积极的刑法立法及其边界

戴小强

(北京师范大学，北京 100875)

自1997年刑法典颁行至今的晚近20年里，我国的刑事立法一直在犯罪化的道路上迈进。在此期间，我国补充了一部单行刑法和十个刑法修正案，刑法罪名从1997年刑法典颁行时的412种扩充至目前的469种，修法的平均时间间隔大概为2年。这种活跃的刑事立法被我国刑法学界称为积极的刑法立法。积极的刑法立法在《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》中表现得尤其明显，两个修正案共计102个条文，新增了30个新罪名，在原来的程度上加快了犯罪化的步伐。对于积极的刑法立法观，当前刑法学界有支持和反对两种观点。那么，在我国当前的刑法理论语境和社会状况下，对积极的刑法立法观应当秉持何种态度？本文对此将展开讨论。

一、积极刑法立法观在我国刑事立法中的表现

积极的刑法立法观对我国晚近20年的刑事立法的影响是显而易见的，在我国颁行的10个刑法修正案中，主要表现在以下几个方面。

(一)扩大刑法的处罚范围

虽然我国通过修正案废除了某些罪名，但从整体而言，晚近20年来我国刑法的处罚范围还是呈现不断扩大的趋势。我国的刑事法网更加严密，对国民行为的指引更加具体而全面，具体而言，我国刑法立法主要采取以下三种方式实现这一点。

1. 增设新罪名，扩大犯罪圈

据统计，20年来我国刑法的罪名数量增加了57个，主要分布在危害国家安全罪、破坏社会主义市场经济罪、妨害社会管理秩序罪等章。尤其需要注意的是，在2015年颁行的《刑法修正案(九)》中，立法者对恐怖主义犯罪、信息网络犯罪等危害性大、波及范围广的犯罪予以了高度的重视。基于提前预防和从严打击的刑事理念，刑法对这两类犯罪进行了犯罪前置化处理，主要表现为将大量预备行为实行化、帮助行为正犯化以及关联行为犯罪化。比如，为从严治理恐怖活动犯罪增设帮助恐怖活动罪；准备实施恐怖活动罪；宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪；利用极端主义破坏法律实施罪；强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪；非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪；为提前打击信息网络犯罪增设拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，等等。

2. 调整构成要件要素，扩大入罪范围

对构成要件要素的调整主要包括以下三方面：(1)对犯罪主体进行适度扩张。比如《刑法修正案(六)》就将原来公司、企业人员受贿罪的行为主体扩张到非国家单位人员，罪名也相应地更改为非国家工作人员受贿罪。(2)取消原来规定的某些构成要件要素，降低入罪门槛。其中，既有直接删除某一构成要件的情形，比如，刑法典第288条原来规定构成扰乱无线电通信管理秩序罪的前提是“经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电正常进行，造成严重后果”，立法者考虑到本罪在实践中适用率不高，存在法条虚置的风险，遂将该构成要件要素删除，将该罪的入罪门槛改为“情节严重”；也有将实害犯改为危险犯或将具体危险犯改为抽象危险犯的情形，比如，《刑法修正案(八)》将刑法典第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪由侵害犯改为了具体危险犯，同时也将第141条规定的生产、销售假药罪由具体危险犯改为抽象危险犯。(3)扩充行为对象和行为类型。比如，《刑法修正案(四)》就将刑法第344条的保护对象从珍贵树木扩大到国家重点保护的其他植物。《刑法修正案(八)》将扒窃、多次盗窃、入户盗窃等规定为盗窃罪的行为类型；《刑法修正案(九)》将校车超载、违规运输危险化学品的行为纳入危险驾驶罪的构成要件。

