论合同自由的衰落（1870 —1970）*

［英］ P. S. 阿蒂亚 范雪飞*译

第一部分 古典合同理论的确立

一、一般合同法的形成

正如我们已经看到的，到1870年时古典法已经达到了其成熟状态。合同理论的模式很大程度上是被法院发展出来的，其在此模式的基础上附加了适用于特定交易的具体关系与具体规则。一个具有两个主要特征的一般合同法已经形成。第一个特征：合同模式是建立在自由市场交易经济模式的基础之上的；第二个特征：合同主要被视为一种市场规划（planning）工具，也就是说，其以完全待履行合同（wholly executory contract）为合同之典范。待履行合同的模式是如此强大，以至于即使当合同的实际成立过程与模式不一致时，律师也倾向于把这个过程概念化为两相一致的过程。因此，对于部分履行了的甚至是全部履行了的交易，律师仍然将其看作是与该种模式相符合的。法律义务的来源仍然被看作是源自于创设了合同的共同意志行为（mutual acts of will），即使当双方已经给予并接受了某些现实利益，或者已经实施了信赖行为的时候，情况也是如此。此外，合同一旦订立即具有“拘束力”，而不需要其他什么东西。诚然，在某些特定情况下（例如，市场价格没有变化），违反这样一个有拘束力的合同并不会产生实质性后果，即使该合同仍然是一个完全待履行合同，但是这是属于损害赔偿法的问题，与合同的成立或性质并不相关。当然，最重要的是，这种模式蕴含着这样一种观念，即合同的后果完全取决于当事人的意愿，合同后果并非是被法院所强加的。法院不为当事人订立合同，也不随意调整或变更当事人已经约定好的条款。交易的公平性与公正性并不相互关联。

但是，如果说在1770年至1870年的一百年时间里，在成长起来的判例法中，所有这一切很大程度上都是隐含着的话，如若在接下来的一个世纪中它还想在不断变化的世界中幸存下来，那么它就应当被明确表述出来。这个模式必须被记录下来并被赋予某种规范形式。这是教科书作家的重要职能，（我认为）在古典模式的内容很大程度已经消失殆尽之后，这些作家的作品在保存古典模式的影子方面仍然扮演着重要角色。在19世纪70年代左右，合同理论的古典版本被转化为一系列重要书籍，这些书籍在接下来的几百年里对英国合同法思想产生着持续而又重要的影响，甚至可以说这些作家们在坟墓中仍然在规制着我们。这些作家也是有其先驱的，如鲍威尔（Powell）、奇蒂（Chitty）和阿狄森（Aiddison），在大变革发生之时他们都在坚持写作。其中有些著作经过适当编辑，继续泽被后世多年，它们的名字仍然留存至今。但是，随着马丁·利克（Martin Leake）的著作第一版于1871年出版，新的合同著作随之发生了深刻变化。利克是第一个纯粹撰写合同法总则，而将有关具体合同的法律排除在外的作者，且他还是第一个在古典合同模式真正确立起来之时撰写合同法著作的作者。正如我们已经看到的，他是第一个将罗马法上对“真正的”事实上的默示合同与准合同的区分融入英国法的作者，以此取代普通法上对明示合同和默示合同的固有区分。

然而，比利克的著作更有影响力的是波洛克（Pollock）（1875年）和安森（Anson）（1879年）的新著作。不同于他们的前辈，这些作家都是学者。他们都是知识渊博之人、创立学说之人，此处不是在贬义上使用知识渊博一词——该词的贬义现在仍然只与执业律师（practitioner）相关①在英国法庭上，一方律师通常用“我知识渊博的同行”（‘my learned friend’）称呼对方律师，故人们通常就用这一称呼指称律师，但常常是在贬义上使用这一称呼。——译者注，此处的创立学说则是在人们更能接受的传统意义上使用的；从某种意义上说，他们都是理论家，他们都试图创建理论性的、系统性的法律原则框架，具体的法律判决都可以适用这个框架。他们还精通罗马法，至少波洛克非常熟悉现代民法法系国家如法国和德国，并且对美国法律的一些发展情况也了如指掌。当这些人开始撰写合同法著作时，他们并不愿意遵循传统英国执业律师的这种方法，即没有对杂乱的判例进行合理的整理或分类，或者最多只是按诉讼形式对判例进行分类。他们发现“不存在以某种形式详细分析合同法的学究式传统，其促使读者通过适用实体法的一般原则去找到解决问题的办法，在这些原则之下，凌乱的生活事务被涵摄到假设的、超然的交易类型之下，人们对这些交易类型本身进行分析，并将它们的法律后果以一种系统形式（systematic form）呈现出来”。②A. W. B. Simpson, ‘Innovation in Nineteenth Century Contract Law’, 91 Law Q. Rev. 247, 251 (1975).他们发现有必要开始建立一个新的合同法结构（shape to the law of contract）。在某种意义上，是他们真正创建了我们今天所知的一般合同法（general law of contract），因为是他们构想出一般合同法，并且将隐藏在判例中的许多内容清晰地阐发出来。在这个过程中，他们大量向（正如法院正在做的那样）罗马律师借鉴，向波蒂埃（Pothier）借鉴——至少波洛克是这种情况，向现代大陆法系的法学家，尤其是萨维尼借鉴。我们仍然要将我们的合同法结构中的一般概念归功于这些作家；也就是说，这是一套有关通过当事人自身的行为去成立、履行和消灭合同义务的规则。我们将现代英国教科书的编排归功于他们，其以合同的成立为教科书的开篇，以损害赔偿为结尾——而两者之间并没有明显的关联。我们现在仍然倾向于用意志论来构造大部分规则和学说，这也归功于他们。我们要将大部分合同法的概念力量归功于他们；对于人们对这些概念的客观真实性的信赖——要约、承诺、对价（consideration）等等——即使这些概念不是这些作家们创造出来，他们也对这种信赖的产生具有极大的助益。

在所有作家中，最有影响力的是威廉·安森爵士（Sir William Anson）。安森是新牛津大学学者（new Oxford academics）之一，他成长于古典传统之中，有短暂的律师生涯。他的《合同法原则》（Principles of the Law of Contract）一书出版于1879年，这本书被明确用来满足想要获得新的（创设于1872年）牛津大学法律学位的学生的阅读需求。在这本书第一版的前言中，安森写到，这本书阐述的是“自始至终规范合同关系的一般原则。我试图展示的是，”他补充到，“如何订立一份合同、其效力是什么、如何解释其条款、如何履行合同、合同是如何终止的。”在该书的目录中很容易就能看出这是现代教科书对这些主题的处理方法。在简短的前言之后，该书的第二部分包括了这样几章：要约与承诺、形式与对价、行为能力与合意的真实性（其中涉及到错误、虚假陈述、欺诈、胁迫和不当影响）。第三部分涉及到的是合同的相对性和合同转让，第四部分是关于合同解释，而第五部分涉及到合同的履行。在该书第五版（1885年）的序言中，安森更全面地解释了该著作的性质和目的，并且与利克和波洛克进行了对比，当他第一次写作该书时，利克和波洛克的著作是该领域最重要的著作。

利克先生从状师办公室（pleader’s Chamber）的角度出发把合同看作是提交到状师办公室的诉讼对象。他可能会问：“该合同可能是一种什么类型的合同？然后——什么是我必须要证明的？我可以通过什么防御来实现目的？”波洛克先生讨论的是引发我们称之为合同的那种法律关系的模式。他从订立协议的当事人之外的局外人的角度来观察合同，并告诉我们如何才能订立合同，哪些构造上的瑕疵会使合同无效。③5th edn. (Oxford, 1885), p. vi.

他接着补充说到，并非无关紧要地，他从利克那里获得了最多的信息，而波洛克则使他“走上了他自己的路”。

安森这本书毫无疑问是很成功的。对于大学生来说，该书并没有真正的竞争者，在超过20年的时间里该书每年销量大约一千册。到该世纪末，该书已经发行了九版，销量超过两万册。④笔者很感激牛津大学出版社的P·H·萨克利夫（P. H. Sutcliffe）提供的这个信息。根据布赖尔利（Brierly）在《英国人名词典》（D. N. B.）对安森的描述，其著作的成功源自于它“引导大学生关注一般原则，回避了令人生疑的或特殊的判例，以及具体合同的独特情形。”

对于初学者来说，波洛克的著作比安森的著作要困难的多，这可能是大学生较少使用它的原因。但无论按何种标准，它都是一本非常成功的著作。在六十年的时间里（在这整个时期里它一直都是由波洛克自己编辑的）这本书出版了十版。它是《司法组织法》（Judicature Acts）颁布之后出版的第一本合同法著作，因此它试图对普通法和衡平法进行解释，尽管如此，由于该书具有丰富的学问，因此其所阐述的内容本质上都是古典合同模式的内容。当然，你可以从中看到，从第一版开始，待履行合同成为了典范。合同现在实际上是协议的同义词，或者至少是协议的亚种。波洛克说道：“每项不动产转让都包含了一个协议……乍看之下这颇令人吃惊……但是，说通过赠与的方式进行不动产转让包含了一份协议，这只不过是说不能违背一个人的意志而将所有权强加到他身上，在这种形式中没有什么东西是奇怪的。”⑤1st edn. (London, 1875), p. 3.这个观点是英国合同理论上盛行过且至今仍然盛行的观点，其盛行程度之高，以至于英国律师将不动产转让看作是一种合同，或者将已履行之交易看作是一种协议。

