女性法学研究的新进展*
——基于2006-2015年硕博论文选题和内容的分析
2018-04-03但淑华
但淑华
(中华女子学院 法学院,北京 100101)
女性法学是以女性与法律的关系、女性在法律上的权利义务等为研究对象,以维护和促进女性权益、改善和提高女性地位,消除性别歧视、实现性别平等和社会公正为目标的学科。为全面梳理和呈现中国2006年至2015年这十年间女性法学的研究概况、发展规律和创新趋向,推动女性法学学科建设的发展,本文对女性法学作广义理解,既包括作为法理学分支的女性主义法学,也包括其他部门法学中涉及女性议题的研究内容。
一、研究概述
(一)文献概况
本研究以博士、硕士学位论文为切入点。文献搜集是在中国知网硕博士学位论文全文数据库中,通过将学位年度限定为2006-2015年,学科专业名称限定为法学后,以关键词为检索条件完成的。笔者首先以“女性”“妇女”“女性主义”“女权主义”“妇女权益”“妇女人权”“女性权利”等女性法学研究中的高频词汇为关键词进行检索,共搜集到论文84篇。鉴于社会性别是女性法学的重要概念和分析工具,消除性别歧视和实现性别平等是女性法学的重要目标,笔者随之又以“社会性别”“性别/男女平等”“性别歧视”等关键词进行检索,搜集到论文108篇。针对女性具体问题或具体权益的研究也是女性法学的重要组成部分,故笔者对于近年来研究者关注较多的领域,又以“家庭/性别/夫妻暴力”“女性/妇女就业平等权”“性骚扰”“强奸”“拐卖妇女”和“妇女参政权”“妇女政治权利”为关键词进行检索,搜集到论文264篇。排除因同一论文中出现两个或两个以上检索关键词而被重复搜集的情形,本文据以进行总结、梳理的女性法学硕博士论文共计235篇*由于检索条件无法周延,可能导致有些符合条件的硕博论文未能被笔者检索出来,进而未能进入本文的研究视野并影响近十年女性法学研究内容与观点呈现的完整性、准确性。这皆因笔者个人水平与能力所限,敬请论文作者与读者诸君原谅!。
(二)总体特征
相较于此前十年(1996-2005年)的同类研究*在中国知网硕博士学位论文全文数据库“学位年度”栏中,“1980-1998”为一个选项,1999年以后则按年份每年列为一项。笔者在以关键词为条件进行文献检索时,除对2006-2015年的论文进行搜集外,还对1999-2005年的相应文献进行了检索,并对1980-1998年的文献进行了单独检索(仅搜得一篇论文,学位年度为1998年)。由此,笔者得以了解1996-2005年女性法学硕博论文的有关情况,并将其与2006-2015年的文献进行对照分析,女性法学研究的发展变化趋势从中得窥一斑。,2006-2015年中国女性法学硕博士论文的研究总体上呈现出以下特征:
1.论文数量大幅增长
从中国知网硕博士学位论文全文数据库中检索出的1996-2005年女性法学硕博士论文仅有30篇,而2006-2015年的这一数据是235余篇,论文数量增长近七倍,这说明近十年女性主义法学研究更为活跃。然而,与前十年论文数量逐年增长并在2004年和2005年达到峰值不同,近十年来,每年的论文数量变化并未呈现出某种一以贯之的趋势,而是具有一定的随机性和偶然性。2007年和2013年的论文数量最多,各31篇;2009年的数量最少,为17篇。
2.研究者增多且分布广泛
学位论文数量的增长实际上意味着从事女性法学研究和学位论文写作的博士、硕士研究生大量增加,也就是说,女性法学在近十年间进入更多研究者的学术视野。与此同时,研究者的分布更加广泛。从学科专业上说,除以前参与女性法学研究的法学理论、民商法、刑法专业研究者外,近年来,国际法学、宪法与行政法学、劳动法学、社会保障法学等专业也有不少研究者开始关注和从事女性法学研究。从地域分布上说,前述研究者分属全国各地63所高校,而前十年仅有13所高校的研究者开展女性法学研究。尽管地域分布广泛,但研究者在一些高校的分布还是相对集中,其中尤以西南政法大学为最,中国政法大学和吉林大学紧随其后*2006-2015年这三所大学的女性法学硕博士学位论文数量分别为:西南政法大学32篇,中国政法大学23篇,吉林大学22篇。,这些高校也因之成为近年来女性法学的研究重地。
