非法获利赔偿制度的正当性及适用范围

●和育东

损害赔偿以填补原告损失为一般原则。由被告按其在不法行为中的非法获利情况进行赔偿的做法对填平原则有所偏离，这应该是与一般损害赔偿有所区别的救济方式。这种救济方式适用于哪些类型的不法行为是学界长期关注的问题。有人建议将我国《侵权责任法》第20条针对人身权益受侵害所致财产损失而设的非法获利赔偿制度扩大适用于一般侵权领域，〔1〕参见朱岩：《“利润剥夺”的请求权基础——兼评〈中华人民共和国侵权责任法〉第20条》，《法商研究》2011年第3期；王若冰：《获利返还制度之我见——对〈侵权责任法〉第20条的检讨》，《当代法学》2014年第6期。有人提出在违约责任中引入非法获利赔偿。〔2〕参见孙良国：《违约责任中的所获利益赔偿研究》，《法制与社会发展》2008年第1期。在不同法域，非法获利赔偿制度通常散见于各部门法中，对其适用范围缺乏一般性规定。从文义上看，1992年《荷兰民法典》第6编第104条可谓是各国民法典中仅有的非法获利赔偿一般条款，其规定“因侵权行为或债务不履行而对另一方负有责任的人因该行为获得利益的，法官可以应另一方的请求将该所得利益或者其一部分计入损失额”，〔3〕王卫国主译：《荷兰民法典（第3、5、6编）》，中国政法大学出版社2006年版。但荷兰最高法院将此解释为一种以被告非法获利为基础估算赔偿额的方法。〔4〕See Ewoud Hondius & André Janssen, Original Qustionnaire: Disgorgement of Prof ts, in Ewoud Hondius & André Janssen（eds.）,Disgorgement of Prof ts: Gain-Based Remedies Throughout the World, Springer International Publishing, 2015, pp. 7-8.

目前，我国学界对非法获利赔偿制度的适用范围缺少宏观思考。有学者虽然对不动产“一物二卖”情形下违约出卖人应将其第二次出卖所获利益赔偿给被违约人的问题作出具体分析，但没有回答非法获利赔偿何以能适用于违约责任这一根本性问题。〔5〕参见许德风：《不动产一物二卖问题研究》，《法学研究》2012年第3期。还有学者认为《侵权责任法》第20条的适用范围应当“从人身权益扩大到侵权法所保护的民事权益”，理由是其已难以涵盖广泛存在于知识产权领域的非法获利赔偿制度，〔6〕同前注〔1〕，朱岩文。而非基于该制度适用范围的一般原则得出结论。学界对非法获利赔偿制度适用范围之宏观讨论的缺失，与对其正当性的研究不够深入有关。我国对此的既有理论探讨主要有两种进路。一种是从不当得利角度分析被告返还非法获利的正当性，例如德国与我国台湾地区的主流理论将非法获利赔偿归结为“不当得利法上最具争论的问题之一”。〔7〕参见王泽鉴：《债法原理（第二册）：不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第209页。沿着这一进路的研究成果参见洪学军：《论侵害他人权益型不当得利——兼析侵权损害赔偿请求权与不当得利返还请求权的竞合》，《中国青年政治学院学报》2003年第2期；杨彪：《受益型侵权行为研究——兼论损害赔偿法的晚近发展》，《法商研究》2009年第5期；左传卫：《权益侵害型不当得利之反思》，《法学》2010年第3期。这种进路难以回避的问题是，当非法获利赔偿超过原告损失时，原告反过来成为另一个不当得利的受益人，即在解决一个不当得利问题后又产生新的不当得利问题。另一种是借鉴英美法上的衡平救济原理，〔8〕参见肖永平、霍政欣：《英美债法的第三支柱：返还请求权法探析》，《比较法研究》2006年第3期。从遏制理论分析剥夺被告获利的正当性。这种进路只是分析了剥夺被告获利的正当性，未能分析原告获得并保有非法获利赔偿的正当性。总之，这些研究成果对非法获利赔偿制度发展规律的总结不够全面，也未能充分吸收域外相关理论研究成果，因此难以提炼出限定其适用范围的一般原则。需要指出的是，国内学界对非法获利赔偿制度正当性研究的缺失并不意味着在此问题上已经形成共识。例如，有学者认为，原告获得非法获利赔偿属于不当利益，建议当侵权人有重大获利并可能影响公共利益时由公权力部门对其处以罚款。〔9〕参见许明月：《资源配置与侵犯财产权责任制度研究——从资源配置的效果看侵犯财产权民事责任制度设计》，《中国法学》2007年第1期。这表明非法获利赔偿制度的正当性问题仍需认真对待。