二、古典合同理论对司法的影响

尽管英国执业律师和法官常常轻视但并非是蔑视学者，可正是这些作家对后来合同思想的发展产生了极大的影响。到20世纪20年代，大量的出庭律师甚至法官们，都是通过安森和波洛克的著作才第一次接触合同法，并且形成了“教材中的法是严格的法”（‘taught law is tough law’）的传统。任何具有法律教学经验的人都不会怀疑法律概念对于法科学生心灵的控制力量。一旦掌握了某些总体模式中的一系列概念，学生自己往往不能看到客观事实本身，除非通过概念过程来观察该客观事实。事实和事件不再被算作是自然发生之事，而是将其陷入概念的黑洞之中。事实上，普通英国人的观点，即认为法律教育的作用是“教学生像律师一样思考”，在很大程度上表达的就是对这种训练形式的期望。学生学习凭直觉描述事物的特征并将其类型化，而没有充分地意识到其中所涉及到的心理过程；但决定某个案件结果的往往是最初的分类行为，而结论似乎是用不可动摇的逻辑从事实中推导出来的。正是新教科书发起了这种训练与教育的模式，其至今仍然是大多数英国法学院的教育传统。马克比在他的《法律的要素》⑥其第一版的序言，第10页。一书中明确指出，在一个大学中，法律必须被作为一门科学来讲授，或者至少“作为一套能够被系统安排的原则的集合，其不只是建立在权威的基础之上，而是建立在合理的逻辑推论的基础之上的”。这里存在着悖论，因为正如我们已经看到的，波洛克本人（这对安森也可能同样适用）远不是一个纯粹的形式主义者。但是下一代的法学学者——他们在两次世界大战期间以及二战后的数年里在法学界占据着主导地位——似乎在很大程度上都是形式主义者。大体上来说，他们都很平庸。⑦关于对两次世界大战之间的牛津大学法学老师温和的批评，参见F. H. Lawson, The Oxford Law School 1850-1965 (Oxford, 1968),Chapter V。这个时期唯一一个展示了对美国现实主义法学的性质有一定理解的人不是一个律师，而是哈罗德·拉斯基（Harold Laski）。例如珀西·温菲尔德爵士（Sir Percy Winfield），他凭借其对法律教育的服务而获得了爵位并因此拥有很高声誉，但他在很大程度上执着于他的形式主义道路。他似乎认为合同和侵权之间的区分存在着一个“真实的”基础，且他的小书《准合同法》（The Law of Quasi-Contract）（1952出版）表明了，他坚信存在着“真实的”准合同，其区别于伪准合同（pseudo-quasicontract）。第二次世界大战后，切希尔（Cheshire）和法富特（Fifoot）的《合同法》很大程度上取代了安森在法学教科书中的主导地位，其强化了形式主义进路。

当然，很难衡量法律教师和法律教科书对法官及其法律判决的影响。但是有充分的理由相信，在合同这个特定的领域，此影响是相当大的。其证据主要是这一事实，在古典合同理论模式已经被削弱，并且该模式在广泛特定情形中已经被背离了之后，法院依然长期使用教科书所推崇的古典合同理论模式。虽然越来越多的证据显示，合同原则的这种一般结构并没有继续在实践中得以运用，但是人们仍然倾向于相信，合同法的一般原则并没有因此受到严重影响。值得注意的是，直到1870年，立法活动对合同自由造成了极大的实质性侵害，并且这种侵害的规模从那时起一直在持续不断地扩大。其结果是，特别的制定法规则现在几乎适用于每一种普通合同，例如货物销售合同、分期付款买卖合同、各种形式的消费信贷合同、雇佣合同、租赁合同、股权合同、运输合同——无论是陆运、海运、空运还是货运或客运等等。此外，现在制定法条款本身经常就具有普遍的适用性，这与合同理论的古典模式有很大的出入。例如，在过去十年里（以及战争期间的其他时期里）价格控制的广泛运用，已经使合同古典模式的一些最基本的假设变得荒谬。同时，还出现了一些新型的关系，其是准行政关系而非合同关系，如消费者和燃气、电力与电话服务供应商之间的关系，这些关系也不符合古典模式。即使在传统学说似乎仍然控制着法律判决的时候，律师（和其他人）的法律实践也经常让传统模式过时。例如广泛应用于实践的房屋买卖“预备协议”（preliminary agreement）——即今天的“以合同为准”（subject to contract）的协议——已经实质性地改变了这类完全待履行协议的强制执行性。所有这些发展的结果虽然并没有让古典合同法消亡，但是作为一种残存的规则体系，其在实践中很少被适用。合同的一般法（似乎）开始变成“剩余的法、五花八门交易的法，以及收纳其他地方无法处理的事宜的杂物袋（rag-bag）和断尾犬（bob-tail）”。⑧R. S. Summers, ‘Collective Agreements and the Law of Contracts’, 78 Yale Law Journal 525, 565 (1969).即使在商业组织之间进行明确交易的情形下，标准商业模式的发展以及法外强制执行方法的发展，也严重地动摇了古典法。在理论上，合同自由仍然是合同法的根本基础，但在实践中合同自由却被削弱了，并且作为一种价值它也不被人们所接受。

三、古典合同理论对法律思维的影响

在某些领域中，这些发展可能更加具体。前文我们已经看到，在上个世纪，关于公平价格和公平工资的观念在社会价值体系中再次变得非常重要，后文笔者将会指出，这些观念在实践中也对法院的实际判决产生了重大影响。但是这些观念对于合同的古典模式而言是很陌生的，合同的古典模式仍然构成了法律的正统表达。

到19世纪末，法律学者（尤其是美国的法律学者）开始担心古典合同模式与对价原则之间的关系。首先，在这两派学者之间存在着争议，即一些人认为获益或者损害都是充分的对价，而另一些人则认为只有损害才是充分的对价。到二十世纪初，主流观点转而支持那些认为损害是唯一对价的人。⑨K. C. T. Sutton, Consideration Reconsidered (St. Lucia, Queensland 1974), p. 18.但是，美国律师坚持认为，只有可预见的损害才构成对价；后来，他们还认为，如果人们对于允诺的信赖是未经请求或者购买（unrequested or unpurchased）而形成的，那么该允诺就不具有可诉性。无论如何，这是大多数学者的观点，而科宾（Corbin）在20世纪20年代和30年代费尽心思才让他们相信司法判决并不是如此局限的。⑩See Corbin, ‘Some Recent Developments in Contracts’, 50 Harvard Law Rev. 449 (1937).接着是对先在义务（pre-existing duty）问题的争论。对一个人来说，允诺做他已经有义务要做的事情是否是一个充分的对价？⑪See Williston, ‘Successive Promises of the Same Performance’, 8 Harvard Law Rev. (1894); Ames, ‘Two Theories of Cinsideration—I’,12 Harvard Law Rev. 515 (1899).但是，相对于围绕着双务待履行合同而展开的大规模学术论战而言，所有这些都只不过是一些小争论而已。因为，在这些小争论中，一些知识渊博的学者逐渐产生了这种想法，即双务待履行合同很难与对价的传统定义相符。在人们不知道一项允诺是否有拘束力之前，该允诺如何能够被看作是一项获益或者损害？⑫See Ames, ‘Two Theories of Cinsideration—II’, 13 Harvard Law Rev. 29 (1899); Langdell, ‘Mutual Promises as Consideration for Each Other’, 14 Harvard Law Rev. 496 (1901); Willistion, ‘Consideration in Bilateral Contracts’, 27 Harvard Law Rev. 503 (1914); Ballantine,‘Mutuality and Consideration’, 28 Harvard Law Rev. 121 (1914).是否所有的待履行合同的法律规则都可能是建立在一个谬误之上的？能否争辩说，这些合同并非“真正”具有拘束力，因为相互的允诺实际上并不会构成获益或者损害？甚至（正如我们已经看到的）连并没有采用过于严格形式主义的波洛克，都认为待履行合同的拘束力的性质是“普通法的一种秘密悖论”。⑬30 Law Q. Rev. 129 (1914), book review.

对于那些采用本书所呈现出来的历史解释的人来说，是不存在什么秘密悖论的。人们可以从历史中找到对这个问题的解释。现代双务待履行合同被确认之前，获益基础责任和信赖基础责任（benefit-based and reliance-based liability）就已经存在很长时间了。但是双务待履行合同被承认的过程是一种繁杂、凌乱的转变过程，涉及到笔者前面已经解释过的意愿、对价以及损害赔偿规则等新观念。如果说在所有这一切中都存在着悖论的话，那么直到19世纪末律师才开始意识到对价原则的传统解释，与古典合同法、双务待履行合同的根本基础已经不再一致了。

但是现在双务待履行合同被确认之后，律师开始认真思考对价是否真的必要。如果在没有任何实际获益或损害之信赖的情况下，作为合同典范的双务待履行合同，仍然通常都会被强制执行，那么整个对价原则就都可以被摒弃掉了。到了20世纪30年代，英国的律师准备好公开讨论“废除”对价原则。⑭See Lord Wright, ‘Ought the Doctrine of Consideration to be Abolished from the Common Law?’, 49 Harvard Law Rev. 1225 (1936).事实上，在有机会废除对价原则的时候，法律修订委员会（Law Revision Committee）却在困难面前畏缩不前，而且还限制了其过去对书面允诺的支持。⑮Sixth Interim Report, Cmnd. 5449 (1937).但是，“激进”观点——其似乎仍然处在19世纪30年代激进思想的影响之下——并不令人满意，晚至20世纪60年代和70年代，英国法律委员会才准备认真考虑废除全部对价原则。在这里笔者要指出的是，废除对价原则的提议源于合同古典模式的传统力量，古典模式仍然影响着许多法律思想。英国律师在进行理论推演的时候（比如起草新的《合同法典》（Contract Code）的时候）仍然倾向于拥抱合同的古典模式、合同自由等价值观念。在这一模式中，一个意志行为就足以产生法律责任，因此这里根本没有任何保留对价原则的理由。然而，在实践中，废除该原则将是一个完全违背事态实际发展趋势的举动。正如笔者将在第22章中指出的，在过去的一百年中，获益基础责任和信赖基础责任的重要性又重新受到重视，与此同时，在各种各样的法律情形中，通过各种各样的法律方法和实践方法，完全待履行合同的责任已经被削弱了。如今，废除对价原则——让一个人为他毫无根据的言辞承担责任——将是对某种进化过程（an evolutionary process）的一次非同寻常的逆转。此外，废除对价原则可能是以某种过时的教条为基础，而不是以这样一种信念为基础，即社会的道德观念表明社会需要这种改变。如果维多利亚时代的英国无法使它自己承认允诺的神圣性达到这样的程度，以至于无对价的允诺也可以成立一个有拘束力的合同，那么在过去一个多世纪里人们已经见证了允诺神圣性观念已经被削弱了以后，如果我们又将这种被削弱了的变化带到今天，会产生怎样的悖论呢？

由于篇幅所限，对于“废除”对价原则的提议所引起的概念混淆，笔者在这里无法进行全面评述，但是至少在有一点上笔者必须做适当分析：我们已经看到，在抽象层面上一个有拘束力的合同概念是没有意义的，因为拘束力存在着不同的程度。完全待履行合同只在有限的范围内具有拘束力，因此（例如）在信赖和履行之前即通知撤销允诺的情况下，损害赔偿将受到限制，如果市场价格没有发生改变的话甚至根本就没有损失。那么在对价原则并没有表明一个无对价的待履行允诺（gratuitous executory promise）有怎样的拘束力的情况下，我们应当提出什么样的废除对价原则的提议呢？“废除”对价原则很可能意味着，承认了违反无对价允诺（gratuitous promise）时对方当事人获得全部期待损害赔偿的权利，因为如果只赋予当事人获得信赖损害救济或者恢复原状救济（restitutionary remedy）的权利，那么几乎就不存在“废除”对价原则的问题。但是，赋予对方当事人这样一种权利、承认当事人对于无对价允诺拥有如此巨大的期待权，将导致对无对价允诺的强制执行会比现有的许多具有强制执行力的允诺更加严格。还应当补充说明的是，主张废除对价原则的人是这样提出其争论的，他们认为古典合同法模式是理所当然的，而在古典合同法模式中，非交易性的信赖利益本身就是不受保护的。⑯Thus Lord Wright, ‘Ought the Doctrine of Consideration to be Abolished from the Common Law?’ at pp. 1253-4举出了这样一些允诺的例子，即基于对价原则，这些允诺被认为是不可强制执行的。正如我们前面看到的，古典时期的特征之一就是人们认为（但法院并不都是如此认为的）只有交易性的交换（bargained-for exchange）才构成有效的对价。现在法院已经开始，尽管是犹豫不决和小心谨慎地，认识到需要对信赖利益进行更强有力的保护，这让“废除”对价原则的必要性变得更加微弱了。