(二)加重某些犯罪的法定刑

法定刑的高低代表了刑法对该种不法行为否定的程度，法定刑越高，通常说明刑法对该种行为的否定态度越坚决。立法者对相应的罪名提高法定刑，一方面是为了加重对行为人的处罚以实现报应正义，另一方面则是出于功利目的强化一般预防，以震慑国民远离这种不法行为。比如，我国1997年刑法典第120条规定：“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”2001年施行的《刑法修正案(三)》则将该条修改为，“组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”而到2015年施行的《刑法修正案(九)》，又进一步对该罪增设了财产刑。由此可见，这些年来我国刑事立法逐步提高了组织、领导、参加恐怖主义活动罪的法定刑。再如，《刑法修正案(九)》对行贿罪、收买被拐卖的妇女儿童罪的提高处罚，也是为了加大对行贿行为与收买被拐卖妇女儿童的预防力度。

二、消极刑法立法观向积极刑法立法观转变的必要性

刑法作为上层建筑，从根本上说是由经济基础决定的，但同时，刑事立法也应当注重法律体系内部的逻辑周延和自洽。据此，笔者认为，我国采取积极的刑法立法观，不断实行犯罪化，主要是由两个方面的因素决定的：一是为了应对社会快速发展带来的新问题；二是为了实现处罚制度内部的协调。

(一)社会现实的变更

传统刑法是建立在危害后果(法益侵害)的基石之上，通常只有在危害后果发生后刑法才能介入[1]278-300。应当说，这种刑法调整模式在改革开放前是能够适应社会发展的。原因在于，当时我国处于计划经济阶段，经济的运转都在政府的控制之下，基本不存在不可控的风险；人口的流动量较小，大部分人口生活在熟人社会，人们可能遭遇的风险也是可以预见并且可以控制的。并且在这种社会状态下，管控社会的手段更具有多样性，比如在农村，相对于法律而言，人们可能会更仰赖于村主任的权威去解决一般性的纠纷；而在城市，人们可能会更依赖于社区或者单位的纠纷解决机构。这样一来，刑法作为保障社会的最后一道防线得以确立，即便是恪守结果主义的立场，刑法依然足以发挥良好的惩罚和预防效果。

改革开放后，我国正式进入了社会转型和经济转轨时期。我国的社会结构与社会关系发生了巨大的变化。首先是在国民生活中先后出现了公司、企业、股票、合同、外汇等全新事物，而后是到20世纪90年代，互联网也在我国迅速兴起并发展。在新生事物不断涌现的社会环境下，人们发现很多具有社会危害性的行为在这些新领域暴露出来，很多重要的权利得不到刑法的保护，相应地，人们对惩罚某些不当行为的情绪高涨起来。通过刑法进行有效的社会治理和社会控制，始终是推动立法进化不可抗拒的原动力。所以，为应对这一社会发展的现状，我国刑法开始了第一次大规模的犯罪化。我国1979年刑法典共规定了129个罪名，到18年后的1997年刑法典，罪名的数量就增加到了412个。应当说，这次犯罪化是我国刑事立法面向日新月异的社会现实做出的正确选择。

