论宣告死亡后婚姻关系

(武汉大学法学院 湖北 武汉 430072)

一、立法现状之评述

(一)民法总则的进步之处

《中华人民共和国民法总则》(以下简称“民法总则”)第51条规定了宣告死亡撤销后婚姻关系的效力。与《<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称“民通意见”)相比最明显的区别就是删除再婚后配偶又死亡的情形，增加原婚姻关系自行恢复的除外情形，即其配偶向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复。从这两方面规定来看，民法总则具有一定进步之处。

一方面，再婚后配偶又死亡的情形即宣告死亡人的配偶在宣告死亡后结婚，而配偶(宣告死亡人的配偶)在再婚时的新配偶婚后死亡，也不影响双方的婚姻效力，双方在缔结婚姻时，宣告死亡人与其配偶的婚姻关系就消灭，因此无须规定此种情形，应予以删除。另一方面，增加配偶向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的条款，宣告死亡撤销导致婚姻关系自动恢复，若是没有再行结婚，但是又不想恢复原婚姻关系的情形下，配偶的婚姻自主选择权得不到有利保障，第51条保护了其配偶的独身意愿，而非强制恢复原婚姻关系。尽管婚姻关系随着死亡宣告而消灭，但如果没有再婚或者主动声明不愿意恢复，婚姻关系随着死亡宣告的而撤销而自动恢复。这种立法规定在保护配偶的婚姻意愿以及其他利害关系人财产、人身利益方面，做了妥当的平衡。①

(二)民法总则的不足之处

从全国人大法工委出台的三次审议意见稿对比来看，此条是不断进行修改的。三审稿：“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但其配偶再婚或者向婚姻登记机关声明不愿意恢复的除外。”二审稿：“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但其配偶再婚或者不愿意恢复的除外。”一审稿：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销，其配偶未再婚的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，任何一方不愿意自行恢复的除外；其配偶再婚的，夫妻关系不自行恢复。”一审稿与二审稿都未对声明机关进行规定，一审稿夫妻双方都可以选择不恢复，二审稿与三审稿仅仅赋予了被宣告死亡配偶不愿恢复的选择权，而对被撤销一方并未赋予选择权。三审稿与最后颁布的民法总则一致。社科院与法学会版本未考虑到夫妻的婚姻自主选择权，与民通意见的规定基本一致，并没有实质性的改变。在由张素华主编《<民法总则>建议稿》第65条中：“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭，死亡宣告被人民法院撤销的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但其配偶再婚或者向人民法院声明不愿意恢复的除外。”②此版条文与民法总则不同之处就在于声明机关不同。

通过比较发现，各建议稿以及民法总则都没有涉及到对被宣告死亡人新缔结婚姻的规定，并且在宣告死亡撤销后对婚姻恢复除外条件的程序规则也未做规定。增加的配偶向“婚姻登记机关声明不愿意恢复的除外”，这在实践中不仅可操作性较低,且成本较大。这意味着配偶在法院宣告死亡后还要向婚姻登记机关声明，不仅程序复杂，而且操作性差。比如声明应向哪一个婚姻登记机关声明？有无时间限制？该声明是否应该予以公示？③究竟仅被撤销宣告死亡人之配偶还是双方都有权声明不愿意恢复恢复婚呢？声明是否需要规定期限限制？

二、宣告死亡后原婚姻效力

民法总则规定自然人被宣告死亡后，其与原配偶婚姻关系消灭，但是这种消灭不是完全意义上的消灭。从各国立法例来看，宣告死亡后原婚姻关系消灭是毋庸置疑的，但是消灭的时间和条件有所不同，可分为两类，一种是婚姻关系当然消灭，第二种是婚姻关系相对消灭。

(一)绝对消灭主义立法模式

法国民法典第128条第3款：失踪人的配偶可以重新缔结婚姻，以及第132条：即使宣告失踪的判决已被撤销，失踪人的婚姻仍然解除。④越南第82条第1款：1.法院宣告某人死亡的判决发生法律效力后，被宣告死亡人的婚姻关系、家庭关系和其他人身关系，依实际死亡处理。⑤越南民法典规定较为直接，被宣告死亡之人的婚姻关系与实际死亡之人婚姻效力同样消灭，婚姻关系当然消灭；虽然法国民法典并未直接规定宣告死亡后，原婚姻关系无效，但是其赋予了被宣告死亡人之配偶重新缔结婚姻的权利，实质上是否认原婚姻关系继续存续，并且对原婚姻关系消灭也并没有附加任何除外条件。魁北克民法典第97条规定：宣告死亡判决因被宣告死亡人返回终止效力，但关于婚姻或民事结合解除的，效力维持。⑥虽然没有直接规定宣告死亡后的原婚姻关系，但是通过对宣告死亡判决终止后规定，不影响婚姻关系的解除，不论恶意与否。埃塞俄比亚民法典第163条第1款规定：自宣告失踪判决生效之日起，失踪人的婚姻关系终结。⑦南非《基于死亡推定而引起的婚姻解除法案》改变了死亡推定的判决在婚姻终止方面的效力，即如果失踪人重新出现，死亡推定将推翻，但婚姻关系却不再恢复。⑧瑞士民法典第38条第3款：宣告死亡后，婚姻关系解销。⑨