关于法律学者对现代合同理论的影响，第二个与之相关的例证是，“意图建立法律关系”的“理论”的产生。在现代，这被公认为是法律的组成部分，即如果当事人“不愿意”建立或变更法律关系，则他们所缔结的协议不是一个有拘束力的合同。但这个概念在19世纪基本上是不为人知的。一般来说，19世纪的法官，在面对当下我们所讨论的这个问题时，都会援用对价原则，或者认为当事人没有作出允诺、承诺的意愿。如果一个人不想要拘束自己，那么他就不可能作出允诺。但是波洛克从萨维尼那里借用了创设法律关系之意愿的概念，并用它来解释为什么（例如）社会契约（social engagement）不是一个具有法律拘束的合同。威利斯顿（Williston）反对波洛克的发明，称对价是对合同责任的一种非常充分的检验，除此之外不需要其他检验。他接着说到，波洛克该理论存在的唯一证据是，“出现了这种案件，即在这种案件中虽然既存在对价而且也作出了允诺，但是由于当事人没有考虑过法律关系，因此该允诺不可强制执行。”⑰‘Consideration in Bilateral Contracts’, 27 Harvard Law Rev. 503, 507 (1914).英国法官对威利斯顿的挑战及时作出了回应。在1919年，阿特金勋爵（Lord Atkin）在巴尔弗诉巴尔弗案（Balfour v. Balfour）⑱［1919］ 2 K. B. 571.中借鉴了波洛克的观点并对其提供了司法支持。从这里开始，该理论逐渐被引入法律，尽管援引这个理论并成功地否认合同有效性的例子还是少见的。

四、古典合同理论对政策决定的影响

关于古典模式影响思维，甚至影响政策决定的第三个例子出现在《反欺诈法》中。正如我们已经看到的，《反欺诈法》在其历史背景下容易被理解为是阻碍待履行合同发展的一种手段。如果一个待履行合同属于该法第4条或第17条所规定的情形，则只有在书面情况下该待履行合同才能够被强制执行；但是部分履行（或者，在货物销售合同中其他类似的行为）——即该交易已经部分被履行了——是一个充分的替代方案。在古典时期的鼎盛阶段，《反欺诈法》显然是不合时宜的。它与意志理论和政治经济学是相冲突的，因为根据它们的规定，当事人可以因为一个纯粹的待履行合同没有书面形式而逃避该合同的责任。它与维多利亚时代绅士的荣誉感也是相冲突的，我们已经看到，在1885年，斯蒂芬法官（Stephen J.）呼吁废除这些规定。⑲Supra, p. 658.但这些规定在1885年并没有被废除，法律修订委员会在1937年又再次呼吁将它们废除，但依然没有成功。直到1954年，法律改革委员会才认可这项建议，《关于合同强制执行的法律改革法》［the Law Reform （Enforcement of Contracts）Act］才最终被通过。如果笔者对历史的分析是正确的，那么这个发展是很奇怪的。古典时期结束之后已经过了75年，议会开始要求以书面证据作为消费者保护的一种方式之后至少已经过了100年⑳参见第16章中许多有关阻碍合同自由的案例，在这些案例中，合同的书面形式是消费者保护的一种方式。（即使我们忽略《反欺诈法案》本身），现在竟然出现了这样一种法律，即一个人会被要求对一个数量没有限制的完全待履行的货物销售合同承担责任。而在这种情况发生的时候（正如我们将要看到的），一般来说，信赖基础责任和获益基础责任以牺牲单纯的允诺基础责任为代价，获得了更大的保护。对这个问题的解释，肯定可以在让古典合同模式所延续下来的动力中找到，也可以在律师公开承认信赖基础责任（以及获益基础责任）强制执行失效的趋势中找到。事实上，在根据这些有关货物销售合同的制定法规定而提起诉讼的案件中，其最后的诉讼案件之一是马赛尔（皮货商）诉塔珀［Marcel（Furriers） v. Tapper］㉑［1953］ 1 W. L. R. 49.案，它不是一个完全待履行允诺的案例，而是一个涉及实际信赖（actual reliance）的案件，尽管它并不是一种不受《关于合同强制执行的法律改革法》规范的案件。这是古典合同模式效力的体现，律师似乎仍然将允诺基础责任的建立看作是保护信赖利益的最佳（或者唯一的）方式。

五、古典合同理论的顽强生命力

最后一个例子说明了合同古典模式的延续性生命力，尽管它的基础在各方面都在崩溃。合同的古典模式，尤其是当它在教科书中比在判例法中被更清晰详细阐述的时候，在合同性义务和非合同性义务（contractual and non-contractual duties）之间划出了一条比以前存在的分界线更加稳固的分界线。在本书的第二部分，我提到了很多案例和事实情况，它们表明，即使在19世纪中期，实际的判例法也只是慢慢地区分出了合意性义务与非合意性义务（consensual and non-consensual duties）。22Supra, pp. 416-17, 460-2, 501 et seq.这也应该不会让人们感到吃惊。一个人同意某种安排的性质和范围，在不同的案件当中存在巨大差异，由合意产生的义务与法律所强加的义务两者之间的清晰界线，也必定是一种人为的界线。但是，教科书对这个问题的阐述却采取了更加黑白分明的方法。其认为义务或者是根源于当事人所意愿的合意性义务，或者是源自于法律所强加的非合意性义务。温菲尔德（Winfield）在其《侵权法教科书》（Textbook of the Law of Tort）（ 第一版出版于1937年）中对侵权责任的著名界定，就是基于这样一种观点，即在法律强加的义务和当事人课加给自己的义务之间划出一条稳固的界线来是可能的。在20世纪，这样做的一个结果就是在难以适用古典模式正统提法的案件中，对合同责任的范围施加限制。而19世纪的法官们毫不费力地就对一家铁路公司课加了责任，因为该公司毫无预警地取消了其列车车次，对一个拍卖人课加了责任，因为他在拍卖广告上表示将无保留地（without reserve）出售其货物，23Supra, pp. 460-1.20世纪的律师开始不将这些结果看作是“真正的”合同。当时他们的一个反应是认为这些案件被错判了，但总的来说，近来的律师更普遍的反应是认为它是一种非合同性（noncontractual）责任。例如，在内格尔诉费尔登（Nagle v. Feilden）24［1966］ 2 Q. B. 633.案中，原告向赛马总会（Jockey Club）申请培训师许可证而未成功，因为赛马总会当时制定了一项拒绝女培训师的政策。原告律师首先试图对合同条款提起诉讼。他认为赛马总会已经默示地向世界提出了接受人们许可证申请的要约，而这项要约必须被合理地理解为包含了一项默示协议，即赛马总会不得任意或随意地拒绝颁发许可证。一审时此案被认为毫无胜诉希望而被驳回，上诉法院对原告律师所提出的合同论争同样不满意，然而法庭也毫无怀疑地认为，应当对赛马总会课加不得任意作为的责任。在判决中，上诉法院审理该案的所有法官都驳斥了拟制合同的荒谬观点，但是仍然作出了支持原告的判决，因为她至少有理由要求被告对她负有一种并非根源于合同的责任。更加有趣的一点是，为什么合同诉请竟然会因为其是完全拟制的而被否定。答案是显而易见的，因为法官所抱持的合同概念在根本上源于合同的古典模式。事实上，法庭指出，合同责任是基于当事人的意志。在这里，被告并没有承担责任的意愿，因此这里就不可能存在责任。但尽管如此，被告仍然被课加了责任。如果人们认为合同责任的性质远比当事人意志要宽泛的多，如果人们认为责任通常是获益基础责任或信赖基础责任；如果人们认为法律无论如何总是给当事人强加包括合同责任在内的法律责任；如果人们认为这些法律责任是基于各种不同原因而被强加的；如果人们认为合意的要素或协议的要素在该案中只是一个相关因素，那么本案中的合同论争显然并非是毫无根据的。只有当一个人从一开始就对合同的性质抱持着成见，那么这种论争才可能是毫无根据的。进而，只有这种先入之见是从合同的古典模式的明确表述中而不是从实际的英国判例法得出来的，那么这种论争才是毫无根据的。

第二部分 古典合同法的失败

合同的古典模式，尽管它以一般原则的形式延续至今，但却是失败的。在某种意义上，这种失败已经是至为明显的了，因为到1870年时议会已经颁布了大量干预合同自由的制定法，这些制定法对合同自由的干预笔者在本书第16章中已经论述过。但是，有理由认为，在1870年，古典模式的一般性质仍然与正在适用的法律的实际情况在本质上是相一致的，而且制定法干预合同自由的情形（制定这些法律的议员们通常就是这样看待的）对于合同自由与“自由放任主义”的一般原则而言仅是例外。但是，正如我们所看到的，在1870年之后，继续用干预的例外性质（exceptional nature）来解释议会在干预方面的所作所为，逐渐不被人们所接受。当然，在现代世界，许多人认为政府和议会的职责几乎是无限的，而那种认为社会是由合同自由来规范、国家只在有限的情况下“干预”合同自由的想法是荒谬的。在这一节中，笔者将略为详细地分析合同古典模式失败的具体原因。在相当大的程度上，这些原因在笔者从经济理论的角度已经发现的问题中同样可以找到，也就是说，这些原因是这样一些情形，即古典模式不能有效处理外部效应（externality）问题、垄断问题和其他市场失灵问题，以及消费者无知（consumer ignorance）的问题。