科技的发展为犯罪化提供了另一个强大的“原动力”。如果说1997年刑法典这次犯罪化主要是我国经济制度的改变带来的结果，那么，自1997年刑法至今增设的57个罪名，则主要是为了应对特定领域的活动给国民带来的威胁。而且需要指出的是，这些威胁决定了我国刑法观的调整甚至转向。随着现代科技的发展，人们所面临的威胁也是前所未有的。恐怖主义、环境污染、网络犯罪、食品与药品安全事故、金融风险等新型风险在生活世界的泛化，大大刺激了公众的安全神经，导致不安感在全社会的迅速蔓延，也使得公众对安全产生了更高的诉求[2]12-27。在这一风险激增的背景下，单纯地通过扩张刑法已经不能满足压制危险的要求了，对于某些严重的犯罪，传统刑法的目的已经陷入困境。刑罚理论界一般认为，报应和预防是刑罚正当性的依据；但是，比如，对于已然发生的恐怖主义行为，无论将刑罚的目的定位于报应还是预防，都难以认为有存在的空间[3]145-163。因为对于造成重大伤亡的恐怖活动，即便对恐怖分子处以死刑，也难以满足国民心中的报应情感；此外，大部分恐怖主义分子是确信犯，他们不但不畏惧刑罚，反而认为死亡是一种至高无上的荣耀，对这类人难以实现一般预防的效果。据此，如果立法者继续抱守罪刑刑法、传统的刑法理念，等到危害结果出现后刑法才进行调控，那么，必然会导致危害结果无法得到控制，使人类经受更严重的侵害。在德国，有学者早已意识到这种刑法调控模式的风险，进而正确地指出：“按照传统、依照同行理解，作为国家最严厉的刑法应该总是最后手段：只有在其他所有的地方都失败时，动用刑法才是合理的。现代刑事立法者已经放弃了这个原则，刑法不仅被用作最后手段，而且经常也被作为首要手段加以运用，有时甚至是唯一手段[4]3。”我国当前已经进入了相同的时代，恐怖主义犯罪、信息网络犯罪、危害公共安全犯罪等严重犯罪给国民安全带来的威胁拷问着国家和刑法的保护能力，鉴于此，我国刑法立法必须做出转向，将关注点从实害结果转移到对危险的预防上来，从消极的立法转变到积极的立法上来。

(二)司法权与行政权的配置失衡

在劳动教养制度未废除前，我国采用治安管理处罚、劳动教养、刑罚三元的制裁模式。因为劳动教养制度存在着违宪与违法、严重侵犯国民人权等方面质疑[5]5，因此我国于2013年彻底废止了该制度。但是，在该制度废止后，我国的处罚制度如何进行衔接，换言之，如何将原属劳动教养规制的罪错行为和行为人(简称劳教对象)，也就是相关劳动教养事由进行类型化处理，并纳入法治轨道，又成了新的问题[6]133-142。我国有学者提出的解决方案是，将原本由劳动教养规制的行为逐步纳入刑法的范畴中[7]59-67。换言之，就是将违法性较轻的不法行为由刑法来调整，扩充刑法的体量；实际上，就是刑事立法的犯罪化。笔者赞同这种方案，并且认为支持该方案的理由有如下几点。

其一，如果将原本应处以劳动教养的行为交由《治安管理处罚法》处罚，难以实现特殊预防的效果。劳动教养制度规定限制人身自由的期限为1至3年，必要时可再延长1年；而《治安管理处罚法》规定对人身限制不能超过15日。在当前二元制裁模式下，假如对原本预计1至3年才能教养好的人只做拘留15天的处理，恐怕难以达到理想的改造效果。

其二，刑法的缺位可能会刺激司法者的类推冲动，使部分刑法没有明文规定为犯罪的行为也类推适用刑法进行处罚。罪刑法定是刑法的规则，刑法没有明文规定为犯罪的，就不能认定为犯罪，这是罪刑法定主义的旨趣所在。但是，某些具有较大社会危害性的行为在劳动教养制度废除后失去了固定的居所，司法机关如果认为对这类行为仅仅适用治安处罚不能实现社会正义，就有可能激活内心中滥用权力的本能，适用类推将其按照犯罪处理，这样必然会使行为人受到不公正的对待。

其三，司法权具有程序保障，更有利于保障人权。现在的治安处罚通常是由公安机关决定的，这种决定方式具有随意性，而且缺乏完善的救济措施。而作为司法法的刑法，追究行为人的刑事责任建立在完备的刑事诉讼程序基础上，这有利于充分保证实体公正和程序公正，能够有效避免冤假错案的产生。

