有医疗代表及医疗赔偿保险代表。在其他案件中，督察组的另两个成员必须是具有相关经验的消费者代表及行业代表。第三，体现了对消费者的倾斜保护。FOS和CIO的服务对于消费者而言都是免费的。FOS的决定是最终的，但消费者在收到决定后的30天内有权接受或拒绝。如果消费者接受决定，该决定对金融服务提供者就产生约束力；反之，该决定对金融服务提供者没有约束力，消费者可以采取任何其他手段，包括诉讼解决与金融服务提供者之间的争议。

就我国而言，在金融消费纠纷解决机制方面进行了积极的探索和改革。金融调解方面，中国银行业协会、各地保险行业协会、中国证券业协会分别设立了纠纷调解中心。仲裁方面，中国国际经济贸易仲裁委员会、各地方仲裁委员会纷纷成立了专门的金融仲裁院。诉讼方面，全国已有多个中级和基层法院设立金融审判庭。金融调解中心、仲裁庭和审判庭的设立，虽然有助于解决金融纠纷的专业性问题，但能否真正保护金融消费者尚存疑问——银行业协会、保险业协会、证券业协会作为自律组织，更注重保护金融机构的利益，因此其在调解和化解金融消费纠纷时能否完全保持独立、公正是存在疑问的。此外，无论是仲裁规则还是诉讼程序，在具体设计方面都没有体现对消费者的特别保护。我国应借鉴澳大利亚的先进经验，成立处理金融消费纠纷的专门的第三方机构。具体而言，可以对目前以行业协会为主建立的调解中心进行适当的改进。我国在行业自律组织下设立的调解中心虽然与上述机制有相似之处，但在机构设置、管辖权限、处理程序等方面有实质性的不同。因此，可以通过确保其资金来源、运作独立而将其改变为独立的第三方争议解决机构。

(四)重视消费者金融教育

在消费者金融教育方面，澳大利亚制定并不断更新金融战略。澳大利亚于2011年3月发布了《国家金融素养战略》， ASIC同时表明该战略是动态的文件，要在发布后每隔两年进行审议或调整。因此，ASIC发布了《国家金融素养战略2014—2017》。新的战略分析了金融素养的重要性日益明显的原因、澳大利亚人金融素养的现状、该战略中优先考虑的事项等。为实施新战略，ASIC还制定了相应的行动计划。具体实施方面，ASIC的金融教育工作首先是通过专门网站Money Smart开展的，该网站在帮助人们做出明智的金融决定方面发挥着重要作用。其次是ASIC的“Money Smart教育项目”，其主要目的在于促进和支持学校的金融素养教育，通过教师专业开发符合澳大利亚课程的教学质量资源。

就我国而言，一方面，中国银监会公众教育服务网、“中国银行业公众教育服务日”活动、中国银行业协会“金融知识普及万里行”活动、保监会保险知识大讲堂等的开展，可以说我国的金融消费者教育也初具规模。另一方面，调查研究表明，我国消费者金融知识整体水平不高，对各类金融知识的掌握程度存在较大差异，消费者金融知识水平在城乡间和区域间的不平衡特征较为明显[8]。我国应借鉴相关国家先进经验以及国际组织的相关指导原则与建议，制定国家金融教育战略计划。同时，适时将消费者金融知识教育纳入到公民基础教育范畴，并根据金融消费者的受教育程度、工作性质、年龄层次、消费习惯等进行多层次的教育。

(五)充分发挥行业自律组织的作用

在澳大利亚金融消费者保护发展的过程中，行业自律组织制定的行为守则发挥着很重要的作用，构成澳大利亚消费者保护框架和金融服务监管框架的重要组成部分。以澳大利亚银行业协会制定的《银行实务守则》为例，该守则虽不是正式的立法，但一经银行接受，守则就成为银行与客户之间有约束力的协议。不仅仅是银行业协会的会员银行，其他银行也可以自由选择适用守则。《银行实务守则》在金融消费者保护方面的重要作用表现在三个方面：守则在法律没有涵盖的领域规定了消费者的若干权利；守则涵盖了相关立法没有涵盖的消费者或者产品；守则可以通过不同行业守则之间的相互影响对其他金融服务业的成员施加影响[9]。澳大利亚财政部最近一次公布的金融体系调查报告认为，行业自律不仅在解决部门范围的问题方面，而且在规定治理、客户服务或技术标准以补充法律方面更加成功[10]。

因此，在目前金融消费者保护立法尚不完善的我国，应充分重视发挥行业自律组织的作用，特别是要加强行业自律守则的执行力。澳大利亚银行业协会在守则执行方面建立了有力的机制，突出的表现是2013年守则建立了独立的机构即“守则执行监督委员会”，负责监督接受守则的银行执行守则，有权就违反守则的行为展开调查。如果该委员会发现会员银行的行为违反守则，它可以要求银行采取补救行为，或要求银行对其未来的行为做出保证。

[1] 李路阳.分享澳大利亚金融监管成功经验[J].国际融资,2010(7):8-10.

[2] Gail Pearson.Risk and the Consumer in Australian Financial Services Reform[J].Sydney Law Review,2006,28(99):99-136.

[3] Shahla F. Ali.Consumer Financial Dispute Resolution in a Comparative Context:Principles,Systems and Practice[M].London:Cambridge University Press,2013.

[4] The Australian Government the Treasury.Financial System Inquiry Final Report[R],1997.

[5] Shuying Wen,Banking Consumer Protection Regulation in China[J].Hong Kong Law Journal,2016,46(2):599-620.

[6] 温树英.消费者保护与我国金融监管体制之完善研究[J].暨南学报,2015,37(9):144-151.

[7] Wei Ping He.Banking Regulation in China:What,Why,and How?[J].Journal of Financial Regulation and Compliance,2012,20(4):367-384.

[8] 中国人民银行金融消费权益保护局课题组.消费者金融素养调查分析报告(2015)[N/OL].金融时报,(2015-10-19)[2017-08-09].http:∥www.ftchinese.com/.

[9] Nicola J Howell.Revisiting the Australian Code of Banking Practice:Is Self-regulation Still Relevant for Improving Consumer Protection Standards?[J].The University of South Wales Journal,2015,38(2):544-585.

[10] The Australian Government the Treasury.Financial System Inquiry Interim Report[R],2014.