《合同法》中格式条款制度的立法架构、缺陷与完善

(四川大学法学院　四川　成都　610000)

格式条款有助于大批量交易的发展和合理化，简化交易程序，降低交易成本，提高交易效率。然而，正如弗里德里希·凯斯勒所言：“特定的标准合同……在强有力的工业和商业巨头手中成为了一个有效的工具，使其能够对一大堆顺从的人强加一种他们自己的新的封建秩序”①，现实生活中，诸如特价商品概不退换、合同的最终解释权归属规定、协议管辖条款的霸王条款频繁出现。在此背景下，本文从现行《合同法》的规范入手，结合比较法上的经验，全面分析其立法架构及缺陷，最终提出相应的完善建议。

一、《合同法》上格式条款制度的立法架构

1999年我国《合同法》首次明确了格式条款的相关概念、订立、效力及解释等内容。2009年，最高人民法院颁布《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)，对格式条款的说明及效力问题作出了更加明确的规定。

1.格式条款的概念。《合同法》第三十九条第二款明确了构成格式条款的三大要件：重复使用、预先拟定、未经个别协商。该概念也是目前国际民法学界较为认可的一种界定方式，例如在《欧洲示范民法典草案》第2-1 109条中即有类似条款②。

2.格式条款提供方应遵循的义务。《合同法》第三十九条第一款确定了格式条款的提供者需遵循的两个义务，一是依据公平原则确定双方之间的权利义务，二是对免责及限责条款的说明义务。《合同法解释(二)》第六条进一步明确了该说明义务的合理方式。

3.格式条款的效力。《合同法》第四十条的规定了格式条款无效的情形。针对该条款与《合同法》第三十九条造成的免责或限责条款的效力冲突问题，《合同法司法解释(二)》在第九条及第十条中予以明确。综合分析，首先，格式条款的提供方未尽特别提示或说明义务，相对方可向法院申请撤销该格式条款，也即格式条款为有效但可撤销状态。其次，格式条款提供方未尽特别提示或说明义务，且该格式条款本身符合法定无效情形，法院应依职权直接认定该格式条款无效。

4.格式条款的解释。《合同法》第四十一条规定确定了我国合同法上格式条款解释的“有疑义应为表意者不利解释”原则③、个别商议条款优先原则。

二、我国《合同法》中格式条款制度的立法缺陷

1.格式条款提供方提请注意的义务仅限于免责或限责条款。根据目前《合同法》的规定，针对除免责或限责条款之外的其他条款，格式条款提供方似乎无需经过任何提请注意即可纳入合同。而事实上尽管格式条款的接收方没有协商条款内容的权利，但仍有接受或拒绝相关合同的权利，因此格式条款提供方的提请注意义务应扩大到格式条款的所有内容。

2.未经提示说明的免责或限责条款可撤销条款违背法理。针对可能存在不公平现象的免责或限责条款，《合同法》规定了格式条款提供方的提示说明义务，《合同法司法解释(二)》规定了违反该义务则相对方可提请法院撤销。根据民法理论，一项民事行为可撤销的前提是该行为已成立并生效。但未经提示说明的免责或限责条款，直接导致的是相对方并不知道或是虽知道但由于内容艰涩难懂而不能知悉其含义。而基于这样的“不知”或“不懂”所做出的承诺不能算作一个有效的承诺④。也即合同双方尚未就该事项达成合意，该格式条款尚未生效。由此，未经提示说明的免责或限责条款立法上的“可撤销”与法理上的“未生效”相冲突，造成逻辑混乱。

3.《合同法》上的格式条款制度立法体系混乱、残缺。首先，《合同法》对格式条款的规制位于第二章“合同的订立”，但该章所涉除合同订立外，还包含格式条款的概念、提供方的义务以及效力和解释规则，以上构成标题与内容的不相对等。其次，该章名为“合同的订立”，但却仅限于公平确立双方权利义务原则与免责限责条款的提示说明义务，针对更为重要的格式条款纳入规则却只字未提。显然，这种规范对相对人的利益维护以及市场交易秩序的维护是即为不利的⑤。再者，对比《欧洲示范民法典草案》，可以发现我国格式条款制度过于简陋残缺，如缺乏对格式条款进行效力判断的考量因素，未建立相应的“黑名单”、“灰名单”的法律指引等。

三、我国《合同法》中格式条款制度的完善

1.增加“未经个别磋商”条款，并在此基础上确定该条款的提请注意义务。《合同法》上格式条款的概念规定符合国际上的一般界定，对此予以保留，并将此作为狭义上的“格式条款”。考虑到实践中存在部分条款虽非重复使用，但的确是合同一方当事人单方提出且不允许对方当事人予以修改的情况，立法上可增加“未经个别磋商”条款。同时，为照顾国内民法学界的学术用语习惯，将狭义的格式条款与“未经个别磋商”条款合并，作为广义的格式条款。需要说明的是，本文语境下的格式条款制度即为广义的格式条款。“未经个别磋商”作为格式条款概念的三个构成要素之一，并非格式条款的下位概念，也并非同义概念。立法上“未经个别磋商”条款的界定可参考《欧洲示范民法典草案》⑥的定义：未经个别磋商的条款指“一方当事人所提供的合同条款，不管是否构成格式条款的一部分，只要是对方当事人不能影响其内容的形成，尤其是该条款实现已经拟定好，即为未经个别磋商的条款”。

2.增设格式条款纳入制度。格式条款的纳入是格式条款内容控制及解释的前提条件。借鉴各国经验，立法上的制度完善可以从以下方面做出规定：(1)签字。一般意义上，当事人的签字即为认定格式条款已订入合同。同时，签字后的格式条款成为合同的组成部分，并不意味着该格式条款当然地约束相对人，而是适用格式条款效力评价的前提。(2)提请注意。根据上文分析，提请注意义务并不仅限于免责或限责条款，而应针对于所有未经个别磋商的条款。同时需明确听注意的方法、时间及合理程度。

3.完善格式条款的效力规则。区分无评价可能性的格式条款与有评价可能性的格式条款。目前我国《合同法》上有关格式条款效力认定的条款均为需借助法官价值判断的有评价可能性的条款，为增加法律的可预见性及确定性，可参考欧盟各国的做法，增设格式条款“黑名单”(又称为禁止条款表)，规定视为无效(即无评价可能性)的特定类型的合同条款。

4.完善《合同法》上格式条款制度的体系。出于法律条文逻辑合理化的目的，格式条款制度应在《合同法》中单独作为一章，或者新增一章“合同的内容”，将格式条款制度及分散规范的与合同内容有关的内容一并整合在该章中⑦。具体到格式条款制度的体系化建设，其应当包含概念界定、格式条款的纳入制度、格式条款的效力规则、格式条款效力判断的豁免条件、格式条款的解释等内容。

【注释】

①凯斯勒：《格式合同——关于合同自由的一些思考》，《哥伦比亚法律评论》第43卷第629/640页(1943)。

②详见《欧洲示范民法典草案》第2-1 109条。

③李绍章：《格式条款的契约法理与规制分析》，《南昌大学学报》(人文社会科学版)，2012年9月第5期。

④李松晓：《论我国格式条款立法的缺陷与完善》，《学习与探索》2014年第8期。

⑤苏号朋：《论格式条款订入合同的规则》，《罗马法、中国法与民法法典化：物权与债权之研究》272页，中国政法大学出版社，2001年。

⑥详见《欧洲示范民法典草案》第2-1:110条。

⑦范雪飞：《论不公平条款制度》，《法律科学(西北政法大学学报)》，2014年第6期。