一、合同自由与第三人

古典模式失败的最明显的例子之一是合同或协定几乎不考虑第三人的利益。从最早的时候起，普通法院就没有充分考虑到双方当事人调整他们合同关系的自由程度可能会对第三人的权利产生影响。即使合同本身看起来似乎与当事人之外的任何其他人无关，几乎但在每一个案件中，至少潜在地涉及到两类第三人。首先涉及到的是当事人潜在的继承人，他们通常也受到合同的拘束，同时也有权享有合同的利益；其次涉及到的是当事人潜在的其他债权人的利益，他们的权利可能因合同一方当事人手中的资产耗尽而受到影响。就当事人的潜在继承人而言，这个问题根本从来就没有被认为是一个合同问题。就此而言，这只是一个关于财产权范围和遗嘱自由范围问题。正如我们所看到的，在古典理论鼎盛时期，财产权往往被视为是绝对的，而遗嘱自由通常与合同自由一样备受青睐。其结果是（除了其地产被严格的地产授予所束缚住的非常富有的人之外）缔约当事人通常能够通过行使合同自由和遗嘱自由来控制他们的遗产继承。合同当事人死亡后，基于该合同仍然可以对他的财产进行强制执行，就像在他生前对其财产强制执行一样；由于不存在家庭财产权的概念，因此这就意味着他家庭成员的利益将劣后于债权人的利益。此外，值得赞赏的是，这种劣后关系只在单纯的债权人期待权（mere expectation rights of the creditor）范围内适用，但不限于债权人的信赖性或返还性权利（reliance or restitutionary rights）。严格的地产授予的存在，以及拒绝执行完全无对价允诺，代表着对家庭利益劣后于债权人利益的一些限制；但是这个问题从来没有被提出来过，即是否单纯的期待利益也不能够排除家庭利益，而在现在人们讨论废除对价的时候，人们也没有对这个利益冲突引起充分地重视。更令人惊讶的是，这个问题却常常出现在涉及无对价或准无对价允诺（gratuitous or quasi-gratuitous promises）的案件中，因允诺人死亡，而他的继承人拒绝承认受到该允诺的拘束。25关于英国的判例，see, e. g., Shadwell v. Shadwell (1860) 9 C. B (n. s.) 159, 142 E. R. 62; Re Soames (1870) 13 T. L. R. 439; Re Hudson (1885) 54 L. J. Ch. 811. 类似于Dillwyn v. Llwewllyn (1862) 4 De G. F. & J. 517, 45 E. R. 1285的由允诺人死亡引起的有关信赖利益的判例呈现多样化。美国和加拿大也有许多这样的典型判例，这些判例引出了这样的问题，即无对价但又产生了信赖的允诺是否具有可强制执行性。

合同一方当事人与对方当事人实际的或者潜在的债权人的利益调和，是更为重要的，至少在经济上是如此。一方当事人企图让自己取得对于对方当事人的财产的某种形式的担保权，从而可以让他对抗其他债权人或破产受托人，这可能会产生各种各样的法律问题。公平地说，这个问题总体上从来没有被法院所承认。在19世纪下半叶，这个问题尤其与卖契（bill of sale）、期后取得财产（after-acquired property）的抵押权以及保留赊销商品之上的担保权（security rights over goods sold on credit）相关。在这些情况下，法院几乎一致地维护合同双方当事人对他们之间权利的有效确定（determine effectively），以及对他们对抗第三债权人（third party creditors）的权利的有效确定。例如，在霍尔罗伊德诉马歇尔（Holroyd v. Marshall）26(1862) 10 H. L. C. 191, 11 E. R. 999.案以及泰尔比诉官方接管人（Tailby v. Official Receiver）27(1888) 13 App. Cas. 523.案中，上议院认为，债务人能够有效地为债权人在期后取得财产上设定担保（charge over after-acquired property），当他后来取得该财产时，该担保就对他手中的该财产产生了限制，如此即确保了债权人对抗债务人其他债权人的利益的优先权。事实上，在第二个判例中，法庭一再强调，合同当事人的债权人的权利与当事人本身的权利并没有什么区别。因此合同有效地确定了第三人的权利，即使该第三人与当事人没有达成合意，甚至当事人根本没有意识到该第三人的存在。诚然，法院对这一原则设置了这样的限制，即以这种方式寻求优先权的债权人，必须为他所请求的权利实际支付对价，换句话说，如果债权人的请求仅仅是基于某种期待，那么他对于债务人手中的财产，就不能要求（claim）优先于其他债权人。28在这一点上有在一长串的判例，尽管它们中的任何一个都没有为些提供任何显著的政策正当性。see, e. g., Ex parte Nichols,in re Jones (1883) 22 Ch. D. 782; In re Clarke (1887) 36 Ch. D. 348; Wilmot v. Alton ［1896］ 1 Q. B. 17; In re Trytel ［1952］ T. L. R. 32.但即使如此，优先权的范围是如此之大，从1854年以来一系列的《卖契法》（Bills of Sale Acts）都对优先权进行了限制，《卖契法》在许多情况下都对优先权提出了登记要求。虽然结果仍然是合同可以有效地限制第三人的利益，但是现在第三人至少有机会通过查询登记簿来确定自己的地位。

与赊销商品有关的交易也出现了类似的问题，在赊销中卖方可能试图保留担保权。只要合同自由被认为几乎是绝对的，这就是一件相对容易的事情，因为卖方只需要在他的销售合同中明确约定，只有支付全部货款货物的财产权才发生转移，如此对第三人有拘束力的担保权就被保留了下来。财产权很容易就被合同性的“意愿”所操控，这对第三人的利益构成了严重的威胁。于是，在《1889年代销商法》（Factor Actor 1889）中议会的干预又再次出现，该法主要是应对这种商业实践对商业活动的威胁而制定的，在这种商业实践中卖方以保留货物财产权的方式在货物上设立担保。尤其当货物是通过权利凭证（document of title）进行销售的时候，例如进口货物在到达之前就已经通过出售提单的方式被出售了，那么卖方所保留的权利可能对商业活动产生重大威胁。善意接受提单并以其作为出借款项担保的银行业者，可能完全不知道在先前的交易中卖方已经保留了其对货物的所有权。

在采用相同担保机制的第三个领域中，在长达半个世纪里合同自由仍然得以保持而免于议会的干预。在19世纪最后十年中律师发明了分期付款买卖合同，基于这种机制，出售消费品（consumer goods）的卖方在货款被付清之前对货物保留着担保权。在这里，正如前面提到的案例一样，承认合同自由就必须赋予债权人这样一种权力，借由这种权力他可以给自己设定一种对抗其他债权人的权利。在这种情况下，无论是将其当作是一种普通法事务——在这一点事实上并不存在真正的争议——还是认为《卖契法》和《代销商法》不适用于分期付款买卖，法院都是支持这种机制的。29Helby v. Mathews ［1895］ A. C. 471; McEntire v. Crossley Bros. ［1895］ A. C. 457.现在笔者不想暗示说，作为一项公共政策问题，这些判决必定都是不可取的；笔者也不想暗示说，作为一个经济效率问题，这些判决可能都是没有根据的。笔者的观点比较简单，即法院没有将这里所讨论的任何问题看作是普通法上的问题。到现在，合同自由是如此绝对，以至于在没有议会干预的情况下，合同当事人为他们自己设定权利是可能的，不仅有权设定他们相互之间的权利，而且也有权设定对抗第三人的权利。

也许普通法的败笔在这里更加显而易见，因为法院在代理法上已经遇到了一个不一样的问题。（正如我们前面所看到的）30Supra, p. 496.被代理人不能通过第三人不知道的“秘密指示”（‘secret instructions’）来限制他对于代理人行为的责任，这一规则在古典时期就已经确立起来了。的确有一些迹象表明，法院不愿意课加被代理人过多的责任，31See, e. g., Debenham v. Mellon (1880) 6 App. Cas. 24.但是被代理人承担责任的可能性显然是确定的，而且随着对合同自由态度的转变，法院可能回归到更加强大的信赖基础责任上面去。32See, e. g., Brocklesby v. Temperance Building Society ［1895］ A. C. 173; Fry v. Smellie ［1912］ 3 K. B. 282.在20世纪，由于法院扩展了非合意责任的边界（frontiers of non-consensual liability），33关于侵权责任，see P. S. Atiyah, Vicarious Liability (London, 1967), especially Part V and Part VII；关于合同责任, see, e. g.,Freemn and Lockyer v. Buckhurst Park Properties Ltd. ［1964］ 2 Q. B. 480；关于制定法的扩展，参见《1974年消费者信贷法》（Consumer Credit Act 1974）第75条。被代理人对于代理人的非授权行为的合同责任和侵权责任被进一步加强。

二、合同自由与贸易自由

到目前为止，合同古典模式最大的失败在于它无法促成对由垄断和限制竞争协议（monopolies and restrictive agreements）所引起的问题的解决。正如我们所看到的，从19世纪70年代起，英国工业进入了一个新的阶段，在这个阶段中竞争的信念开始减弱、同业工会（Trade Association）发展壮大、限制竞争协议变得司空见惯。市场分享协议（market share agreement）、配额协议、统一定价协议（price fixing agreement）、再售价格维持（resale price maintenance）以及各种其他协定从19世纪70年代起开始涌现。司法通常是单纯地依靠合同自由原则来回应这些协定。到19世纪70年代法官们对这种观点已经习以为常了，即只要没有明显违法或者明显违背道德，所有合同原则上都是可以强制执行的，甚至敌视限制贸易协议的古老普通法也被严重削弱了。1875年，四个采石厂所有权人相互之间达成了一份明目张胆的限制竞争协议，其约定只有一家采石厂才能投标为伯明翰公司供货，其他几家采石厂只能通过向中标者供货而分享中标者向该公司的供货合同，这份协议因其系限制贸易的协议和非法通谋（conspiracy）而被法院推翻。34Jones v. North (1875) L. R. 19 Eq. 426.但是法官在这个协议中根本找不到任何违法的东西，他甚至颁发了禁止令（injunction）以阻止被告违反协议，尽管被告到那时已经与伯明翰公司签订了合同，而禁止令必然会阻止被告履行该合同。该公司甚至都不被认为是该案的必要当事人（necessary parties）。因此，供应商之间的合同被认为损害了伯明翰公司的利益，而且可能也损害了公众的利益。