一、非法获利赔偿与不当得利返还的区别

至少在英美法的理论及实践上，非法获利赔偿制度已经从不当得利法中分离出来而发展为一种独立制度。〔10〕See Peter Birk, Unjust Enrichment and Wrongful Enrichment, 79 Tex. L. Rev. 1767 （2001）, p. 1767.例如，加拿大最高法院在一则判决中明确指出，其“至少存在两类返还，一类是非法获利返还，另一类是不当得利返还”。〔11〕See Kingstreet Investments Ltd. v. New Brunswick（Department of Finance）, 2007 SCC 1, ［33］.我国台湾地区学者王泽鉴在讨论无权处分他人财物获得超过正常市价的非法获利时也提出相近的观点，认为不当得利法只是“调节当事人间欠缺法律上原因的财产变动，超过客观价额的获利究应归属于谁，实非不当得利法所能决定”。〔12〕同前注〔7〕，王泽鉴书，第212页。

（一）非法获利区别于不当得利

被告从不法行为中得到的非法获利是将原告权益与己方投入的生产要素相结合而产生的。被告投入的生产要素既可能是简单的劳动或交易行为，例如添附、出卖财产、购买股票；也可能是复杂的经营行为，例如通过支付薪酬获得劳动力，通过购买或租赁获得土地，通过融资获得资金，通过雇佣或者自己付出管理劳动获得企业家才能。因此，非法获利包括两部分价值，即原告权益所对应的价值，以及被告投入生产要素所贡献的增量价值。

非法获利中的原告权益价值部分，既是被告应付而未付的支出，也是原告应得而未得的损失，实质上是由不法行为所导致的不当得利。对此，原告既可行使不当得利返还请求权，也可行使权益价值赔偿请求权。权益价值赔偿通常也可表达为“使用赔偿”（user damages）、“合理许可费”（reasonable or notional royalty）、“通行费赔偿”（wayleave awards）等。

对于非法获利中的增量价值部分，原告基于得利禁止原则一般不能获得赔偿，但在本文所要研究的情形下，原告既可获得相当于其权益价值的赔偿，又可获得增量价值赔偿，两者之和即非法获利赔偿。非法获利赔偿又有“吐出非法获利”（disgorgement of illicit pro f ts）、“吐出性赔偿”（disgorgement damages）、“利润剥夺”（prof t-stripping awards）、“基于获利的赔偿”（gain-based damages）等多种表述。我国《侵权责任法》第20条、《专利法》第65条、《商标法》第63条、《反不正当竞争法》第17条均将其表述为所获“利益”，《著作权法》第49条则将其表述为违法“所得”。在学理上，“侵权所得赔偿”“侵权人获利赔偿”等用语均难以将违约人的获利包括在内。虽然我国《合同法》未规定非法获利赔偿，但理论研究不应将违约责任排除于命题之外。观诸学界相关著述，“所得利益赔偿”无法表征原因行为的不法性，“获利返还”容易与不当得利返还相混淆，“利润剥夺”难免将“没收违法所得”等公法责任包括进来。本文所用“非法获利赔偿”中的“非法”一词涵盖了侵权、违约等不法情形，而“利”字既可指称在经营活动中获得的金钱利润，也可指称具体财物上的利益。