3.研究内容更为丰富
从研究类型上说,近年来女性法学研究既有以评述西方女性主义法学为主的基础理论研究,又有针对女性具体问题的应用对策研究。对西方女性主义法学流派及其历史发展、理论思想、价值地位等的介绍、评论在此前较少出现,而在近十年中成为一个新兴的研究热点。就应用对策研究而言,研究论题较前十年更加广泛,除继续深化对家庭暴力、婚内强奸、离婚妇女权益和性骚扰等问题的研究以外,家务劳动的价值、女性平等就业权、农村女性财产权益等问题也引起了不少研究者的研究兴趣。总的说来,近十年的女性法学研究涵盖了女性的政治权利、劳动权利、人身权利、财产权利和婚姻家庭权利等各个方面,几乎延伸至所有部门法领域,研究内容得到了极大丰富。
4.研究视角和方法更加多元
近十年间女性法学研究的视角和方法日益朝着多元化方向发展,具体有两方面表现:一是女性主义法学提供了不同于传统法学研究的视角,研究者在此全新视角之下,运用包括提出妇女问题、实际推论、提高觉悟和社会性别分析在内的女性主义法学特有的研究方法开展研究[1](PP 13-15)。特别是对关涉妇女权益的法律、法规、政策进行社会性别分析,已经成为近年来女性法学研究中一种比较常见的方法。二是如前所述,女性法学研究者的学科专业分布更加广泛,不同专业的研究者从各自的专业视角切入,法社会学、法人类学等交叉学科的量化研究或质性研究方法也被引入女性法学研究中来。
二、主要研究内容
(一)对西方女性主义法学的评介
女性主义法学是女性主义与法学相结合的产物,自20世纪60年代末产生以来,形成了自由主义女性主义、激进女性主义、文化女性主义、马克思女性主义、后现代女性主义等不同流派。介绍西方女性主义法学产生的思想基础和社会根源,梳理各个流派的主要代表人物及其研究范畴、学术观点,评价各个流派的价值与缺陷等成为近十年间中国女性法学基础理论研究的主要内容。这部分论文大多是对西方女性主义法学的全面评介,也有少数仅围绕西方女性主义法学的某一流派或某一代表人物展开。
对两性平等与差异问题的讨论贯穿于女性主义法学的整个发展过程,并构成女性主义法学各个不同流派的分界线[2](P 147)。中国不少研究者对西方女性主义法学各流派的平等差异观进行了梳理,介绍了从平等阶段到差异阶段再到多样化阶段的发展变化过程:自由主义女性主义不承认男女差异,主张同等对待。激进女性主义和文化女性主义承认男女差异,不同的是前者认为两性差异是男性统治女性造成的,主张推翻父权制,进行彻底的法律变革;后者则褒扬女性的生理特征,主张区别对待,在法律中对女性予以特别保护。然而无论是忽略还是强化差异都不必然带来两性平等,这是一种“差异困境”[2](P 153)。20世纪80年代后期兴起的后现代女性主义法学克服了以往各流派的理论缺陷,否定平等与差异的二元对立,反对统一的平等标准,强调女性内部的差异,主张具体问题具体分析,从不同群体妇女的不同需求来考虑法律政策,并成为当代西方占主导地位的女性主义法学流派。中国研究者对后现代女性主义法学给予了更多关注,还有研究者对其存在的缺陷进行了反思,并提出构建综合女性主义法学的设想[3](P 87)。
尽管西方女性主义法学各流派在很多问题上存在分歧,但在男女两性经济、社会地位差异的根源上,却无不否认生理决定论,而认为是社会建构的结果,社会性别因此成为其共同的理论主张和社会分析工具。中国研究者一方面梳理介绍西方女性主义法学有关社会性别与法律互动关系的理论,即法律不仅反映不平等的性别关系,而且也建构、增强并维持着不平等的性别关系[4](P 3);另一方面将社会性别作为分析工具运用于具体法律领域中,审视与女性有关的法律制度或法律问题。值得一提的是,中国女性法学基础理论研究中,绝大部分都仅有法理学研究者参与,而社会性别理论的研究却形成了法理学研究者为主导、部门法研究者共同参与的态势,这与近年来更多部门法研究者运用社会性别分析方法研究各自领域的女性问题直接相关。