(二)相对消灭主义立法模式

1.配偶再婚时原婚姻关系消灭

德国民法典1319条第2款规定：新婚姻缔结时，前婚姻被解除，但新婚姻的配偶双方在结婚时知道被宣告死亡的配偶在死亡宣告时仍生存的除外。⑩德国立法例并不承认宣告死亡后原婚姻关系即告消灭，只有当原配偶新缔结婚姻时，才会解除原婚姻。《意大利民法典》第65条：当宣告死亡的判决进入可执行阶段，配偶一方可以再婚。第68条规定，如果被宣告死亡人重新出现或者有尚生存的证明，则根据第65条缔结的婚姻无效。意大利民法典通过否认新婚姻的效力而采相对消灭主义立法模式。葡萄牙民法典对此问题也做出了规定，第115条规定：推定死亡之宣告，产生于与死亡相同之效果，但不解销婚姻，且不影响116条的适用。第116条规定：以民事方式结婚的配偶得再婚；如失踪人返回或在失踪人配偶再婚时获得失踪人仍生存的消息，则先前之婚姻视为于作出推定死亡宣告之日以离婚的方式解销。由于澳门承袭葡萄牙的民法典编纂，澳门民法典第101、102条与葡萄牙民法典在规定上如出一辙，二者在宣告死亡后原婚姻关系上都承认原婚姻关系的继续存在，但是当被宣告死亡之人的配偶再婚，原婚姻关系就从被宣告死亡之日消灭，在一般情形下，只要被宣告死亡之人配偶未再婚，原婚姻关系就正常存续，因此原婚姻关系并不是绝对消灭，而是有条件的消灭。

2.法院赋予配偶再婚的权利时原婚姻关系消灭

《最新路易斯安那民法典》第101条规定婚姻由下列原因终止：夫妻一方死亡；离婚；相对无效的婚姻，由司法机关宣告婚姻无效；法院依法发布命令赋予推定死亡者的夫妻以再婚的权利。此条规定并没有直接规定在宣告死亡的章节中，而是规定在婚姻终止状态事由中，这种立法例不同于以法国为代表的采绝对消灭主义立法例的规定，与以德国为代表的采相对消灭主义立法例规定相似，二者都未承认宣告死亡后婚姻关系即告消灭，但是二者都是在宣告死亡后以一定条件成就原婚姻关系消灭，只不过路易斯安那民法典中原婚姻消灭，是由于司法机关介入，并非如德国法中婚姻消灭是由于配偶再婚这种民法行为的，即二者原婚姻关系消灭的成就条件不同，因此应把此种法律规定的情形归为相对消灭主义的立法模式。

(三)我国立法模式辨析

我国在民法总则中规定宣告死亡的效力等同于真实死亡的效力，也就是说宣告死亡后婚姻关系与自然人真实死亡后婚姻关系是同样的消灭，但其实《民法总则》第51条规定与上述两类立法模式都不相同。一方面，第51条并没有采取婚姻关系绝对消灭主义立法例，作出死亡宣告后，被宣告死亡之人婚姻关系消灭。当死亡宣告被撤销后，若无法律规定的除外情形，则原婚姻关系恢复，原婚姻关系并不是绝对消灭，是有恢复的可能性的；另一方面，我国也未采取相对消灭主义立法例，看似与德国相同，实质上是有差别的：德国规定在作出宣告死亡后，生存配偶缔结新的婚姻原婚姻关系才消灭，一般来说作出宣告死亡与缔结新婚姻会有一个时间差，在宣告死亡后缔结新婚姻前，原婚姻关系还是有效，而我国规定死亡宣告之日原婚姻关系消灭，生存配偶缔结新婚姻关系只是在撤销宣告死亡后对原婚姻关系的恢复有影响，其实质上是在时间上逆向推导前婚姻关系的效力，当发生时间在后面的撤销死亡宣告以及除外条件排除时，才能对原婚姻关系进行判断，而德国民法规定是在一个顺时的时间轴上决定原婚姻关系的效力，无须从后往前推导原婚姻关系。

