论高校招标采购进口免税设备的法律困境

谢 梅

(福州大学 实验室建设与设备管理处, 福建 福州 350116)

1 招标采购进口免税设备法律困境的产生

依据我国《政府采购法》等相关法律法规,对于规定限额标准以上的进口设备采购项目,高校一般都必须按照相关规定进行招标采购。通过招标程序,高校作为招标人选定进口设备代销商即中标人。高校与进口设备代销商在招投标基础上签订进口设备《政府采购合同》,两者之间的买卖合同法律关系确立。

根据《科学研究和教学用品免征进口税收规定》等相关法律法规,高校进口教学科研设备可以免征进口关税。为了获得进口设备免税,对于必须依招标方式采购的项目,高校通过招标与中标人建立买卖合同关系后,大体采取以下运作方式进行。方式1,高校与中标人及某外贸代理公司签订《三方协议》,由高校再行委托外贸代理公司向中标人指定的境外供应商采购所需设备；方式2,高校和中标人通过《三方协议》共同委托外贸代理公司向中标人指定的境外供应商采购所需设备；方式3,是在方式2的基础上进一步明确高校的委托事项仅是办理免税手续所需,中标人才是采购的委托人,同时,高校依海关免税要求与外贸代理公司再签订一份《采购代理协议》；方式4,将投标人限定在享有外贸代理权的范围内,为免税需要高校再行委托享有外贸代理权的中标人向境外供应商采购所需设备。

为兼顾强制招标与免税要求,高校采购进口设备的各种运作方式都会导致严重的法律问题。方式1中,为了依法招标,高校通过招标方式与中标人之间确立了买卖法律关系。为了免税需要,高校再行委托某外贸代理公司向境外供应商采购。由此,一个进口设备项目产生了两次采购行为,形成了两个相互独立的买卖法律关系。方式2是为了规避方式1导致两个完全独立的买卖法律关系而产生的新运作方式。显然,方式2中,高校和中标人既然是进口设备买卖合同法律关系的相对方,那么高校就不能再次和中标人共同委托外贸公司进行采购。这将导致高校既是进口设备招标法律关系中的招标人,又是另一个进口设备采购的采购人。一个采购项目依然产生了两次采购行为。方式3中高校签订了两份委托代理协议,第二份的签订是在部分地区海关部门无法获得免税时的权宜之计。该方式下,为海关免税备案需要而签署的《采购代理协议》是一份虚假协议。该虚假协议的签署在方式2基础上为高校进口设备又增加了一项法律关系,由此产生了三个法律关系:招标产生的买卖合同法律关系、高校与中标人共同委托的进口代理关系、高校单独委托的进口代理关系。方式4的问题在于,中标人既是进口设备采购合同的卖方,又是委托采购合同中的受托方,一个进口设备采购项目仍然导致两个冲突法律关系的产生。

为达到招标要求,高校必须采取招标方式与中标人确立买卖合同法律关系。为获得进口设备海关免税,高校又得与中标人之外的第三方再次确立合同关系。无论采取何种运作方式,高校进口设备都将导致一个采购项目生出两个乃至多个冲突法律关系的法律问题。对高校来说,合法、依规地做好政府采购工作不仅是外部的政策要求,同时也是控制采购风险的内在需要[1]。在我国高校的仪器设备大多从国外进口,国产化率较低[2]的基本背景下,我国高校面对的法律风险异常严峻。

2 招标采购进口免税设备法律困境的因与果

2.1 招标采购要求与进口设备免税要求之间的矛盾

导致高校招标采购进口免税设备法律困境的根本原因是招标采购要求与进口设备免税要求之间存在着不可调和的矛盾。根据《事业单位财务规则》(财政部令第68号),事业单位的各项收入和各项支出应当全部纳入单位预算,统一核算,统一管理。在政府采购管理中,凡使用纳入部门预算管理的资金,不论来源,包括部分事业收入、经营性收入和其他收入等“自有收入”,都应当纳入政府采购管理范畴[3]。也就是说,只要是预算单位进行的采购活动,都应依法纳入政府采购范围[3]。我国《政府采购法》第二条规定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”可见,高校集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务必须严格按《政府采购法》规定执行。

依据《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法》等相关法律,高校采购规定限额标准以上的设备应当采用公开招标的方式。通过招投标,高校与中标人之间确立《政府采购合同》中所列法律关系。无疑,高校与中标人是买卖合同关系,中标人作为卖方应当向高校供货,高校则应向中标人支付货款,《政府采购合同》得到完全履行。然而,高校向中标人采购的是进口教学科研设备时,高校还有着减免关税的需求。显然,作为《政府采购合同》中进口设备卖方的中标人是不具备这种免税资格的,中标人在进口高校指定的设备时无法获得关税减免,自然也无法直接向高校提供免税货物。