研究者们在理解和介绍西方女性主义法学各流派的理论主张时存在一些分歧。例如对于“女性优越论”主张,即女人生来具有和平、抚育、关爱他人、善于合作的独特气质,这些气质应当得到赞美和肯定,应以女人的感性代替男人的知性。有研究者认为这是激进女性主义法学的主张[5](P 100),也有研究者的观点则截然相反,认为激进女性主义法学的前提是以男性价值作为标准而厌恶女性的特征,肯定和赞美女性特征是文化女性主义的主旨[3](PP 15-16)。又如在后现代女性主义法学与传统女性主义法学流派的关系上,研究者们也存在后现代女性主义法学正在逐渐替代其他流派和后现代女性主义法学与其他流派处于鼎持状态之分歧。事实上,即使是对女性主义法学概念本身,研究者们也尚未达成共识。大多数研究者将其作为各种女性主义法学流派的上位概念,也有研究者以其指代后现代女性主义法学。有关“女性主义”与“女权主义”的用法,研究者们也认识不一。有人认为二者是同义语,仅是翻译不同,可以互换使用;有人认为应以“女性主义”代替“女权主义”使用,因为后者反映的是早期妇女运动的权利要求和政治主张,而前者涵盖面更广,能更准确反映当代西方妇女运动及理论的变化;还有人认为“女性主义”不能准确反映妇女运动的本质特征、革命性作用和争取妇女人权实现的斗争目标,故应继续使用“女权主义”概念。
(二)对法律、政策等规范性文件的社会性别分析
社会性别分析是社会性别理论在具体法律领域中的运用。随着社会性别理论的传播,近十年的女性法学硕博士论文中,有近两成引入了社会性别视角或运用了社会性别分析方法。研究者们运用社会性别理论分析的对象主要是法律,也包括司法解释、地方法规、公共政策和民间规范。研究者们普遍采用的研究路径是审视法律、政策等规范性文件及其适用给女性和男性带来的影响,结合两性面对的不同社会现实、生活期望及经济环境等分析其中是否存在性别不平等问题,进而揭示不平等的原因并提出修改完善建议。
对法律制度的社会性别分析涉及很多部门法领域。在宪法领域,中国法律虽然规定了女性参政权,但女性在参政的广度和深度上都不及男性,女性干部的比例低于男性干部,女性干部担任重要职务的少[6](P 21),实际上处于不平等状态。在劳动与社会保障法领域,研究者们的关注焦点是女性的就业平等权,因为现实中女性面临严重的就业性别歧视,无论是在就业机会、就业层次还是在劳动待遇、工作环境等方面,女性都处于较男性不利的地位。对于农村妇女的权利,有研究者认为存在村民自治权利、土地承包经营权益、婚姻家庭自主权利及继承权利四个方面的缺失[7](PP 10-14),其中又以土地承包经营权问题受到的关注最多。女性在土地承包经营上的权利因其女性身份、婚姻状况变动和土地政策等因素在操作中被剥夺或限制了,法律规定的平等权在现实中因缺乏具体规则的约束而无法实现。最后,也是社会性别分析方法运用得最广泛的当属婚姻家庭法领域,这大抵是因为婚姻家庭是人类最主要的活动场所,婚姻法又是受传统的社会性别观念和风俗习惯影响最大的法律部门[8](P 12)。无论是整体上对婚姻法或婚姻家庭权利的社会性别分析,还是针对具体婚姻家庭法律制度的社会性别分析都表明,由于缺乏社会性别意识,婚姻法在实施过程中也没有达到男女两性实质平等的效果。此外,还有研究者对中华人民共和国成立以来三部婚姻法的立法理念进行了社会性别分析,认为1950年婚姻法关注到了妇女的生理特性和社会弱势地位,强调差异平等;1980年婚姻法未充分考虑两性之间的实际差异,过分侧重同一平等;2001年婚姻法继续发扬性别中立的立法策略,并切实考察了社会实践中存在的性别歧视问题,将其纳入法律的调整范围[9](P 22),总体呈现出“差异保护—同等保护—无性别指称的差异保护”的变化规律[10](P 36)。