三、被宣告死亡之人新缔结婚姻的情形

各国虽然都规定宣告死亡后婚姻关系问题，但是都没有被宣告死亡人在宣告死亡后新缔结的婚姻的规定。宣告死亡人新缔结婚姻效力一直是立法上的空白，笔者通过文献查找，发现研究重点集中于被宣告死亡人再婚是否构成重婚罪领域。笔者认为，既然宣告死亡是民法制度，就其是否及于公法上的效力不应过多论证，此处暂且不论刑法上的犯罪构成要件，仅就民法上宣告死亡之人在宣告死亡期间缔结新婚姻的效力进行判定。

(一)绝对消灭主义立法模式

在绝对消灭主义立法例下，原婚姻关系消灭的效力是不可逆转的，因此失踪人被宣告死亡后，配偶拥有再婚选择权，有权和第三人缔结新的婚姻关系。而无论配偶是否缔结新的婚姻，对被宣告死亡本人而言，不论是否知道自己被宣告死亡的事实，原婚姻关系消灭的效力及于被宣告死亡之人，其与第三人缔结婚姻关系时处于无配偶状态，应当认为被宣告死亡者与第三人的婚姻有效。

(二)相对消灭主义立法模式

在此种立法例下，被宣告死亡人在宣告死亡后与第三人缔结的婚姻是否有效，应当取决于该婚姻缔结时原配偶是否新缔结婚姻。如果被宣告死亡人与第三人缔结婚姻关系时原配偶已再婚，原配偶的再婚直接导致原婚姻关系彻底消灭，被宣告死亡之人已经不处于原来的婚姻关系中，因此被宣告死亡人与第三人的婚姻关系有效；如果被宣告死亡人与第三人缔结婚姻关系时配偶尚未再婚，此时原婚姻效力仍然存在，被宣告死亡人在婚姻关系存续期间又与第三人缔结婚姻关系的，新缔结的婚姻无效，原婚姻继续存续。

(三)我国的立法选择

有人认为：被宣告死亡之人的再婚情况，无论其出于何种原因，都应属无效婚姻。笔者认为此看法过于绝对。对于被宣告死亡人再婚的情形应该从其主观善意恶意、其配偶是否新缔结婚姻的情形区分讨论。无论本人是否知道自己被宣告死亡，他对自己的婚姻效力的理解不会因为宣告死亡的发生而产生疑问，因此笔者认为在讨论被宣告死亡之人新缔结的婚姻效力下，对本人是否知晓自己被宣告死亡是无须讨论的。

宣告死亡后，原婚姻关系消灭，其已经恢复单身状态，在宣告死亡期间，其权利能力和行为能力都没有因为死亡宣告而消灭，其实际发生的法律行为并不会因此受影响，原婚姻关系已经消灭，宣告死亡之人在死亡宣告后新缔结婚姻应属有效。此时应区分被宣告死亡人是善意还是恶意，如果被宣告死亡之人恶意利用宣告死亡再婚，原配偶也未再婚的，侵犯原配偶的婚姻权，应认定原婚姻有效，新缔结的婚姻无效；但是如果原配偶再婚的，双方都缔结新的婚姻关系，即使其恶意也无须撤销新缔结婚姻，因为撤销新缔结的婚姻也会损害原配偶的婚姻自主权，徒增司法成本。如果宣告死亡人并非恶意利用宣告死亡再婚，在宣告死亡期间，被宣告死亡人与他人产生感情，此时因宣告死亡人已经失踪一段时间，原婚姻关系也只是形式上的婚姻，无论原配偶是否再婚，都不应强行认定原婚姻有效，新缔结的婚姻即有效。

综上，只有在原配偶未再婚且被宣告死亡人恶意结婚情形下，宣告死亡人新缔结的婚姻无效。

四、宣告死亡撤销后原婚姻关系

在绝对消灭主义立法例下，死亡宣告被撤销后，原婚姻关系当然消灭，此时探讨原婚姻关系是没有任何意义的。因此，笔者在相对消灭主义立法例下探讨原婚姻。

(一)死亡宣告撤销后，原婚姻关系自动恢复

意大利民法典第68条规定再婚的无效：如被宣告死亡之人重新出现或有被宣告死亡之人尚生存的证明，则根据本法第65条缔结的婚姻无效。意大利的规定并未直接说明原婚姻关系自动恢复，在宣告死亡人出现或有生存证明后，配偶新缔结的婚姻无效，让步于原婚姻关系。