另一方面,我国《海关进出口货物减免税管理办法》第四条规定,高校为购得免税货物可以自行前往海关办理免税申请也可以委托他人办理。该办法第十一条规定,减免关税申请人必须提供《进口合同》等相关材料,并且应当交验原件。显然,减免关税申请人应当是《进口合同》的当事人,高校要进口免税设备必须以购买方名义签署《进口合同》。简言之,高校进口免税设备“必须自行(包括委托外贸代理机构)向国外采购”。然而,高校采购进口设备的需求终结于通过招标方式签订的《政府采购合同》。高校和中标人建立买卖合同关系后,从国外进口设备的并非高校而是中标人,高校并没有直接进口教学科研设备,因而不具备免税的条件。

高校进口免税设备,依招标法要求“必须向中标人采购”,依关税相关法律规定“必须自行向国外采购”。“必须向中标人采购”意味着必须建立国内买卖合同关系。“必须自行向国外采购”则意味着必须建立国际买卖合同关系。招标采购要求与进口设备免税要求的冲突是高校采购达到强制招标标准的进口免税设备时面对的不可调和的矛盾。

2.2 招标与免税要求冲突下高校进口免税设备的法律后果

面对招标采购要求与进口免税要求之间的矛盾,高校在实际操作中产生了前述4种运作方式,且4种运作方式都指向了同一结果:免税。

在方式1中,高校尽管采取招标方式确定了供货方(中标人),签订了《政府采购合同》,但《三方协议》又将中标人完全排除在采购行为之外。因《三方协议》,供货方由中标人直接变更为(中标人指定的)境外供应商,中标人获得相应费用后已全然置身事外。高校为了获得免税,通过招标产生的《政府采购合同》无法得到履行,招标采购成了形式。

为规避将供货方由中标人直接变更为境外供应商的风险,方式2在《三方协议》中试图将中标人与高校捆绑,由高校和中标人共同委托外贸代理公司完成采购行为。这种方式下,高校没有向中标人付款,中标人也不需向高校供货,招标产生的《政府采购合同》被架空。尽管初始目标是绑定中标人,但纠纷一旦产生,中标人仍然可以轻易摆脱责任。纵使存在以中标人作为委托人的《三方协议》,但依据该协议,中标人既没有付款行为也没有获得设备,更没有凭借此协议获取收益,中标人完全可据此否认其委托行为的效力。不难发现,方式2中,中标人完全游离在《政府采购合同》和《三方协议》之外。

为了规避方式2捆绑中标人的不合理性,方式3在《三方协议》中明确高校的委托事项仅是办理免税手续所需,中标人才是采购的委托人。仅从形式来看,《三方协议》符合《政府采购合同》要求,避免了高校承担外贸代理公司与境外供应商基于进口合同产生的风险。但是,为完成免税手续,高校与外贸代理公司另外又签订了一份在海关备案的《采购代理协议》。这份《采购代理协议》让高校顺利实现了免税目的,但也同时导致了招标产生的《政府采购合同》的效力风险。采购一旦出现问题,中标人就可以依据海关备案的《采购代理协议》否认其在采购中的责任,将责任归于《采购代理协议》的当事人。《政府采购合同》和《采购代理协议》内容相悖在一定意义上也将导致招标行为被架空。

方式4中,高校与中标人之间因招投标而产生了国内买卖合同关系,因委托中标人外贸代理又产生了一项基于委托代理关系的国际买卖合同关系。显然,两种关系中,真正得到履行的是外贸代理的国际买卖合同,国内买卖合同即招标产生的《政府采购合同》被架空。

综合可见,在招标要求与免税要求的冲突下,高校为了实现其免税目标,尽管运作方式有异,但其最终结果都是违背《政府采购合同》、架空招投标行为。

3 招标采购进口免税设备法律困境的解决方案

3.1 高校采购进口免税设备法律问题的可选解决方案

“招标才能采购”与“自行购买才能免税”是一对不可调和的矛盾。在这种强制性冲突中,招标可以规避,但免税不能缺少。因此,高校只能选择让招标成为“虚假”,让免税成为“现实”。而招标与免税之间冲突的不可调和性也意味着,解决高校招标采购进口免税设备法律困境的可选方案只有两个,即要么修改招标采购相关要求,要么修改高校进口设备免税的相关要求。