研究者们认为,女性在各个领域面临的不平等固然受到传统社会性别意识、女性经济社会地位和权利意识等因素的影响,但法律建构无疑也缺乏中立、公正的社会性别意识,强化了不平等的两性关系。这主要体现在以下三个方面:其一,忽视男女之间事实上存在的生理性别和社会性别差异,未针对女性的特殊利益和需求提供特别保护,对男女两性相同对待,即男女两性在法律上仅为形式平等、机会平等,而非实质平等、结果平等。其二,虽对女性提供了特别保护,但此种保护是站在男性的立场,以男性经验为基础,并不能反映女性真正的需求,结果非但不能起到保护女性权利的效果,反而会限制或剥夺女性权利,强化两性生理差异和性别不平等,例如有关女职工“四期”保护的规定。其三,法律表达中的“男权话语”,即在赋权妇女时仍坚持“男性中心”,以男性权利为标尺,如规定妇女“享有同男子平等的权利”,或是出于男性视角,如离婚财产分割中对女方权益的“照顾”[11](P 15)。此外,相关立法缺失,立法过于原则、缺乏可操作性和实用性,法律规范之间分工模糊也是研究者们论及较多的影响女性权益实现的原因。
研究者们对于如何消除法律、政策等规范性文件及其适用中的性别不平等现象也进行了积极思考,提出诸多建议。这些建议一方面是制度层面的,除加强立法规划、健全法律体系、提高立法技术等以外,更多是探讨如何完善规范性文件中有关妇女权利的规定,使其真正符合性别平等的要求(将于下文详述)。另一方面则是意识、实施层面的,包括提高女性自身素质和权利意识;提高女性参与社会决策的程度,确保女性在立法和司法领域有更多的话语权;提高男性立法者的社会性别意识;改变传统的男尊女卑观念,构建先进的性别文化,创造有利于女性实现权利的社会环境;建立有效的性别平等监督机制;充分发挥妇联和各种妇女组织的作用;畅通权利救济途径;等等。
(三)对女性权利的保障与救济*《妇女权益保障法》规定了妇女的六大类权利,即政治权利、文化教育权利、劳动和社会保障权利、财产权利、人身权利以及婚姻家庭权利。在笔者搜集的近十年女性法学硕博士论文中,没有论文专门论及女性的文化教育权,在全面论述女性权利的论文中,对女性文化教育权利的论述也着墨不多,故本文略去不谈。
研究者对女性权利保障与救济的研究主要是在法律层面确认女性权利,以及促使其在实践层面实现的方法与建议。
1.政治权利
近十年女性法学硕博士论文中,有关女性政治权利的研究并不太多,且主要聚焦于女性参政权。对于女性参政权的保障,研究者的共识是,应在立法中明确规定全国和地方各级人民代表大会代表候选人中的女性比例。另有研究者认为,对于非决策机构的政协及其他相关社会团体的女性代表比例亦应加以明确,此外还应明确参政权的内涵[12](PP 46-47)。
2.劳动和社会保障权利
女性的劳动和社会保障权利是近十年来女性法学研究的一个重点。为保障女性的平等就业权,大多数研究者建议建立“反就业性别歧视委员会”或类似的专门机构。同时,很多研究者建议制定专门的《反就业性别歧视法》,但也有研究者对此表示反对,认为倘若如此,那么将来就还需要单独制定《传染病病原携带歧视法》《身高歧视法》等,会使得劳动立法过于臃肿和庞杂[13](P 31)。无论是否制定单行法,研究者们普遍赞同明确界定“就业性别歧视”的法律内涵和判断标准,列举就业性别歧视的具体情形。在就业机会方面,有研究者建议法律应尊重女性的意愿,尽量缩小女职工禁忌劳动的范围,赋予她们充分的选择权[14](P 43);也有研究者认为应规定各行业女性职工的最低比例。还有一些研究者建议减轻妇女在家庭方面的压力以保障其就业权,如家务劳动社会化,规定国家和社会兴办、设立育儿设施,提供各种照料婴幼儿的服务;明确男女两性对生育的平等责任,确定男性配偶的陪产假等。在劳动待遇方面,有研究者基于现实中存在的职业和岗位隔离现象,建议以“同值同酬”代替“同工同酬”[15](P 33)。在退休年龄问题上,有研究者提出现阶段宜建立有底线可选择的弹性退休年龄制度,即在法定最低退休年龄的基础上,劳动者有选择退休或者继续留在劳动市场的弹性空间[16](P 32)。这也有利于从根本上提高女性参与社会决策的程度和影响力。此外,研究者们还提出了明确规定就业性别歧视的法律责任,加大违法成本;转移举证责任,减轻受害者的证明难度;简化劳动争议处理程序,制定“或裁或审,裁审自选”的救济制度[17](P 30);进一步健全和完善劳动监察制度,严格执法,加大劳动监察力度[18](P 41)等建议。