但是，该方案目前在刑法学界同样面临着几个方面的质疑。

其一，将原来属于劳动教养规制的行为大量纳入刑法体系中，会造成刑罚成本的昂贵。每个国家的司法资源都是有限的，将大量案件流入刑事司法程序中，可能会导致刑庭不堪重负。而且随着犯人不断增多，意味着必须增建大量的监狱，并且后续还需要划拨巨大费用以维持监狱的正常运转。不可否认，该方案在一定程度上确实会增加司法成本。但是笔者认为，通过对刑罚执行制度进行改革或者创设完善的配套制度，不断提高各个环节的效率，同样可以解决成本增高的问题。比如在刑事司法领域实行辩诉交易制度，或者设定社区法院的简易程序，以及在执法领域充分发挥减刑、假释的奖励机制，就可以避免当前刑事司法程序繁杂昂贵的问题。其实，目前在许多发达国家中，有50%-80%受到刑事制裁的罪犯是在社区中服刑，包括缓刑、假释、社区服务以及经济制裁和剥夺资格等[8]24-34，通过对刑罚执行方式的改革，可以降低司法资源的投入。

其二，犯罪标签带来的弊端，不利于罪犯重返社会。我国《刑法修正案(九)》第1条设置了职业禁止制度，对利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪而被判处刑罚的人，可以禁止其一定期限内从事某种职业。职业禁止剥夺其犯罪能力，有利于预防行为人再犯罪，但也有学者指出，它严重影响了犯罪人的生存技能和生活来源，使其回归社会更加困难[9]144-149。公务员处分条例的规定则更为厉害，对因犯罪受到刑罚处罚的公务员，应当做出开除公职的处理。公务员即便是触犯轻罪(比如因醉驾而判处危险驾驶罪)也会被开除公职，这无异使其承受比刑罚更严厉的处罚。但是笔者认为，这些弊端同样也是可以通过制度创新予以消除的，比如可以推出“微罪”概念[10]，对于触犯“微罪”的人，可根据具体情况考虑在职业限制或者开除公职的问题上做宽缓处理；而对于犯罪记录对行为人的生活工作带来的消极影响，则可建立适当的轻罪前科消灭制度以消减这些负面因素。

三、积极刑法立法观与刑法谦抑性的关系

(一)积极刑法立法违背刑法谦抑性的质疑

我国很多学者对刑法谦抑性做过界定，比如陈兴良教授认为：“刑法的谦抑性表现在，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政上的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，进而通过相应的刑事司法活动解决。”[11]8据此，运用刑法解决社会冲突应当满足两个条件：一是该行为必须具备相当程度的社会危害性；二是作为危害行为的反应，刑罚具有无可避免性，这一点又可以通过三个方面判断：(1)有效果，如果适用刑罚不能产生预防和抗制犯罪的效果，则不应当纳入刑法的规制范畴；(2)不可替代，如果运用其他社会或者法律手段就足以抗制犯罪，则可以认为刑罚是可以替代的；(3)不能太昂贵，即通过刑罚得到的效益要小于其所产生的消极作用。目前，认为积极的刑法立法违背刑法谦抑原则主要有以下理由。

其一，有学者认为将某些行为规定为犯罪不能产生预期的效果。比如，《刑法修正案(八)》将醉酒驾驶行为不分情节严重与否一律规定为犯罪就是最好的例子[12]110-117，这是因为，在我国大部分国民的观念里，刑法是非常严厉的法律，严而不厉的刑事立法目前可能在我国难以被接受。另外，我国的侦查机关是公安机关，对于醉酒驾驶这类轻微的危害行为，公安机关一般会做不立案处理，这样就不可能实现刑罚的预防目的，使这一立法不能产生立法时预计的效果。

其二，有观点提出某些行为不必要通过刑法调整，因为动用刑法打击付出的代价可能大于收益，同时，对这类行为完全可以用其他方式予以抗制。比如将拒不支付劳动报酬行为规定为犯罪就是典型适例。立法者之所以增设本罪，是因为“劳动者报酬关乎劳动者的生存等基本人权和社会稳定。拖欠劳动者报酬严重侵犯劳动者权益，甚至会引发群体性事件和诸多社会矛盾”[13]49-63。但是，在立法讨论阶段，就有学者明确表示反对增设本罪。他认为，用刑法打击拒不支付劳动报酬的行为是不妥的，把老板判几年刑，工厂垮了，劳动者又会失去工作，无益于问题的解决，建议从民事立法的角度，加强保护劳动者的工资债权[14]21。可见，虽然拒不支付劳动报酬的对象有一定的特殊性，但其本质仍然属于债权债务关系，所以通过民事法律就可以解决纠纷。而且刑事责任对公司、企业而言冲击太大，其随附的效应是导致公司破产、劳动者失业，相对于设置本罪的收益而言，这一代价确实过于沉重。