修改招标采购相关要求的方案就是取消高校采购进口设备的强制性招标要求。取消强制招标,高校在采购中将获得较大自主权。如通过竞争性谈判等采购方式,高校可以邀请进口设备代销商就所需设备的型号、价格及相关责任等进行谈判。不以确定进口设备代销商为成交人作为谈判结果,可以仅要求参与谈判的代销商对其提供的信息承担相应的担保责任。通过谈判对设备的型号、价格、境外供应商等可以做一个全面了解和比较。取消对高校进口免税设备的强制招标要求,高校可以依据相关信息直接或委托外贸代理公司与境外供应商取得联系,办理免税手续,完成采购行为。

修改进口设备免税相关要求的方案就是取消高校自行购买才能办理免税手续的强制要求。只要所进口货物确系高校所购,允许高校依据招标方式产生的《政府采购合同》办理免税手续。高校可以凭借招标产生的《政府采购合同》一方面完成设备进口,另一方面完成海关免税。招标产生的《政府采购合同》可以得到严格履行。

3.2 两种可选解决方案的可行性分析

两种方案都能较好地解决高校招标采购进口免税设备的现实困境。然而,两种方案有着各自的优劣和不同的现实可行性。

方案一,取消强制性招标,高校可以直接向境外供应商进行采购。高校政府采购以高精尖科研专业设备采购为主流,具有“时效性要求高”的特点[4]。取消强制性招标对于高校而言,其优点在于,高校可以方便快捷地采购到其意愿设备,适用其采购时效性要求。然而,高校可以直接向境外供应商进行采购,意味着高校将直接面对外贸风险,众所周知,高校以教学科研为根本,专业设备的采购人代表往往是致力于科研工作的学者[5]，要求所有高校具有较高的对外贸易风险控制能力不符合客观现实。另一方面,对高校取消强制招标要求与当前法律的一般精神不相符合。强制性招标提高了采购的透明度和公平性,目前已经成为世界上标准化的采购手段[6]。对政府采购而言,在全世界范围内大都采取招标投标的方式进行[7]。政府招标采购是我国对特殊情况与特殊项目,为保护国家、社会、招投标当事人的利益和保证项目质量的基本措施。高校采购属于政府采购范畴,招标方式是“政府采购信息发布制度”[8]的执行方式,高校建立招投标采购制度势在必行[9]。仅因免税需要而取消高校的强制招标要求显然理由不充分。此外,取消强制招标形式还会增加采购代理关系中的道德风险[10]。可见,取消高校进口免税设备的强制性招标要求的现实可行性存疑。

方案二,取消高校自行购买才能办理免税手续的强制性要求,显然只涉及海关部门及部门规章。依据我国《海关进出口货物减免税管理办法》第十一条等相关规定,高校要获得进口免税必须提供《进口合同》原件等材料。显然,高校招标情形下只产生《政府采购合同》，不可能产生《进出口合同》。可见,导致高校为获得海关免税而架空招标产生的《政府采购合同》的根源在于,我国海关总署的相关部门规章过于刚性。高校获得海关免税,并不必须要求高校作为《进出口合同》的当事人,要求高校必须作为《进出口合同》的当事人不仅背离了招投标法律规定的精神,也不符合高校采购进口免税设备的社会现实。其实,关于关税减免问题,有学者认为,我国关税减免权限归属于国务院及主管部门违背了关税法定原则,关税减免税程序不够公开透明,减免税制度规范性不强[11]。“法律的立法……真正重要的是使法律程序能与现实社会正在发展中的需求配合”[12],对《海关进出口货物减免税管理办法》等相关程序性规定予以修正不仅是法律的要求,更是社会现实的要求。当然,要求高校作为《进出口合同》当事人的初衷是期望避免他人利用高校免税资格非法偷逃关税,但这可以通过在其他方面进行程序性设计来实现,如要求高校确认实际进口方身份、对所提交材料的真实性负责、做出进口免税承诺等。此外,还可以通过加强对特定减免税货物的后续监管,确保减免税政策落地生效,防止骗取减免税优惠[11]。

4 结语

海关总署部门规章对进口设备的免税要求是站在防止偷逃关税角度思考的结果，并没有考虑到高校进口免税设备的强制性招标要求这一特殊情况。招标要求“招标才能采购”与免税要求“自行购买才能免税”之间潜在地形成了不可调和的矛盾，其解决方案只能是修改减免关税部门规章或者修改招投标法律。显然海关部门要确认所进口设备确系高校所需免税设备,并不必须要求高校作为《进口合同》的当事人,通过相应程序性设计是可以实现海关对高校免税的实质审查的。中央《关于进一步完善中央财政科研项目资金管理等政策的若干意见》中明确强调需完善中央高校、科研院所科研仪器设备采购管理,进一步“优化进口仪器设备采购服务。……继续落实进口科研教学用品免税政策。”因此，海关总署修改《海关进出口货物减免税管理办法》等免税程序性规定,既符合国家支持高校科研发展的相关政策,也能最大限度地保障高校的合法权益。