社会保障方面的研究聚焦于生育保险问题。研究者们普遍认为,基于生育行为的社会性,对女性生育期间的保障不应由个人或企业承担,而应由国家和政府划分责任,故应建立健全生育保障制度,使女性生育保险同企业脱钩,由社会统筹生育费用,将生育成本社会化。也有研究者建议扩大生育保险的覆盖范围,除城镇企业女职工外,还应包括外来务工人员、灵活就业人员以及从事家庭劳动的女性[19](P 17)。
3.财产权利
在女性财产权利中,处于特别弱势地位的农村女性的土地权利问题格外引人关注。很多研究者指出,由于“从夫居”婚嫁模式和“男主外,女主内”传统观念在农村的深刻影响,土地资源的稀缺,立法、执法过程中社会性别视角的缺失,讲求稳定和长久的土地政策对农村女性因婚姻关系变化而流动的现实缺乏足够关注,村规民约与法律冲突且对之缺乏有效的审查纠错机制等原因,女性在法律上享有的与男性平等的土地权利事实上难以实现,土地承包经营权、征地补偿款分配权、宅基地使用权、土地入股分红及其他集体经济组织收益分配权易受侵害。
针对女性土地权利中存在的不平等现象,研究者们积极进行了对策研究。有研究者意识到,女性土地权利的实现与农村集体经济组织成员资格的判定密切相关,故判定主体和资格标准都应在法律中明确予以规定,建议采折衷标准,综合当事人户籍和长期生产、生活的居住地两方面因素判断。在法律尚无明确规定的情况下,暂由法院结合现有法律规定加以确定[20](P 35)。也有研究者主张,在制定村规民约时一定要男女比例相当,各级政府要加强对村民自治的监督,建立对村民自治章程、村规民约的审查制度,并注意发挥人民群众的监督作用[21](P 28)。还有研究者建议加大调解力度、完善仲裁机制、强化司法保障,建立多元化的女性土地权利救济途径;营造有利于农村女性土地权利保障的文化环境;等等。此外,针对女性的土地承包经营权保障,有研究者认为婚姻法应明确将土地承包经营权流转收益纳入法定财产制的夫妻共同财产范围;现阶段则应以农村土地确权登记颁证工作为契机,实行夫妻双名制。
4.人身权利
近十年研究者对女性人身权利的研究涉及人身自由、隐私权、性自主权、生育权等方面,其中对于侵害女性性自主权的性骚扰问题*性骚扰通常被分为工作场所性骚扰和公共场所性骚扰,前者被认为是就业性别歧视的一种表现形式,有研究者因此将性骚扰作为侵害女性平等就业权的行为置于女性的劳动权利部分讨论。由于此次搜集的学位论文中,以工作场所性骚扰和所有性骚扰行为为研究对象的论文数量相当,统一放在劳动权利部分有失妥当,分置于劳动权利与人身权利部分又难免重复,故笔者将其一并放在人身权利部分。事实上,无论哪种类型的性骚扰都构成对女性性自主权的侵害,而这也符合《妇女权益保障法》对女性权利的划分。的研究占到了绝大多数。研究者们从民法、劳动法、行政法、刑法、民事诉讼法等不同专业视角展开对性骚扰的研究。所有研究者均赞同对性骚扰进行法律规制,但在立法模式上存在分歧。有研究者认为,单独制定《性骚扰防治法》非常必要[22](P 40),但多数研究者对此持不同观点,他们或认为目前制定单行法的时机并不成熟,或认为以一部专门性法律来规制性骚扰的所有问题并不可行[23](P 23),故应构建以侵权法为支点和中心的多方合作、多领域适当协调的法律体系[24](P 24)。还有研究者认为,通过修改现有法律或者制定专门法来防治性骚扰和救济受害人权利存在缓不济急的问题,目前应首先通过判例或者司法解释的方式予以规制[25](PP 91-94)。至于运用何种法律规制性骚扰,有研究者主张,对工作场所性骚扰以劳动法规制,非工作场所的性骚扰则需要民法规制[26](P 26)。有研究者指出,民法规制是针对个体侵权的救济,无法实现对女性群体权利的保障,故应以性别歧视为根基运用行政法手段来规制性骚扰[23](P 9)。还有研究者建议性骚扰入罪。性骚扰民法规制的理论基础是侵权,研究者多建议,在民法典人格权编规定性自主权,同时将性骚扰作为侵害性自主权的行为,在侵权责任法编规定其侵权责任。具体立法内容方面,研究者建议在法律中明确性骚扰概念;举证责任上,有研究者主张举证责任倒置,也有研究者认为应以谁主张谁举证为主,被告负举证责任为补充[24](P 25),还有研究者建议依案件类型,对权力型性骚扰案件与非权力型性骚扰适用不同举证责任[27](PP 144-152)。研究者对工作场所性骚扰中的雇主义务与责任有很多论述,多数研究者建议,雇主有义务制定防范性骚扰和受理受害人投诉的规章制度,也有研究者建议对雇主引入安全保障义务,还有研究者主张应规定用人单位须将防治性骚扰条款写入劳动合同[22](P 47)。雇主不依法履行性骚扰防治义务的,应直接向作为受害人的雇员承担民事责任,甚至受到行政处罚[28](P 35)。