这个案子只是一个预兆。主要的发展开始于19世纪90年代。在1890年，上议院在著名的莫卧儿案（Mogul case）3523 Q. B. D. 544, 维持原判，23 Q. B. D. 598,维持原判，［1892］ A. C. 25. 所有三个法院的判决都具有启发意义。中对一个早期航运公会（shipping conference）的合法性进行了审查。这是“最有效和最广泛的组成卡特尔的尝试”36P. Mathias, The First Industrial Nation (London, 1969), p. 390.，但其手法（modus operandi）却很简单。一群航运公司向进行中国茶叶贸易的托运人支付了大量回扣（“总回扣”），但只有将他们所有的货物都托运给该卡特尔成员的船舶运输时，托运人才能拿到回扣。原告是一家被排除在该卡特尔之外的船运公司，其显然有被迫完全退出这一行业的危险。他们对卡特尔成员提起诉讼，请求法院颁发禁止令，阻止他们执行这个限制贸易的协议。可以看出，这个诉讼根本没有合同诉讼的形式。事实上，原告诉称被告通过将他排除在茶叶贸易之外而对他实施了侵权行为，这是一项“通谋的”侵权行为。但是这一主张取决于法院对卡特尔成员之间的限制竞争协议的态度。如果法官认为这项协议非法或者违背了公共利益，他们就可能支持原告的主张。但是上诉法院的多数法官以及上议院全体一致地驳回了这项诉请。法官认为，该项协议即使限制了交易，但是在法律禁止的意义上它并非是“非法的”，或者是公开允许第三人对它提起诉讼的。如果确实存在任何非法性的话（但其从未被认定），该非法性只是使协议在当事人之间无效和不具有强制执行力而已。这一判决无疑深受司法对自由贸易态度的影响。法官们是在19世纪中期英格兰竞争激烈的环境下成长起来的，他们以为这种性质的卡特尔是不稳定的。他们也认为自由竞争会要求他们避免干涉那种在他们看来仅仅是竞争中的举动。被告们，即使他们将运费降到商业上无利可图的水平，也不过是在痛苦地竞争到底。法官们没有发现他们将会如何在公平竞争和不公平竞争、正当竞争和不正当竞争之间划出一件界线出来。37See Bowen L. J. 23 Q. B. D. at 615; Fry L. J. ibid., at 625-6; Lord Halsbury, ［1892］ A. C. at 39.不管怎样，他们确信，如果卡特尔的成员试图利用自己的垄断地位，他们就会被新的竞争对手所打败。38Bowen L. J. 23 Q. B. D. at 619-20; Lord Morris ［1892］ A. C. at 50.不同于阿尔弗雷德·马歇尔（Alfred Marshall）（正如我们之前所看到的，他认识到了总回扣严重的反竞争效应），法官们拒绝了这样一种充满争议的假设：“在一个自由贸易国家，而非在一个法定垄断的铁腕政权之下，这样的联合才会真的取得成功”。39Bowen L. J. 23 Q. B. D. at 619-20.

正如我已经观察到的，这一判决并没有严格地涉及当事人之间的卡特尔协议的强制执行性问题，它仍然假定该协议在不可强制执行的意义上是非法的。但是在19世纪晚期，就连这种程度的非法性也开始被削弱。在1894年的诺登菲尔德案（Nordenfelt case）40［1894］ A. C. 535.中，上议院被要求对一个传统领域的限制贸易的法律——即某个企业的卖方订立合同说他不会与该企业的买方进行竞争——进行重新解释，该领域是该法律长期以来一直在规范着的领域。这种协议可能从来都不具有重大的经济意义，但无论如何，显然有经济上的论据支持这种协议。尽管它们存在着短期的反竞争趋势，但是他们（就像财产制度本身一样）为企业提供了长期激励，其往往利大于弊。但是，大法官对于此类案件的普遍态度显然是更加倾向于契约自由，而且在20世纪初，这种态度被延续到了性质更为严重的案件之中。到1901年，再售价格维持协议可能在法院得到支持，任何指控其违法的观点都被认为是不可论证的。41Elliman Sons & Co. v. Carrington & Son Ltd. ［1901］ 2 Ch. 275.

法律对这些限制贸易案件的技术定位，是继续用传统方式进行表述的，即该协议必须包含了对当事人和公共利益施加不合理限制的内容。但是在实践中，法官们的态度完全发生了改变。有人开始建议说，如果各方当事人都是商业组织，那么对于该协议是否符合他们自己的利益而言，他们就是最好的法官；而对于公共利益，他们则以一种新的形式采纳了古老的利益和谐（harmony of interest）经济理论。如果协议符合当事人的利益，则在没有相反证据的情况下推定为符合公共利益。此外，此种证据几乎是不可能提交出来的，因为合理性问题作为法律问题是由法院来进行判断的，而不是作为事实问题需要证据证明的。由于在直接当事人之间发生的有关限制竞争协议的任何诉讼中，没有人代表着公众，没有人从公众的立场在案件中提出主张。其结果便是一系列有关限制竞争协议的案件都得到了维持。在加拿大联合制鞋机械公司诉布鲁纳案（United Shoe Machinery Co. of Canada v. Brunet）42［1909］ A. C. 330.中，枢密院（Privy Council）支持了这样一项协议，基于这项协议，实际垄断制鞋设备的制鞋机械制造商迫使其承租人同意，承租人在20年之内不能使用其他厂家的制鞋机器。枢密院似乎都看不到该协议的反竞争性质，它只是简单地假设双方当事人最能理解他们自己的利益。（几年后，同样的协议被提交到美国最高法院，美国最高法院最后依据《谢尔曼法》［Sherman Act］判定该协议违法。）43U. S. v. United Shoe Manufacturing Co. 258 U. S. 451 (1915).在澳大利亚总检察长诉阿德莱德轮船案（Attorney-General of Australia v. Adelaide Steamship Co.）44［1913］ A. C. 781.中，枢密院使一项澳大利亚制定法失去效力，该制定法对限制煤炭产量和维持煤炭价格的卡特尔协议进行了规范。在他们的判决中，他们说他们不知道存在任何限制竞争的协议符合当事人的利益但却违背了公共利益的情况。在第二年，上议院又维持了一个臭名昭著的盐业卡特尔：利用这个卡特尔制造商们建立了一个联营公司（joint pooling company），制造商们必须将所有的盐都卖给该公司。45North West Salt Co. Ltd. v. Electrolytic Alkali Co. Ltd. ［1914］ A. C. 461.

在两次世界大战中间，当同业公会的权力被用来消除或尽可能地降低几乎整个英国工业的竞争态势时，司法的“撒手”（‘hands-off’）政策仍在继续。在索雷尔诉史密斯案（Sorrell v. Smith）46［1925］ A. C. 700.中大法官们维持了集体抵制（collective boycott）的合法性，在索恩诉汽车贸易协会案（Thorne v. Motor Trade Association）47［1937］ A. C. 797.中，上议院维持了受禁名单（stop-list）的合法性，并同时维持了威胁纳入受禁名单的合法性，即违反了一项集体价格维持协议的人，如果没有为此缴纳一笔“罚款”的话，那么他就面临着被作为违约者（defaulter）而纳入受禁名单之中的威胁。此外，很明显的是，司法极其赞同合同自由，而不管这种协定多么具有反竞争性。法官不仅仅在处理有关经济问题时感到有很大的困难，而且在没有证据或者没有公众代表的申辩的情况下，要推翻这样的协议实际上是不可能的。很明显，法官们是站在那些竭力限制竞争的商人那一边的。例如，在英国啤酒花种植者公司诉迪尔林案（English Hop Growers v. Dering）48［1928］ 2 K. B. 174.中，被告是肯特郡的一个啤酒花种植者，原告是一家建立起来用于规范（或限制）啤酒花供应的公司，被告在同意将他全部的啤酒花销售给原告之后，又试图违反该卡特尔协议而将其啤酒花销售给第三人。在维持该卡特尔协议的合法性上，斯克拉顿上诉法官（Scrutton L. J.）无意间透露出他对被告行为的看法：“我本人对本案被告的行为有难以动摇的观点，但是我认为最好不要将其表达出来，而应由肯特郡社会和肯特郡人以及在肯特郡的其他杰出人士来判断，因为肯特郡是一个以诚实和良好的体育精神而闻名于世的地方”。49At pp. 180-1.同样的情况也出现在贝尔格诉萨德勒和摩尔案（Berg v. Saddler & Moor）50［1937］ 2 K. B. 158; 同时参见在54 Law Q. Rev. 201, 216 (1938)对该案的评论。在20世纪50年代和60年代，这种行为被当作是试图打击价格维持者（price-maintainer）的英雄。中，原告因为出售打折香烟而被纳入受禁名单之中，他企图在不披露事实的情况下进一步购进香烟的行为，被法官认定为是试图通过欺诈手段获取货物。

司法赞同限制竞争协议的高潮出现在1942在克罗夫特案（Crofter case）51［1942］ A. C. 435.中，在该案中，大法官们维持了一个雇主组织与一个工会组织所达成的协议的合法性，该协议禁止运输竞争对手制造商所使用的货物。法律对于这类案件的普遍立场表明了这一事实，即这一判决受到了律师的普遍欢迎，这代表着现代和先进的见解。52笔者认为这是牛津大学20世纪50年代早期的普遍态度。尤其是，这一判决赋予了工会与雇主们同样的自由，以使他们能够订立同样性质的反竞争协议。53See, e. g., W. Friedman, ‘The Harris Tweed Case and Freedom of Trade’, 6 Mod. Law. Rev. 1 (1943).一个经济学家用更加偏激的眼光看待这些发展：

我们以前就知道，一个联合体可以收取任何它所认为合适的要价，并可以不受法院干涉地勒索公众。我们也知道，法院会帮助联合体强迫它的成员遵守其规则，尽管这些规则看起来是如此地反社会。我们甚至知道联合体有摧毁任何不接受其命令的外部贸易者的自由。现在我们又发现了一项新的自由。寻求提高其私人贸易利润的商人，不仅仅可以相互联合，而且还可以把他们的工人纳入这个框架之中，并允诺向他们支付部分赃款；甚至在雷诺兹诉航运联合会案（Reynolds v. Shipping Federation Ltd.）54［1924］ 1 Ch. 28.的判决之后，这一点也是毫无疑问的。我们知道，它们不仅可以利用自己的工人，而且还可以利用任何碰巧属于同一工会的其他行业的工人。55W. Arthur Lewis, ‘Monopoly and the Law: An Economist’s Reflections on the Crofter case’, 6 Mod. Law. Rev. 1 (1943).