(二)积极的刑法立法并未背离刑法谦抑性

不可否认，在犯罪化刑事立法中，个别罪名确实可以窥见不理性、不谦抑、情绪化的因素。但从总体上说，我国积极的刑事立法并不与刑法谦抑原则相悖，换句话说，犯罪化并不必然与刑法谦抑性呈现出对立关系。

第一，社会发展推动犯罪化，是以尊重刑法谦抑性为前提的。刑法谦抑性被认可的前提是其他社会管控方式可以化解纠纷，如果用其他方式规制危害行为，也足以维护社会安定，那么就没必要动用刑法。但这句话的另一层意思是，如果其他方式不足以抗制这些危害行为，则将刑法谦抑性仍然束缚在原来的尺度之内，就是没有意义的。社会在不断发展，新状况层出不穷，某些具有相当程度的社会危害性的行为如果用其他方式来管控难以达到效果，就必须通过刑事立法予以积极预防和控制。而纵观20年来的刑事立法，立法者将不法行为规定为犯罪，无不是以此作为衡量的依据。尤其是对于危害性极大、危害范围极广的恐怖主义犯罪、危害公共安全犯罪和信息网络犯罪，行为人通常对社会和法律保持着极度敌视的态度，运用其他轻缓的手段是难以遏制的，将这些行为规定为犯罪，符合刑法谦抑性所要求的“不得已”条件。由此可见，时代推动下的刑事立法并不与刑法谦抑性相抵牾，而是在刑法谦抑性的前提下展开的。

第二，原来不认为是犯罪的行为现在做犯罪化处理，是由于行为的社会危害性是不断变化的，而这也不违背刑法谦抑性。某种行为的社会危害性由行为本身性质决定，也受外部条件的影响。就行为本身性质而言，有些事物刚出现的时候，其影响力和危害性还较小，即便考虑立法的前瞻性，也没有必要在当时就将其规定在刑法里；但随着它的不断发展和壮大，具备了相当程度的社会危害性，则有必要通过刑事立法予以规制。比如在20世纪90年代，互联网刚落户中国，即便存在因网络服务提供者拒不履行安全管理义务而造成非法信息大量传播的情形，但当时这种行为总体而言还不具备相当程度的社会危害性，因而立法者就不可能将其规定为犯罪。而如今，这种行为已经在社会上造成了较大的法益侵害，对国民权利和社会秩序造成了较大的威胁，将其规定为犯罪是符合立法规律的。从外部条件上说，即便是相同的行为，在不同的时代社会危害性可能也是不同的。比如在死亡随处可见、生命如草芥的战争年代，人们就可能觉得小偷小摸微不足道，并且对此采取容忍的态度；而在法治良好的和平时期，人们的关注点就更侧重于对权利和自由的保障，同样是小偷小摸行为，在这时又会觉得难以忍受。基于同样的理由，我国原来在刑法中并未规制扒窃行为，而到《刑法修正案(八)》却又将其纳入犯罪的范畴。

第三，刑法谦抑性的内涵分为罪的谦抑与刑的谦抑，其重点应当落在刑的谦抑性上。而事实上，我国刑法的谦抑正是主要体现在刑的谦抑而不是罪的谦抑，目前我国新增的犯罪主要配置的是轻刑，总体刑罚量并未显著增大。因此，我国犯罪化刑事立法并不违背刑法谦抑性。