女性生育权也是研究者们关注的一个重点问题*《妇女权益保障法》是将生育权作为一项婚姻家庭权利规定的,但近年来研究者普遍倾向于将生育权定性为人权和人格权,而非身份权,不以具有婚姻配偶身份为享有权利的条件,而且有研究者专门研究单身女性的生育权。故笔者认为,将生育权放在人身权利部分介绍更加妥帖。。研究者们普遍认为,生育权既是一项基本人权,又是一项民事权利,但在民事权利的具体性质问题上则存在分歧,多数研究者认为生育权是人格权而非身份权,也有研究者认为生育权总体上是人格权,但在婚姻框架内又是一种身份权[29](P 65);还有研究者认为生育权既是人格权又是身份权[30](P 9)。有研究者以生育权的人权性质为基础,专门就单身女性的生育权问题进行了研究,认为单身女性应享有生育权,但在年龄、健康状况、子女数量等方面应受一定限制。很多研究者关注夫妻生育权问题,尤其是夫妻生育权冲突的解决,有研究者主张夫妻应当通过协商的方式在国家法律范围内行使生育权利,如果夫妻间出现生育意愿不一致的情况,生育的决定权由女方享有[31](P 208)。也有研究者主张在妻子怀孕前,应遵循夫妻间平等协商的原则;怀孕后生育权冲突问题的解决应遵循向妇女一方的生育权倾斜的原则[32](PP 23-24)。此外,还有研究者对生育权的内容、立法体例、职业女性的生育权与生育保障等问题进行了探讨。
5.婚姻家庭权利
婚姻家庭权利是近年来女性法学研究中的另一个重点领域,其中又以对夫妻财产关系和家庭暴力的研究居多。随着夫妻财产数量、形式、价值等的不断增长,夫妻财产关系方面的问题层出不穷,研究者们对此也表现出非常高的研究热情。
首先是关于婚姻存续期间的夫妻财产关系,主要是夫妻财产制的研究。针对中国目前法定财产制下家务劳动价值难以体现的问题,有研究者建议将包括对知识产权经济利益的期待权,文凭、执照、技能等在内的无形财产纳入夫妻共同财产范围[33](P 40);但也有研究者对此持反对意见,认为有关财产的规定应与物权法相一致,不能突破后者对财产形式的限制,对家务劳动价值的认可应通过离婚经济补偿形式来实现。另有研究者建议增加财产性质不明时的推定规则,即对夫妻间归属不明的财产,推定为共有[34](P 31)。在约定财产制方面,一些研究者建议应由公证处或婚姻登记机关办理登记,以起到公示效果,也有研究者提出应在法律中列举几种财产制类型供当事人约定时选择适用[35](P 58)。还有很多研究者认为,当婚姻存续期间出现有碍夫妻共同财产权实现的特殊情形时,应为当事人提供及时的救济,建议增设非常财产制,并对其适用情形、程序、效力等具体问题进行了探讨。
其次是关于离婚时夫妻财产关系的研究,主要包括离婚财产分割和离婚救济两方面。对于离婚财产分割原则,有研究者主张应采用公平原则,综合考虑男女双方的各种因素[36](P 48)。也有研究者主张在坚持均等原则的前提下辅以公平原则,并对公平原则的适用进行细化,增加一些必要的考量因素[37](P 16)。还有研究者认为应改变婚姻法将离婚财产分割和过错相结合的观念,以照顾婚姻关系中的“弱势方”为离婚财产分割原则[31](P 197)。在具体财产的分割上,最引人关注的是房产分割,不少研究者在社会性别分析基础上对《婚姻法解释三》有关房产分割的条文进行了批判。关于按揭房屋的离婚分割,比较倾向性的观点是分割标准不能过于绝对,应综合考虑非购房一方对房屋共同还贷的贡献,双方的经济实力、工作能力、子女抚养情况、实际需要等因素[33](P 40)。有研究者指出目前房产分割中对女性的不公是因为立法未考虑中国传统的“男娶女嫁”婚嫁模式,未能对因不动产和动产价值逆向变动所造成的离婚财产分配失衡做出规定,忽视了对婚前动产的补偿[38](P 19)。