（二）非法获利赔偿区别于不当得利返还

从法律后果看，不当得利返还范围仅包括原告权益直接体现的价值，而非法获利赔偿还包括被告投入的生产要素所贡献的增量价值，用公式表示就是“非法获利赔偿=不当得利返还+增量价值赔偿”。有学者对其予以区别表述，即不当得利是被告“立即从原告权益中获得的利益”，而非法获利是被告通过不法行为获得的“无论来源于何处”的利益，其还包括来源于被告投入生产要素所贡献的增量利益。〔13〕See Stephen Watterson, Gain-Based Remedies for Civil Wrongs in England and Wales, in Ewoud Hondius & André Janssen （eds.）,Disgorgement of Prof ts: Gain-Based Remedies Throughout the World, Springer International Publishing, 2015, pp. 33-37.在数额的确定上，不当得利返还的数额是根据原告权益的市场价值确定的，具有抽象性、客观性；非法获利赔偿的数额是根据被告的实际经营状况确定的，而不是根据一般人于被告的处境中所能获得的利益确定的，具有具体性、主观性。

与其法律后果上的区别相适应，两种制度的构成要件不同。首先，不当得利返还不以过错为要件，而非法获利赔偿要求被告具有较高程度的主观过错。〔14〕参见［奥地利］海尔姆特•库齐奥：《侵权责任法的基本问题（第一卷）——德语国家的视角》，朱岩译，北京大学出版社2017年版，第42页。按照《美国返还与不当得利法重述（第三版）》，非法获利赔偿通常适用于“明知的不法行为”。〔15〕See The American Law Institute, Restatement （Third） of Restitution and Unjust Enrichment, § 3, comment a.其次，不当得利返还的因果关系是以被告受益为因、以原告受损为果，其判断标准为被告受益与原告受损是同一原因事实的直接结果；而非法获利赔偿的因果关系是以被告的不法行为为因、以被告获利为果，准用一般损害赔偿的因果关系判断标准。〔16〕例如最高人民法院曾指出，按非法获利与按实际损失计算的赔偿数额“应当与侵权行为之间具有直接的因果关系”。参见“法国卡思黛乐兄弟简化股份有限公司与李某某侵害商标权纠纷申请再审案”，最高人民法院（2014）民提字第25号民事判决书。

非法获利赔偿与不当得利返还之间更为本质的区别是两者属于不同性质的请求权，此处所谓请求权的性质是从原权与救济权的区分角度而言的。原权是指通过合法原因所取得的权利，也称为第一权利或主要权利；救济权是由不法行为所衍生的权利，也称为第二权利或衍生权利。〔17〕See Rafal Zakrzewsky, Remedies Reclassif ed, Oxford University Press, 2005, p. 50.第一权利既可以是绝对权，也可以是相对权，而第二权利通常是相对权。一个例外情形是，受益人追回受托人违反信托义务所处理财产的第二权利却是绝对权。这一分类的学术渊源久远，法国法理学家罗伯特•约瑟夫•波蒂埃早在1853年即提出第二权利的概念,英国法理学家约翰•奥斯丁在其《法理学讲义》一书中也提出关于主要权利与衍生权利的二分理论。〔18〕See Tareq Al-Tawil, Does Restitution for Wrongdoing Give Effect to Primary or Secondary Rights?, 24 Can. J. L. & Juris. 243（2011）, p. 244, Fn. 7.大陆法系民法在构建权利体系的过程中，将诸如合同债权、不当得利债权、无因管理债权、抚养权等原权性请求权，以及诸如侵犯绝对权所产生的赔偿损失、停止侵害、排除妨害、消除危险等救济性请求权与违约所产生的赔偿损失、实际履行等救济性请求权，均归入请求权体系。在该体系下，“所有救济手段已经完全被规定在实体或程序法之中，并不构成独自的领域”，〔19〕冀宗儒：《民事救济要论》，人民法院出版社2005年版，第78页。原权与救济权之间的区分变得模糊。英美法在权利体系的构建上不及大陆法抽象，而是更加根植于司法救济实践，比较清晰地保留了原权与救济权的区分。英国学者皮特•博克斯曾提出，不当得利返还请求权与非法获利赔偿请求权之区分符合主要权利与衍生权利的二分理论。〔20〕同前注〔8〕，肖永平、霍政欣文。不当得利的发生以存在错误、胁迫、不当影响、缺乏对价等不当因素为要件，但被告并未违反由原告权益所设定的义务。对于给付型不当得利，被告本来没有“不接受该给付的义务”，被告受领给付的行为并非不法行为。对于侵害权益型的非给付型不当得利，不当得利返还请求权的成立同样不以违法性为要件，因为“重点要考虑的不是加害人的行为是否具有违法性，而应重点考虑加害人所获利益是否应归属于他人”。〔21〕刘言浩：《不当得利法的形成与展开》，法律出版社2013年版，第110页。如果该侵害权益的行为具有违法性而构成不法行为，原告对其权益价值部分既有不当得利返还请求权，也有权益价值赔偿请求权，两者发生竞合，后者吸收前者；在某些情形下，原告可在权益价值赔偿的基础上获得增量价值赔偿，即得到非法获利赔偿。总之，不当得利返还请求权的发生原因是事件以及虽有不当但属合法的事实行为或者法律行为，其性质为原权；〔22〕同前注〔17〕，Rafal Zakrzewsky书，第 13页。相反，非法获利赔偿请求权的发生原因是被告违反了原告主要权利所对应义务的不法行为，其性质为救济权。至于哪些类型的不法行为会产生非法获利赔偿请求权，正是本文研究的主题。