此外需要解释的是，有些学者对积极立法观提出的质疑缺乏说服力。比如，上述学者以国民观念与公安机关会对多数醉酒驾驶案件做出行政处罚而不会使案件进入司法程序中为由，否定了将醉酒驾驶“入罪”产生的法治效果。但这种观点存在疑问。对于第一点，其一，立法者诚然应当重视国民对刑法的认可程度，但是，国民的态度不应当成为立法的决定性因素。我国学者一直倡导刑事立法应当力戒情绪，并理性对待舆论[15]86-97，那么是否可以认为国民理解的“刑法应当固守严厉”也是一种情绪？显然，对这种观念立法者也应当理性看待，而不应当盲目遵从。其二，国民的观念是可以引导的，而并不是一成不变的。人们认为刑法应当严厉，是站在“犯罪行为是严重的”命题上做出的理解，而犯罪化将很多社会危害性较轻的行为纳入刑法的范畴，因此，只要引导国民认识到，“大量罪犯并非十恶不赦的人，而只是错误犯得稍微严重一些且应当迅速回归社会正常生活的人”[16]23-40，那么，刑法应当严厉的传统观念自然会随之改变。对于第二点，在我国，应当承认，公安机关的行政权与刑事侦查权交叉确实会产生某些问题[17]6-10，但是从本质上说，这是公安机关权力配置上的问题，而不是刑事立法本身的问题。换言之，这是刑事司法领域普遍面临的问题，而不仅是本罪在实践运行中遇到的问题。另外，从《刑法修正案(八)》颁行至今，社会上的醉驾行为明显减少，这充分说明本罪对国民行为的引导作用是不容忽视的，该学者所说的“未必尽如人意”，可能是缺乏依据的。

四、积极的刑法立法的边界

笔者赞同积极的刑法立法，但并不代表积极的刑法立法不需要遵守必要限度。“刑事立法的每一条和每一款都牵涉到非常重要的权利。一旦理解了这点，我们就不会被熟悉的应当赋予立法机关更广的刑法制定权的民主理论轻易说服。”[18]159-160这表明，每个刑法条文都具备积极和消极的两面，积极的一面在于它有利于法益的保护；消极的一面在于，一旦立法超越了必要限度或者在实践中被滥用，就有可能转变成侵害国民权利和自由的威胁。虽然我国社会转型的情势决定了未来的刑法立法必须具有能动性，增设新罪在很长时间内是我国刑法立法上的核心任务[19]123-146，但是，出于不过度干涉国民自由在内的多种原因考虑，我国的社会治理依然要警惕“过度刑法化”的倾向。据此，我国有学者提出，刑事立法应当坚持理性的犯罪观，其核心是要坚持适度犯罪化与适度非犯罪化相结合的立场，而且未来我国不仅要继续坚持适度犯罪化的方向，还要坚持适度非犯罪化的方向[20]47-63。易言之，我国刑法立法在对社会发展的具体情况做出考察的前提下，应当在犯罪化与非犯罪化之间找到适当的平衡点，动态地把握刑事立法的限度。基于此，笔者认为，应当从以下三个方面把握积极刑法立法的限度。

(一)理性对待舆论和民意

《刑法修正案(九)》一经颁行，就承受了来自刑法学界批评的声音，其中一种声音就是该修正案情绪化立法的现象表现得较为严重。有学者进而指出，科学的刑事立法必须力戒情绪性立法，既要遵循刑法发展的内在规律，又要对舆论或民意的反应有所为且有所不为，如此才能将我国刑事立法水平推向一个新的高度，充分实现良法善治[15]86-97。由于舆论和民意经常缺乏理性这一现实，决定了刑事立法必须跟它们保持一定的距离，慎重考察和研究在刑事立法中反映民意的必要性和可行性。对于不理性、与刑法理论相冲突的民意，刑事立法不应当为了提升公众的认同感而予以采纳。比如，目前将见死不救行为入刑在社会上的呼声很高，但是，见死不救毕竟属于道德的范畴，将原本由道德调控的行为纳入刑法中是否具有可行性，还存在疑问。正因为此，我国刑事立法没有迎合民众的要求，目前还未将见死不救的行为纳入刑法规制的范畴。