此外研究者们也对股权、保险权益等新型财产的分割,养老金期待利益的分割,以及无形财产的分割方法等问题进行了研究。在离婚救济方面,研究者们对家务补偿的关注度最高,并达成了全面肯定家务劳动价值,将家务补偿的适用范围扩大至法定共同财产制下之共识。针对目前司法实践中的问题,有研究者建议具体规定家务劳动的补偿计算标准,也有研究者建议在婚姻法中明确增加“夫妻应共同承担家务劳动”的倡导性条款,以逐渐地改变关于劳动分工的传统社会性别观[31](P 208)。另有部分研究者针对离婚财产分割失衡的情况,建议增设离婚扶养制度,以保护女性退出婚姻的权利[39](P 68)。此外,还有研究者主张在婚姻法中规定离婚女性的居住权[36](P 47)。
家庭暴力是近十年女性法学研究中成果最丰硕的论题,研究者们或是在民法、刑法、诉讼法、人权法等框架内对家庭暴力相关问题进行研究,或是从更广阔的视角整体探讨家庭暴力的防治对策。对家庭暴力的民法规制均建立在家庭暴力是侵权行为的认识基础之上,有研究者建议增设婚内侵权损害赔偿制度,加大对家庭暴力的打击力度[40](P 17),也有研究者主张对家庭暴力侵权行为进行惩罚性损害赔偿[41](P 176)。刑法研究者对家庭暴力问题的研究主要从两方面展开:一是家庭暴力犯罪研究,主要探究如何确立家庭暴力相关罪名并据其定罪量刑;二是家庭暴力受害人犯罪研究,主要论及如何预防受害人恶逆变,以及在受害人犯罪的情形下如何以正当防卫、受虐妇女综合症等减免其刑事责任。此外也有研究者论及婚内强奸问题,主张婚内强奸入罪化并提出了具体建议[42](P 43)。在程序方面,研究者关注的热点问题包括如何完善符合家庭暴力特点的证据规则,减轻受害人证明和法院认定家庭暴力的难度;人身安全保护令的制度价值、性质地位、适用范围和具体程序;恢复性司法在家暴犯罪中的适用等。总的说来,研究者们在研究中提出的家庭暴力防治与受害人救济等方面的建议涉及立法完善、行政干预、司法介入和社会救助各方面,其中的一些建议,如制定单独的反家庭暴力法,引入人身安全保护令并将其作为独立程序,建立反家庭暴力庇护所为受害人提供临时庇护等,在研究者中形成了广泛共识,并在2016年3月1日开始实施的《反家庭暴力法》中有所体现,这说明近年来有关家庭暴力的学术研究在一定程度上推动了中国反家庭暴力立法的进程。
三、研究不足与展望
(一)研究不足
综观这十年间女性法学硕博论文的选题和内容,笔者认为,无论是研究的广度和深度,还是研究方法的多样性、研究队伍的数量等,都较之前有了长足进步。然而,我们也不得不清醒地看到女性法学研究中整体上仍然存在的以下问题。
1.基础理论研究较为薄弱,且未能与应用对策研究有机融合
到目前为止,女性法学的基础理论研究仍是以西方女性主义法学流派及其思想的介绍、评论为主,深入研究和理论发展不足,甚至对各流派思想的评介本身也仍存在诸多分歧。与此同时,专门的基础理论研究几乎均由法理学专业的研究者所开展,部门法研究者在进行应用研究时涉及的基础理论又多限于社会性别理论,基础理论研究与应用对策研究之间没能形成有机融合、良性互动的发展态势。一个显著表现便是西方女性主义法学已经发展到以后现代女性主义法学为主流的多样化阶段,专事基础理论研究的研究者对此多有论述,但中国研究者在对法律制度进行社会性别分析基础上提出的对策建议仍基本是建立在男女二元对立前提下的区别对待,这实际上是西方女性主义法学发展的第二阶段——差异阶段,后现代女性主义法学的研究成果并未被运用于解决中国的实际问题。
2.缺乏对中国现实情况尤其是中国经验的关注与研究
中国女性法学研究自产生以来一直深受西方法律文化的影响,无论是基础理论研究还是应用对策研究,大多存在大量继受西方女性主义法学研究成果,缺乏对中国现实情况的深入体察和关照,没有太多立足于中国女性文化视野之成果的问题。在既有关于中国现实情况的描述与分析中,存在一手数据资料少、数据资料较为滞后等问题,更为关键的是,研究者们似乎倾向基于西方法律文化的背景和视角来看待中国现实,往往带有很强的批判性,缺少对中国经验的发现与研究。事实上,在中国近年来保障女性权益的工作实践中,涌现出不少进步之处与创新之举,例如自2012年江苏建立全国首个性别平等评估机制以来,目前全国已有29个省区市建立了性别平等评估机制,但其运行模式、评估内容、评估标准、工作流程等各有不同;又如在防治家庭暴力的过程中,中国创造性地建立了告诫制度,这些实践经验都有待在理论上予以研究升华,然而在笔者检索出的硕博论文中,这些内容却付之阙如。