(二)死亡宣告撤销后，原婚姻关系不能自动恢复

在相对消灭主义立法例下，宣告死亡后原婚姻关系消灭的条件是配偶再婚的情形下，撤销宣告后原婚姻关系恢复的阻碍为原配偶再婚，但是也不仅仅局限于这一条件。埃塞俄比亚民法典第163条规定：(2)失踪人的配偶在收到失踪人最后音讯之日后缔结的婚姻只能由失踪人本人攻击。(3)尽管有第(2)款的规定，上述婚姻也可由检察官攻击，只要他能确切无疑地证明，失踪人在提起诉讼之日仍存活于世。埃塞俄比亚民法典虽然没有规定宣告死亡，但是在宣告失踪的规定上有一定借鉴意义，对于配偶新缔结的婚姻，只有失踪人以及有确切证据证明失踪人存活的检察官才能对新婚姻提出异议。虽然未提到原婚姻，但是对于新婚姻的攻击可以理解为对原婚姻的恢复。越南民法典第83条第2款规定除外条件，自法院撤销原判决之日起，被宣告死亡人的人身关系自动恢复，但以下情形除外：(1)若法院依本法典第78条第2款的规定已判决被宣告死亡人的妻或夫与其离婚，则该离婚判决仍具有法律效力。(2)若被宣告死亡人的妻或夫与他人结婚，则该结婚仍然具有法律效力。由于越南允许在宣告后原配偶向法院提出离婚，因此即使死亡宣告被撤销，只要持有法院的离婚判决也可不恢复原来的婚姻，除了配偶再婚，离婚判决也是除外条件。民法总则也规定自动恢复原婚姻关系的除外条件：即配偶再婚与被宣告死亡人配偶声明不愿意恢复婚姻。后者在各国立法中都未进行过规定，是比较先进的立法。

五、除外条件的程序规则完善

经上文论述，宣告死亡撤销后婚姻关系的效力问题需要进一步通过司法解释进行规定，笔者建议可以进行如下规定：法院在撤销宣告死亡后，其配偶可以在知道或应当知道撤销死亡宣告后1个月内可以向法院声明，人民法院需要将解除婚姻关系进行公示。

(一)向法院声明

有学者认为：为了具有公示效果，配偶须向婚姻登记机关声明不愿意婚姻关系。笔者不赞同，之所以选择法院而非婚姻登记机关原因有三：

1.简化诉讼成本以及方便当事人

直接向撤销宣告死亡的机关声明，不通过婚姻登记机关，简化诉讼成本。撤销宣告死亡的程序按照法律的规定是被宣告死亡之人及利害关系人向法院申请撤销死亡宣告，法院作出裁判，在作出裁判之时，若是配偶在场可直接在法院宣告撤销死亡宣告之时表明自己的意愿，不愿恢复婚姻关系的，法院在撤销原判决的情形下同时作出解除婚姻关系的判决；若是法院撤销宣告时，配偶不在场，配偶也可根据法院的撤销死亡宣告而向法院声明，宣告死亡适用民事诉讼法中的特别程序，撤销宣告死亡也适用于特殊程序，而在撤销的民事判决书中并没有“恢复被宣告死亡的婚姻”这样的字样，因此若无声明不愿恢复婚姻关系的行为，婚姻自动恢复无须另行判决。但是对于声明不愿恢复婚姻的情形，人民法院应在撤销死亡宣告后另作出解除婚姻关系的判决，此判决相当于离婚判决。是对处在婚姻关系状态下但又不愿意维持婚姻的夫妻解除婚姻的判决，虽然宣告死亡后婚姻解除，但死亡宣告一经撤销即失去效力，并视同没有死亡宣告，死亡宣告的撤销效力是溯及的，即回复原状。因此可将其视为离婚判决。撤销宣告死亡的一系列程序都是发生在法院，若在此过程中由于婚姻问题再向婚姻机关声明于当事人不便。并且在法院声明不愿意恢复婚姻关系后，原配偶持法院的判决即可，无须向婚姻登记机关办理其他离婚证明，免去了夫妻双方离婚的繁杂手续。

2.人民法院更具有权威性

人民法院与婚姻登记机关性质不一样：人民法院是司法机关，婚姻登记机关是行政机关，宣告死亡本身是一个司法程序，在这样一种法律状态下附随的其他法律问题自然应该与本法律问题适用同样的司法程序来解决。而主法律问题是由法院主管，那么婚姻关系也应该由法院主管。司法机关的法律威信要高于婚姻登记机关，二者在法律上的效力是不同的，婚姻机关所作出的是行政行为，人民法院行使的是审判权。