迄今为止，法院对合同自由的追求，一定程度上导致了贸易自由的毁坏。当然，人们也提出了缓和合同自由的请求。在这段时期的大部分时间里，法官们所反映的都是商业性态度甚至公共舆论对这些问题的态度，对于这些问题他们并不是孤立无援的。他们被迫在没有证据支持的情况下将这些问题作为法律问题来进行判决，这是一个棘手的障碍。反过来看，这种做法不仅仅是一种矇昧主义（obscurantism）的做法，（一些经济学家似乎就是这样认为的），56See Alex Hunter, Competition and the Law (London, 1966), p. 72.而且也是民事诉讼程序基本原则的结果。如果这些问题被当作是事实问题，那么根据证据来作出判决，它们将由陪审团而非法官来作出判决——至少在1934年程序法修改之前是这样，此后的程序法实际上取消了对民事陪审团（civil juries）的运用。法官不愿意请求陪审团来处理亚当·斯密和他后继者之间对于此种性质问题的争议，这是可以理解的。而且，以前曾经出现过这样的观点，即在法院里根本没有代表公共利益的律师的位置。但是，传统合同自由原则肯定要为这些法律的发展承担主要责任。这个最开始被政治经济学家正当化了的原则，却被法院贯彻到了某种没有经济正当性的程度之上。

第二次世界大战之后，转而反对这些发展的舆论开始出现了。一系列制定法的发展，特别是反垄断委员会（Monopolies Commission）和限制贸易惯例法院（Restrictive Practices Court）的建立，慢慢地改变了舆论的气氛。竞争的美德又再次（有时）被宣扬。再售价格维持协议在很大程度上被禁止了，集体协议成为法院审查的对象，公众的代表有权出席法庭，垄断和合并必须服从制定法的控制。到了20世纪60年代，法院已经准备好采取行动并重新进入限制竞争协议领域中来，甚至将其作为普通法问题来处理。在埃索石油案（Esso Petroleum case）57［1968］ A. C. 300.中，法院判令一项搭售协议（tying agreement）无效，借助该项协议埃索石油公司同意向零售商供应石油，但力图阻止零售商在21年内从其他任何地方获取石油供应。法院现在认为这样一种限制对于公共利益而言是不合理的，尽管法院仍然坚持认为，自由协商的商业协议对于一方当事人的利益而言很难说是不合理的，他们承认在当事人没有平等协商的时候可能会出现不合理的情况。

自埃索石油案以来，出现了许多其他判决，在这些判决中，大法官们显示了他们巨大的灵活性。在1974年，对于上议院的迪普洛克大法官（Lord Diplock）而言（顺便说一下，他并没有获得上议院其他成员的赞同），限制贸易案件中的真正问题并不是公共利益问题，而只是公平性问题：

在笔者看来，承认拒绝强制执行这种合同条款是有益的，基于这种条款，一方当事人为了对方当事人的利益而限制或者不限制自己的赚钱能力，法院正在贯彻的公共政策不是某种19世纪的有关自由贸易裨益普通公众的理论，而是对那些议价能力较弱的一方当事人进行保护，他们被迫与议价能力较强的一方当事人达成一项显失公平的交易。58A. Schroeder Music Publishing Co. Ltd. v. Macaulay ［1974］ 3 All E. R. 616, 623.

毫无疑问，公开承认法院通常关心交易的公平性是很有益的。但是，为什么即使是公平的协议也不会因为其违背公共利益而被否定，这却是不那么明确的，事实上，这并不是根据某些19世纪的经济理论而是根据当今的经济理论得出的结论。

三、消费者无知

我们已经看到，“完全竞争”（‘perfect competition’）的理论前设之一为何是“完备知识”（‘perfect knowledge’）；我们也已经看到，消费者（甚至是商业组织）在缺乏完备知识的情况下，我们不能假设私人合同与公共福祉（public welfare）之间存在任何的利益和谐。在古典合同时代，（正如我们在本书第16章中看到的）就已经有相当多的立法活动旨在改善向缔约方公开知识的方式。尤其是，从那时起一直到今天，始终存在着对于诸如度量衡、广告管制、虚假商品说明书等事项的一连串立法。这些立法中的大多数，从表面上看，只涉及刑事处罚，而并不直接影响民事权利。59但是在实践中，《1973年刑事法庭权力法》（Powers of Criminal Courts Act 1973）对于民事责任有着重大影响，其第35条规定刑事法庭在刑事案件中可以颁布赔偿命令。大多数这些消费者保护的制定法都是被设计用来为执法提供更佳的强制性条款（enforcement provisions），因为消费者个人的不满并不能证明其损失和问题是合理的，因此他们自己一般不太可能会主动去提起民事诉讼。在此程度上，这些制定法使古典法中的严重缺陷得到了修补，尽管存在矫枉过正的危险。制定和执行此类立法总是有成本的，且成本是由所有消费者负担的，而利益却可能只是由一小部分相对不熟练的消费者享有。

四、劳工赔偿

消费者无知是引发严重法律经济问题的最早例子之一，这是值得人们注意的，因为它反映了司法态度的显著变化，即司法对政治经济方面“法律规定”的怀疑态度越来越强烈了。这个法律规定就是劳工赔偿法，现在该领域在观念上被认为是侵权法的一部分，但在19世纪，人们普遍将其看作是合同问题。我们已经看到了布拉姆韦尔（Bramwell）在该问题上的一些观点，这些观点代表着这个世纪上半叶政治经济学家的主流观点。工人对于其在受雇过程中所受伤害一般是无权得到赔偿的，因为他领取的工资被推定为是对他受伤的风险以及其劳动价值的充分补偿。虽然法律判例起初可能并没有把这表述为判决的主要理由，但是认为共同雇佣原则（doctrine of common employment）的基本理念已经存在于早期判例中并非是不合理的，而且更加清楚的是，人们常常援用“同意不生损害”（volenti non fit injuria）的格言来对抗受伤雇员。60See, e. g., Woodley v. Metropolitan District Rly. (1877) 2 Ex. D. 384.正如我们所见，这正是布莱克本（Blackburn）和后来的布拉姆韦尔所提出的观点。61Supra, pp. 337, 502.

到19世纪70年代，整个主题都变得颇具政治重要性。在1871年，贸易部（Board of Trade）委托了当时还是一名年轻律师的考特尼·伊尔伯特（Courteney Ilbert）（他后来成为了第一个下议院法案顾问［Parliamentary Counsel to the House of Commons］和书记员）起草了一份关于雇主责任的备忘录。一个议会特别委员会于1876年对该问题进行了调查。62(1876) H. C. Parliamentary Papers, ix. 669.总体而言，在该委员会面前作证的所有证人可以分为两类：一部分人认为替代责任原则（principle of vicarious liability）完全是错误的，他们不清楚为什么任何人能够因为他人的雇员的过失而获得损害赔偿；另一部分人则接受替代责任原则，但是认为将工人自己的利益排除在外的共同雇佣原则是不公正的。笔者已经指出了布拉姆韦尔提交给该委员会的证词（evidence），很显然该委员会所关心的是审查其观点背后的真实性。说雇主所支付的工资的一部分就是对抗伤害风险的一种额外增加的付款，这是真的吗？工人的新代表完全否定了这个观点。“对于有关这个问题中的这个论点你是怎么看的”，工人的新代表有一些人被问到，“即当一个人被雇佣时他就会评估其风险并会被相应支付较高的工资吗？”预期的答案可能是：我认为在任何情况下都不能证实这一点。在我看来，当一个人被雇佣时，他理所当然地认为，人们已经为确保其职业的安全可靠而做了所有能做的事情。63Ibid., Q. 1.

甚至在司法界，布拉姆韦尔的方式也没有得到支持。后来成为埃舍尔大法官（Lord Esher）和掌卷法官（Master of Rolls）的贝利奥尔·布雷特勋爵（Sir Balliol Brett），就是以与布拉姆韦尔有根本分歧的见证人的身份出现的。当被问到他对于工人承受伤害风险已经被付款了的观点的看法时，他回答说这个观点“在实践中的真正适用性”需要进行非常大的限制。64Ibid., p. 690.

在随后的一年中，一个试验案件（test case）** 指为确立一项重要的法律原则或权利，用以质疑现行的原则以及确立新的原则、或者确立新的判例的诉讼。此类诉讼通常是在当事人对案件事实均无争议的情况下提起的，因此，有时也称“合意诉讼”（amicable suit或amicable action）。参见薛波主编《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1339页。——译者注。被提交到根据《司法组织法》（Judicature Acts）而新设立的上诉法院面前。65Woodley v. Metropolitan District Rly., supra.一个受雇于某承包商的工人在铁路隧道中从事维修工作时没有意识到一列火车的到来而被其所伤。他没有起诉他自己的雇主而是起诉了铁路公司。因此，旧的共同雇佣原则是不适用于该案的，问题是法院是否会借此机会限制这一原则的适用，而赋予受伤的工人以起诉第三人的权利，而这一过失已经被证明是针对第三方的雇员的。法院以三比二的票数驳回了原告的诉讼请求并且援用对“同意不生损害”的格言来正当化其判决。科伯恩首席大法官（Cockburn C. J.）说到，原告知道该风险并继续开展工作，“他必须承担由此而带来的后果。”66At p. 388.在持异议者中，梅利什上诉法官（Mellish L. J.）提出了一个更加现代化的观点：

我认为他有权说，“我知道我在冒着很大的风险，而且一点都不喜欢这个风险，但是为了生计我不能放弃这个好职位，我想如果我因为他们的疏忽而受到伤害，那么我应该对该公司提起诉讼，如果我被杀死，那么我的妻子和孩子也会提起诉讼。”67At p. 394.

因此，这是对布拉姆韦尔经济理论的正面挑战。如果工人知道他没有权利对疏忽提起诉讼，那么他的工资可能已经涵盖了他受伤的风险，但是他知道吗？是否他没有权利说他自己并不知道，因此他假定他的工资并不包含风险的额外费用？最后，人们会严肃地问到，是否仅仅假设每个人都知道并且理解合同订立的背景就足够了。68值得注意的是，一旦这个假设受到质疑，那么挑战这个观点——即合同已经对所有过去的和未来事件的风险进行了分配——就变得可能了。大门已经向错误和落空理论（doctrines of mistake and frustration）的发展敞开了，这两者的发展都始于19世纪70年代左右。

这个判决只是漫长斗争的开端。在议会中，1880年通过的《雇主责任法》（Employer’s Liability Act）限制了雇主在许多情形下援用共同雇佣原则的权利。议院辩论表明，与法官们一样，议员们的观点也是多样化的。一方面，保守派方面的A·J·贝尔福（A.J.Balfour）坚决支持布拉姆韦尔的观点。69Hansard (3rd series), H. C., vol. 253, cols. 1405-6 (1880).另一方面，政府方面的克雷格先生（Mr.Craig）回应道：“如果布拉姆韦尔上诉法官（Lord Justice Bramwell）将自己的职责局限于阐述法律，那么问题就很清楚了，但一旦他为实质影响立法法案（proposed legislation）而提出了他的观点的时候，那么他就下降到了一个实务证人的地位。”70Ibid., col. 1419.早些时候，在对该法案进行二读时，他也否定了工资包含了某种风险额外费用的观点。他认为，这“作为一种抽象的观点”可能是正确的，但是即使是正确的，其在实践中也只能在有限的程度上才是正确的，而总的来说，工人们根本就没有想到过伤害的风险。“这从来就没有出现在他们的头脑中。”71Ibid., vol. 252, cols. 1105-6.一些议员提出了第三种观点，即应该引入一个适当的劳工赔偿制度，这样无论工人是否有疏忽，他们都有权获得赔偿。这实际上是主张用保险来抵御工人受伤的风险，这项主张在十年后变得越来越重要。第四个观点是工人代表们自己的观点，这个观点在这个时候已经被那些在竞选中“对工人满口承诺”的议员们表达了出来。72Ibid., col. 1135.他们完全拒绝劳工赔偿保险的观点，认为这“将产生助长雇主们疏忽大意的效果；如果这个观点被采纳，那么对于，就是要求没有发生这种事故的地区为这种事故——只要有通常程度的注意和管理，就不会发生的事故——买单。”73Ibid., col. 1130.他们想要彻底废除共同雇佣原则。