但是，理性对待舆论和民意不代表不要考虑民意。事实上，刑事立法也不可能不考虑民意。一方面，从维护政府的权威考虑，立法者不可能无视民意。正如西原春夫教授指出：“政府必须注意社会舆论的动向，如果对此视而不见，就等于作政治上的自杀。可以想见，新闻媒介对受害状况及国民呼声的报道是促进刑罚法规的立案和立法的重要原动力。”[21]21另一方面，立法者的权力来源于人民，从这个角度说，刑事立法也必须体现民意。按照我国《立法法》的规定，我国刑法典由全国人民代表大会制定，在全国人民代表大会闭会期间，对刑法进行部分补充和修改的刑法修正案，由全国人大常委会制定。全国人大代表由全国人民选举产生，代表人民表达意愿，所以归根结底，刑法的内容实质是民意的反映。基于此，理性对待社会舆论，既要求我国在刑事立法过程中充分重视民主性，又要求立法者提高对舆论的甄别能力，在过滤掉了一些情绪化的舆论后，慎重对待来自民众的意见和建议。

(二)对行使宪法权利的行为“入罪”应当慎重

宪法权利虽然显得比较抽象，但却必须认真对待；在当前的我国，有必要加大对它们的保护力度。在国外，有学者认为对宪法权利的保护应站在更坚决的立场上，强调“出版自由必须是完全的和无限制的，不然它就根本不存在。因此，发表自己意见的自由，只能是发表一切对立意见的自由。你们必须把这种自由百分之百地给予每一个人”[22]52-53。在立法层面，立法者应限制该类行为“入罪”，如果行使宪法权利的行为只具有较轻的社会危害性，则原则上不宜规定为犯罪。退一步说，即便规定为犯罪，也应当提高入罪门槛，一般不建议采取行为犯的立法模式，而应当采取结果犯的立法模式。

(三)加强对风险的预测与评估

对于处在犯罪圈核心的不法行为，其犯罪化不存在质疑；这里的风险预测和评估，主要是对犯罪圈边缘的行为进行预测和评估。现代社会的风险多种多样，但是要求刑法对所有风险进行控制既是不现实的，也是不合理的。在积极的刑法立法观下，犯罪圈必然呈现出不断扩大的趋势。但是，某个罪名是否有增设必要，关键取决于对相关行为的风险进行预测和评估的结果，亦即，该行为创设的风险必须是现实的，其造成法益侵害的结果具有较大的确定性。因“风险”一词具有模糊性，因此，有学者主张将法益侵害的“风险行为”称为“危险行为”[23]138-154。危险的规范性评价由可能造成的危害性大小和造成危害的可能性高低“复合”而成[24]58-71。因此，对风险的预测与评估，具体而言是对可能造成的危害性大小和造成危害性的可能性两个要素的预测与评估。根据这一理论，被刑法规定的行为存在两种模型：一是可能导致的法益侵害越大，则危害行为发生可能性的要求越低；二是可能导致的法益侵害越小，则危害行为发生可能性的要求越高。如果增设的罪名满足两种模型中的一种，则可认为该立法具有合理性。《刑法修正案(九)》将恐怖主义领域中的大量预备行为实行化、帮助行为正犯化，可以认为，这些罪名基本符合模型一。以准备实施恐怖活动罪为例，诸如为恐怖主义提供工具的行为虽然距离实害行为还有一定距离，行为人在靠近实害行为时完全有可能改变犯罪意志[25]87-97，概言之，准备实施恐怖主义活动的行为虽然导致实害结果的可能性较小，但因为这种行为可能导致的危害结果极其严重，通过综合判断，是有必要运用刑法来控制的。