3.避免管辖异议

声明不愿意恢复婚姻关系实质是解除婚姻关系，按照我国《婚姻法》第31条和《婚姻登记条例》第10条的规定，自愿离婚的男女双方共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚。撤销宣告死亡后配偶不愿意恢复婚姻有可能是单方面的，有可能是双方合意。若是双方合意，可直接在宣告死亡撤销后提出；若是单方的声明，法律并未规定去哪一个婚姻登记机关办理，更何况法律对于离婚的问题是要尊重双方的意志，然而在单方面意志的表达下，婚姻登记机关的行政行为是无法律依据的。但是若是将声明机关规定为法院则不存在上述问题，撤销宣告死亡就是通过人民法院进行撤销，因为婚姻关系恢复与否与宣告死亡息息相关，因此配偶向宣告死亡的人民法院声明即可，不会引起管辖异议。

(二)双方都有权声明

双方都有权声明：一方面被宣告死亡人在宣告死亡期间并没有很好地履行夫妻之间的义务，其配偶应享有声明权；从另一方面来看，双方的婚姻关系在宣告死亡期间实质上名存实亡，两人的感情上会出现问题，只赋予配偶一方的声明权极其不合理，如果被宣告死亡之人是因为非自身原因而失踪，对原配偶感情淡薄，并在宣告期间与他人同居或是结婚，即使自身主观上有过错，也应该赋予其不愿恢复的声明权利。但是赋予被宣告死亡人声明的权利是有限制的，当被宣告死亡之人声明不愿恢复婚姻后，原配偶可以向其主张赔偿，或是提高其在离婚财产分割比例。

(三)声明的期限

虽然赋予了配偶的婚姻自主选择权，是否行使这个权利(以下简称“声明权”)没有时间约束呢？假如法院在2016年4月撤销死亡的宣告，但是其配偶在撤销宣告死亡的同时未表明态度，2017年5月配偶表明不愿意恢复，自2016年4月至2017年5月这段时间婚姻关系处于不稳定的状态，若配偶在宣告死亡撤销后迟迟不声明不愿意恢复婚姻，婚姻关系一直处于“悬而未定”状态。笔者认为，声明权实质上是形成权，形成权是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利，而声明权是指原配偶可以以自己一方的意思表示而使婚姻关系解除，无须对方承认。当法院撤销死亡宣告时，在一切状态自行恢复下，一方声明不愿意继续婚姻，双方婚姻关系解除，完全符合形成权的定义。形成权适用于除斥期间，声明权自然也要适用除斥期间。因此若一方声明不愿意婚服婚姻应受时间限制。

形成权的使用由除斥期间限制，声明权作为与人身关系联系密切的权利，可以适用1个月。在一些宣告死亡撤销的案件中，有可能是本人或非配偶之人申请撤销，此时配偶对撤销宣告死亡有可能是不知情的，因此除斥期间的起算点不能是法院撤销宣告死亡之日，而应该以配偶的主观知情为起算点，配偶知道或者应当知道该死亡宣告被撤销之日起算。

(四)撤销死亡宣告需要公示

人民法院进行死亡宣告时的法律文书是民事判决书，而在撤销死亡宣告时，也是民事判决书。虽然在进行死亡宣告时其判决书并不公示，但在撤销死亡宣告时判决需要公示。被宣告死亡这一法律事实是通过法律程序确定的，并已被宣告，产生了社会公信力。第三人基于对该死亡宣告的信赖，而与被宣告死亡者的配偶缔结婚姻，但是当死亡宣告撤销后，第三人并不知情并且配偶也并未声明不愿意恢复原婚姻的，会涉及善意第三人法律行为的判定，这不单单在人身关系中发生，也同样可能发生在财产领域中，因此有必要对撤销死亡宣告进行公示，使原先死亡宣告的判决的公信力消失，而通过撤销死亡宣告的判决产生新的社会公信力。

【注释】

①陈甦主编,谢鸿飞,朱广新副主编.民法总则评注(上册).法律出版社,2017:359.

②张素华主编.《民法总则》建议稿.武汉大学出版社,2017:11.

③张素华.《民法总则草案》(三审稿)的进步与不足.东方法学,2017,2.

④罗结珍译.法国民法典.北京大学出版社,2010:162.

⑤吴远富译.越南社会主义共和国民法典.厦门大学出版社,2007:20.

⑥孙建江,郭站红,朱亚芬译.魁北克民法典.中国人民大学出版社,2005:14.

⑦薛军译.埃塞俄比亚民法典.厦门大学出版社,2013:26.

⑧曹艳芝.南非民商法专题研究.法律出版社,2013:48.

⑨戴永盛译.瑞士民法典.中国政法大学出版社,2016:18.

⑩杜景林，卢谌译.德国民法典.中国政法大学出版社,2014:347.