在1880年的法律通过之后，这个方面的主题继续在法庭上引起了一系列重要问题。第一个问题是，是否允许双方当事人约定排除该法的适用。这似乎并不仅仅是无良雇主逃避责任的一种尝试，因为事实上许多雇主已经大规模地运作起了劳工赔偿方案，例如通过捐助某个互济会（friendly society），而使这个互济会涵盖工人的伤亡风险。这些赔偿方案与1880年的法律条款相比似乎更加有效而且往往也更加慷慨，该法律的主要议会反对者之一的达德利伯爵（Earl of Dudley）认为，他有权在工人同意的情况下继续坚持他的方案，而不管该法律是如何规定的。他的主张得到了法院的支持，原因是没有理由认为议会想要干涉合同自由达到订立合同本身都违法的程度。74Griffiths v. Earl of Dudley (1882) 9 Q. B. D. 357.菲尔德法官（Field J.）说到，“如果现在的案件已经表明，立法旨在赋予大批工人的保护会被这样一项判决所剥夺，该判决允许工人们可以通过订立合同的方式而让自己不受《雇主责任法》之条款的规范，那么人们肯定是会强烈反对这种解释的。但这是不可能的。”75At p. 364.但是人们对“退出”（‘contracting out’）的反对变成了一种教条问题，并且导致了1893年另一项法案的失败。See David G. Hanes, The First British Workmen’s Compensation Act 1897 (New Haven, Conn., and London, 1968), Chapter 5.

然而，有关“同意不生损害”的格言继续成为一个更加棘手的问题。工人是否会因为危险的明显性和已知性而被剥夺损害赔偿的权利？在雅茅斯诉法国案（Yarmouth v. France）76(1884) 19 Q. B. D. 647.中以及在托马斯诉夸特梅因案（Thomas v. Qyartermaine）77(1887) 18 Q. B. D. 685.中，上诉法院在这个问题上也存在着分歧，正如在《雇主责任法》颁布之前的伍德利案（Woodley case）中一样。在托马斯诉夸特梅因案中，虽然鲍恩上诉法官（Bowen L. J.）事实上是站在反对工人的多数票一边，但是他愿意把雇主的抗辩限制在工人真正了解危险性质的情况之下。他坚持认为：“粗心大意与明智的选择并非是同一回事。”78At p. 698.这一问题最终通过史密斯诉查尔斯·贝克父子公司案（Smith v.Charles Baker & Sons）79［1891］ A. C. 325.而被提交到上议院，在该案件中布拉姆韦尔的观点被彻底推翻。大法官们以四比一的多数票在本案中强调，仅仅因为风险的显而易见就认为工人愿意承担过失受伤的风险，这是不充分的。用赫舍尔大法官（Lord Herschell）的语言所阐述的这个新观点，清晰地显示了自从法官们不加批判地接受将过分简单化的经济观点适用于这些问题以来，他们已经向前迈进多远了：

本来在雇主应当通过提供适当的机器或其他方式确保受雇人在安全的条件下进行工作，但如果受雇人考虑到特殊酬劳或者其他事由之后，仍然同意在雇主这种照顾不充分的情况下，以及在根本就没有这些照顾的情况下冒险工作，那么毫无疑问他应当信守其合同，而不管这种合同是在提供劳务之初还是在提供劳务期间所签订的。但是这里并不存在这种情况。没有证据表明有任何此类合同已经被签订了……笔者必须要说，就笔者而言，在任何有人声称已经订立了一项这种特别合同的情况下，笔者都会要求合同必须是已经清楚地表明：受雇人必须已经清楚地认识到他所承担的风险的性质，而且发生在受雇人身上的事故必须同时既是产生于可以预见到的风险而且也产生于可以认识到的风险。80At pp. 362-3.

鉴于这种态度，为什么法律在这一时期会开始从对法律原则进行广泛和彻底的争论，转向对特定事实情况进行详尽事实审查的发展，这就很容易理解了。断然宣称缔约方必须认识这一点，或者理解这一点，已经不够了，而必须进行事实调查。

在这里，笔者不需要再继续纠缠于劳工赔偿法的后续历史，只需要指出人们已经观察到了这样的事实就可以：这个问题很大程度上已经从私人合同领域转移到了现代行政程序领域。工人基于普通法（或者基于被修正了的普通法，这种修正是通过对共同雇佣原则的废除而实现的）的损害赔偿请求，很大程度上已经让位于工人通过1897年保险法的媒介而享有的损害赔偿请求权，自那以后这种保险逐渐变成了1948年的国家社会保险制度。尽管对过失或者违反法定义务的行为进行损害赔偿，仍然被保留了下来（事实上，在过去超过30年的时间里，法定义务的数量和重要性都增加了），但是，我们仍然很难相信劳工赔偿的未来在普通法的救济当中而不是在社会保险领域当中。

五、放债人和卖契（Moneylenders and Bills of Sale）

第二个主要领域即现在人们所熟知的消费者信贷，在该领域中，1870年之后的发展反映了人们对消费者议价（consumer bargaining）现实的理解不断加深。1854年废除《高利贷法》之后，一种新型的放债交易逐渐崭露头角，这种交易通常是与低收入人群进行的，但有时也与那些非常注重交易保密性的人进行。对放债人而言，常规的做法是借出（比如说）50英镑，并收取另一份（比如说）50英镑的利息。将这两笔款项加在一起，用一张100英镑的本票作为担保。借款人将签署一份书面合同，同意采用等额分期付款的方式偿还本金和利息（如同现代的租购合同hire-purchase contract），合同同时也约定，如有任何违约，则全部款项将立即到期并应予清偿，且将再计算额外利息。如此，在此例子中，如有违约，原初50英镑的利息将立即且提前到期，且一般还要再加上罚息。由于利率很高，放债人往往不急于对违约行为提起诉讼，而是以提起诉讼为威胁说服借款人达成一项新的交易，在此项交易中，之前的利息将被当作本金，整个程序又将重新进行。因此，在很短的时间内，原来的50英镑借款很可能扩大到10倍或者20倍于该款项的数额，基于合同自由的规则，所有这些都具有法律上的正当性。此外，对于本票（或者其他可转让票据）新的快速审判程序（在《司法组织法》实施之后）意味着放债人更能肆无忌惮地对借款人施加威胁，即他能够在很短时间内就获得判决并启动强制执行。这本身就是一个强有力的威胁，而且它往往让人感到更加不安，因为这意味着借款人的许多活动都将公诸于世。

上述程序假定对于一笔借款而言，除了本票之外是没有其他担保的，但是通过授予卖契（bills of sale）来担保该借款也并不罕见。一份卖契通常是一种文契（instrument），通过它让与人（本质上是）抵押了其个人动产——通常是家庭的家具和其他类似的财产——在保留对它们的占有的同时，授权放债人在各种情况下，例如在清偿分期付款债务违约的情况下，有权扣押被该卖契所特定化了的财产。从1854年起，《法令全书》中的《卖契法》设计出了保护购买了被包含在卖契中的财产的、不知情的第三人的制度，但是这些法律都没有设计出保护消费者的制度，而且它们主要也不是针对小额交易而是针对商业交易的。但是，1878年的《卖契法》第20条也许无意之中大大增强了已登记卖契的价值，其赋予已登记卖契的持有人以优先权，其权利优先于让与人的破产管理人的请求权。如此，已登记的卖契现在成为了一种强有力的担保形式，其结果便是这种卖契的使用显著增加，尤其是在小额消费品交易之中。一个下议院特别委员会在1881年发现10英镑以下的已登记卖契的价值在1875年只有269英镑，但是在1880年时其价值就已经超过64000英镑了。81(1881) H. C. Parliamentary Papers, viii. 1, pp. 13-14.已登记卖契的总数已经从1875年的11000份增长到1880年的54000份，但是这些已登记卖契的总价值才仅仅翻了一倍。这清楚地表明，小额卖契的使用在大幅度增加。

放债人所使用的书面形式，无论是简单的借款还是卖契，毫无疑问都是异常的严厉。例如，1881年在下议院审读过的一个标准书面形式的卖契规定，受让人可以扣押被特定化了的货物，而不给让与人任何机会来弥补任何形式的违约行为，只要有出现任何违约的情形，而这些违约的情形包括：未能确保标的物安全、实施任何妨害（jeopardizing）债权人担保权的行为、改变住所、离开英国、被逮捕，或者没有按要求出示租金或利息的收据等。即使是有担保的债务，其利率也很少有低于50%到60%的，有时甚至更高。1878年的《卖契法》规定，卖契应当经过事务律师的认证，该律师应当向让与人解释该文契的效力，但在实践中，这一规定似乎很少被遵守。82Ibdi., p. 64.

显然，真正的问题，是将具有合法商业性质的交易，如基于营利目的而向农民、小工厂主或商人借款并用他们的存货进行担保（secured over their stock in trade），与直接的消费者信贷交易区别开来。但是，当此类证词（evidence）在1881年被提交到一个下议院委员会面前之后，任何人都很难怀疑消费者保护立法的必要性。那些最强烈要求改革的人是郡法院（County Court）的法官们，他们事实上看到的是寡廉鲜耻的放债人为了勒逼偿债而在他们的法院要求适用法律。实际上，郡法院的法官们想要废除187钱勒法官（Channel J.）在Carrintons Ltd. V. Smith ［1906］ 1 K. B. 79, 90案中将其称为“臭名昭著的事实”，虽然他给出的数字与提交给1881年一个特别委员会的数字并不一致。8年《卖契法》的第20条，该条使得已登记卖契所指货物可以对抗破产管理人；他们认为大多数卖契都是在让与人已经意识到他可能破产的情况之后才授予卖契的，因此他们也意识到这些卖契损害了其他债权人的利益。83Ibid., p. 83.但是他们也相信，正是这种程度的担保鼓励了放债人提供小额借款，即使条件通常都非常苛刻，而废除该条款将会使所有这种借款都被抹灭。