3.对社会性别理论的理解和对社会性别分析方法的应用尚欠成熟
社会性别分析这一研究方法的应用与发展在中国方兴未艾,但就目前的研究现状而言,研究者对于社会性别理论的理解程度和应用社会性别分析方法的成熟程度还难谓理想。不少文献或是存在社会性别理论与分析脱节的问题,即仅在分析法律制度之前介绍社会性别理论,但在分析过程中仍然应用传统法学研究方法,而非社会性别分析方法;或是不能正确应用社会性别分析方法,如将社会性别作为单一的分析范畴,与民族、地域、年龄、教育程度等因素割裂开来等。甚至有论文出现了运用“社会性别分析方法”得出的结论不符合社会性别平等要求的情形。
4.女性法学尚未成为独立的分支学科,在法学学科体系中处于边缘地位
女性法学是女性学与法学的交叉学科,是法学的重要分支,但就目前的发展而言,女性法学尚未成为具有自身独特体系的法学分支学科,在整个法学学科体系中仍处于边缘地位。一方面,研究者们对女性法学的研究范畴并未达成共识,缺乏明确的学科主题和统一的学科内涵,也未能建立具有中国特色的女性法学基础理论,学科的理论深度不够;另一方面,尽管近十年女性法学硕博士论文的绝对数量较前十年增长明显,但其在全部法学硕博士论文中的占比仍与前十年一样,仅为0.37%*笔者在中国知网硕博士论文全文数据库中,将学科专业名称限定为法学后,分别对1996-2005年和2006-2015年的论文进行了检索,得到的论文数量分别是8169篇和64122篇。如前所述,前后两个十年间女性法学硕博士论文的数量分别为30篇和235篇,由此笔者得到了女性法学硕博士论文在全部法学硕博士论文中的比值。。这说明女性法学的研究队伍还不够壮大,研究还未形成足够的规模,学术影响力十分有限。
(二)对未来研究方向的展望
鉴于目前女性法学硕博论文研究中存在的问题,笔者不揣浅陋,对其未来的发展方向提出以下几点设想:
1.强化基础理论研究,促进学科专业间的理论交换与整合
进一步强化女性法学基础理论研究,丰富女性法学研究的理论体系。除继续吸收、利用西方女性主义法学研究的最新理论成果外,还应积极挖掘、研究中国本土的理论问题,如女性权益的范畴,女性权益与女性人权、女性权利的关系,女性权益保障机制等,力争形成通行的系统化理论与知识体系[43](P 106)。扩大不同学科专业之间的学术对话与交流,消除理论法学与部门法学之间的知识隔膜,运用跨学科的思路和方法,促进女性法学理论研究与应用对策研究之间的整合,提高女性法学研究的水平和影响力。
2.加强对中国问题的关注和对中国经验的总结
中国的女性法学研究要放眼世界,更要立足本土,联系实际。在研究内容上,注意发现、解决中国问题,结合中国的社会现实,加大对对策建议进行必要性、可行性论证的力度;对中国保障妇女权益工作实践中行之有效的做法、经验及时进行理论总结。在研究方法上,更多采用实证性的定量研究与案例分析方法,更直接、准确地掌握中国现实情况。
3.明晰社会性别分析方法
继续加强对社会性别分析方法本身的研究,对社会性别分析方法的内容、具体步骤和途径,社会性别分析方法与传统法学研究方法之间的关系等加以系统化的理论阐释。
4.加强人才培养,壮大女性法学研究队伍
女性法学研究的发展离不开研究队伍的壮大,而这在很大程度上取决于女性法学教育的发展。建议高等院校和科研机构法学专业开设女性法学课程,开阔法学专业学生的研究视野,培养其社会性别意识和参与女性法学研究的兴趣;推动有条件的高等院校和科研机构设立相关专业,培养女性法学专门人才。为配合女性法学人才培养的需要,还应组织编写高质量的女性法学教材,组建更多高水平的女性法学学术团体等。
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