结果是1882年的《卖契法》成了某种妥协之物，但同时，这也是干涉合同自由的消费者保护立法的最显著例子之一。它被制定用来保护小额借款人的利益而非（像1878的法律那样）用来保护第三人的利益。84人们常常引用赫舍尔大法官（Lord Herschell）在该案（see Manchester, Sheffield etc., Rly. Co. v. North Central Wagon Co. (1888)13 App. Cas. 554, 560）中的权威判决，但事实上《卖契法》的整个历史都证明了这一点。此《卖契法》要求使用一种简单的法定表格，其中只包含了允许扣押的理由；它禁止在扣押动产之后转让该动产，85As so held in Thomas v. Kelly (1888) 13 App. Cas. 506.从而在某种程度上保护借款人所占有的动产不被剥夺；它要求货物被扣押后的5天内要留在房间里，以让借款人清偿到期债务；它完全禁止使用30英镑以下的卖契。最后一个规定引起了布拉姆韦尔的不满，86C. Fairfield, Some Account of Baron Bramwell (London, 1898), pp. 136, 137.这是新型家长式立法的一个例证，其为了保护其他社会成员不受他们自己愚蠢行为的损害而剥夺了一些社会成员的宝贵自由。那些谨慎小心的人——他们规范地借钱而用30英镑以下的卖契进行担保——现在被禁止这样做，其目的仅仅是让那些不那么谨慎小心的人不受他们自己愚蠢行为的损害。不可避免的是，那些需要小额借款的人现在不得不支付更高的利息，因为他们现在无法提供他们以前能够提供的唯一的担保。87钱勒法官（Channel J.）在Carrintons Ltd. V. Smith ［1906］ 1 K. B. 79, 90案中将其称为“臭名昭著的事实”，虽然他给出的数字与提交给1881年一个特别委员会的数字并不一致。这是为了多数人利益而牺牲少数人利益的家长式立法的经典例子，它并不是最后一个这样的立法。

1882年的法律只处理了用卖契担保的借款问题，而从19世纪80年代到19世纪90年代，借贷实践活动的增长，表明在无担保借款的情况下，许多这样的问题仍然存在。对本票进行缺席判决（default judgement）所达到的效果与真正担保手段达到的效果几乎是一样的，因为债权人可以根据《1869年债务人法》（Debtors Act 1869）威胁监禁债务人长达6个星期。到该世纪末，郡法院的法官们又再次重点关注不受限制的合同自由所赋予给放债人的权力。许多放债人因其贪婪而臭名昭著，其中就包括艾萨克·戈登（Isaac Gordon），1897年他在下议院一个专门委员会面前用古典经济学家的观点为自己的行为辩护说：“我冒着失去我的金钱的风险，我完全有权做任何我认为合适的交易。”88(1897) H. C. Parliamentary Papers, Minutes of Evidence, xl. 405, 553.戈登承认他收取高达3000%到4000%的利息，89Ibid., p. 558.但是他坚持认为他有权让合同不受法律的控制，就像“任何其他商人”一样。90Ibid., p. 564.1899年他被起诉到了上诉法院，91Gordon v. Street ［1899］ 2 Q. B. 641.而法院是如此地敌视他，以致于法官们的判决看起来与传统合同原则完全不相符。或许郡法院的法官们还更加敌视这些放债人。甚至在法律被议会修改之前，他们也经常采用自己的方式来处理过高的偿付请求。例如，一名法官命令被告以每月一便士的利率缴纳判决费用，92(1897) H. C. Parliamentary Papers, Minutes of Evidence, xl. 405, 652.都柏林的巡回法官（Recorder of Dublin）（在法官室）要求放债人进行选择，或者立即接受合理利率的判决，或者接受法官的当众惩戒并且接受一个被贬损了的分期付款令。93(1897) H. C. Parliamentary Papers, x. 100.几个高等法院的法官，向特别委员会提交的证词都清楚地表明，在不公正的合同被订立的那一刻起，他们对合同自由的支持就停止了。94e. g. Hawkins J., (1897) H. C. Parliamentary Papers, xl, Q. 9, pp. 537, 566; Mathews J., pp. 104-5.

结果是《1900年放债人法》（Moneylenders Act）的颁布，在利率过高或者交易苛刻、显失公平，或者衡平法院会给予救济的其他情况下，该法赋予了法院重新审查该放债交易的权力。衡平原则的回归具有一定的意义，因为在古典时期衡平法的衰落导致了对合同自由的诸多滥用，后来这被认为是不可容忍的。而笔者认为衡平法上的自由裁量权最终会被制定法上的自由裁量权所取代。该法为这一过程提供了早期示例。

也许这些立法——《卖契法》和《放债人法》——最令人惊讶的后果是在将近半个世纪的时间里，议会没有试图对新型合同施加类似的控制，人们采用这种新型的合同是为了规避这些制定法——这种新型的合同就是租购合同（hire-purchase contract）。后来暴露出来的许多问题，又一次与卖契法委员会和放债人法委员会（Committees on Bills of Sale and Moneylenders）所揭示出来的问题一致。尤其是租购合同，对于不付款即扣押财产，其所呈现理由清单与古老的卖契所呈现的理由清单一样长，但卖契在1882年就被禁止了。虽然租购合同的主要目的是为了促进货物的赊购，因此其与卖契是存在区别的，但是有时它的用途与原来的卖契是相同的。租购“再融资交易”被发明了出来，借助于这种交易，商品的所有人先将货物出售，然后以租购形式重新取得该货物，在整个过程中他都保留着对货物的占有，但是在通常情况下他只有权扣押该货物。事实上，在其中有些情况下这种交易仍然会因违反《卖契法》而被否定，但是在其他情况下它被允许存在。

但没过多久，议会也对其进行了干预。作为第一个租购法的《193(1897) H. C. Parliamentary Papers, x. 100.8年租购法》（Hire-Purchase Act 1938）被制定了出来，其立法目的在很大程度上与《1882年卖契法》相同，尽管它对于依协议应当支付的款项，赋予了法院以更大的自由裁量权。后来，这一法律体系被1964年和1965年的法律所扩展，最终被《1974年消费者信贷法》完全取代，该法将各种不同信贷交易中的消费者保护要素都汇集在一起。法院对苛刻和显失公平的合同进行重新审查的权力最初是由《放债人法》赋予给法院的，而《1974年消费者信贷法》则是将该权力进一步进行了现代化和常规化，法案中的一些表达是值得引用的，因为它清楚地代表了现代的人们对于消费品交易中合同自由的容忍程度。根据该法第137条的规定，法院可以重新审查“敲诈性”的信贷交易，“以确保双方当事人的公平”。根据138条的规定，如果一个信贷交易要求“偿付严重过高的款项”，或者“严重违反一般的公平交易原则”，那么该信贷交易就是敲诈性的。可以看出，这些规定反映出了两个重点：第一，古老衡平法上的自由裁量权，是消费者合同法的重要组成部分；第二，它们着重重申司法程序关注的是正义，而不仅仅是合同的执行。

六、合同是私人规划的工具

前面笔者已经指出，古典合同模式的主要特征之一是它对待履行交易的强调。古典模式所涉及的不仅仅是交易，而且也涉及未来的交易；正是因为强调未来的交易，所以合同与有拘束力的安排（binding arrangements）才被联系了起来。与此相伴而生的是合同和有效力的协议。一个人之所以受到合同的拘束，是因为他一定要在未来履行合同。合同因此就是私法上的当事人进行规划的工具、分配未来风险的工具。借助这个工具，惩罚或者奖励就成为了正确估算或者错误估算未来风险的自然结果。在很大程度上，古典模式在这个问题上是失败的，其失败可以归因于诸多因素。第一，现代社会的变革步伐是如此快速，以至于除了在有限的时期和有限的地区之外，人们都渴望避免私人规划上的未来变化风险。第二，在涉及公共利益的任何领域——其对人类活动的每个领域都越来越重要——人们都不愿意让私人规划的奖励和惩罚作用得以充分发挥，甚至在并不真正具有公共利益因素的领域，人们也不愿支持这个奖励和惩罚系统，因为这个系统总体上具有不平等的倾向。第三，在合同关系的范式上，存在着从单一的、分散的交易向具有某种持续性特征的关系的转变。在这种持续的关系之中，对于未来变化风险的调整，人们倾向于通过某种准行政程序（quasi-administrative process）来调整，而不是通过信守某种原初合同的字面要求来调整。

这些因素和其他因素共同作用的结果就是，在实践中，合同关系越来越倾向于关注已履行或者部分已履行的交易。法律越来越多地受到双方当事人所做之事的主宰，而较少受到他们最初之合意的主宰。违约越来越被当作是某种更加类似于事故，而不是某种有意拒绝承担交易风险的事情。违约被当作是一种未达到预期效果的情况（misfire situation），在这种情况中，出现了某些问题，而为了解决冲突，必须对其进行某些公正调整（equitable adjustment）。这一过程中不可避免地导致在诸多方面回归到奠定合同责任基础的较为古老的观念上来。待履行模式的衰落和部分履行合同的兴起，已经涉及到获益和信赖这两个孪生要素（twin elements）之重要性的复兴。随着待履行合同观念以及允诺基础责任观念的衰落，获益应当被合理补偿的观念以及合理信赖应当受到保护的观念，再一次上升到更加突出地位。

许多律师会本能地反驳这些结论，甚至反驳这些前提。他们声称，在商业交易中待履行合同仍然是私人规划和风险分配的重要工具。在各种各样的商业协议中，未来的风险仍然必须被考虑在内，而私营经济在这些方面仍然受制于市场原则。这一点是有道理的，笔者也不想夸大说古典合同法上的待履行模式在很大程度上是失败的。但是在商业交易中，这个观点也是存疑的。事实上，古典模式只会继续存在，因为根据定义，任何与其不相符的东西都已经从合同领域中被消除了。即使在商业交易中，上面所列出的许多因素今天也在发挥作用，以尽可能减少合同作为规划工具的重要性。比起消费者而言，商人（至少在英国）不那么显著地排斥承担风险。他们没有将合同当作未来未知事件风险分配之工具的强烈愿望。在实践中，现代商业交易往往包括不同交易条件的条款，以适应在履行时适用的条件。订购将来交货的货物，很可能约定以交货时的价格供货；建设工程中的价格升降条款是一项规则而非例外；国际贸易中很可能加上了汇率变动条款（currency-variation）。即使在这些条款没有被纳入合同本身的情况下，当后来的事件让最初的合同不再能够在公平的基础上被履行的时候，在实践中商人也常常被迫同意对协议条款进行调整。预测未来会带来什么样的奖励和惩罚，不再被人们理所当然地认为是商业活动中技能与专门知识之成败的自然结果。例如，在政府合同中，非因法律义务而付款（ex gratia payments）通常是被写入固定价格合同之中的，因为“不可预见的情况大大增加了成本，并导致承包商蒙受损失”。95C. Turpin, Government Contracts (Harmondsworth, 1972), p. 57.反之，与政府交易而获得“超额利润”的承包商会清楚地发现，如果这些利润不是特殊技能和进取心的回报，而是政府错误计算的结果的话，那么他们就会被迫交出这些利润。96Ibid., p. 171.这并不是政府或其他公共机构所特有的。即使在私营商业组织之间，商业关系通常是连续关系这一事实，意味着维持其他合同当事人的善意往往比坚持合同文本更加重要。