二、基于权利视角的非法获利赔偿之正当性证成

非法获利赔偿请求权既然是一种救济权，就应当符合救济权与原权之间的对应关系与构造规律。诚然，从权利与救济的历史形成机理看，先有某种救济形式，经过判例的不断重复后相对固定下来而被归纳为权利。但现代法学方法则主要是从立法所构建的权利体系出发，通过演绎逻辑从原权推导出救济权。在权利与救济的一元论逻辑下，救济权一般通过对原权或其某项权能加以“镜像”或者“复制”而来。〔23〕See Ernest J. Weinrib, Corrective Justice, Oxford University Press, 2012, p. 107.例如，继续履行请求权是对合同履行请求权的复制，停止侵害请求权是对绝对权之排他权能的复制。当不法行为使得对原权或其权能的复制变得不可能时，救济权则通过对原权或其权能加以“变形”而来，例如对物之本体灭失的救济权，是将物权变形为损害赔偿请求权。就非法获利赔偿而言，若能找出与之对应的原权或权能，则可证成其作为救济权的正当性。以下将分别分析非法获利赔偿请求权对应于何种原权或权能。

（一）原权分析与“拟制信托义务之违反”原则

非法获利赔偿源自衡平法上的“利润交账”（accounting for prof ts）救济，即在法院安排会计官查明被告的非法获利后，由被告赔偿给原告。在原告没有物质损失时，普通法院只能判决被告作出权益价值赔偿，而衡平法院却可判决被告作出非法获利赔偿，英国法官尼科尔斯（Lord Nicholls）在关于违约非法获利赔偿的“司法部长诉布莱克案”中将形成这一区别的原因归结为“历史的偶然”。〔24〕See Attorney General v. Blake and Another ［2000］ UKHL 45，http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/2000/45.html，2017年12月26日访问。衡平法院为实现实质正义而创造了非法获利赔偿救济，其尽管与普通法的损害赔偿救济大不相同，却也遵循了救济权的构造规律。利润交账救济原本是对违反信托义务的救济。〔25〕See Black’s Law Dictionary, 8th ed., West Publishing Co., 2004, p. 21.在英美法上，信托财产有双重所有权，对于受托人违反信托义务所获得的利益，受托人固然享有普通法上的所有权，同时受益人享有衡平法上的所有权，利润交账救济构成对衡平法上所有权的复制，因而具有正当性。

利润交账救济的适用范围逐渐扩大至违反忠实义务、违反保密义务以及知识产权侵权等领域，均以所违反义务可拟制为信托义务作为其正当性基础。忠实义务与保密义务一般是雇员对雇主的义务，雇员的劳动收益归属于雇主，这与受托人处理信托事务所生收益归属于受益人的法律关系相似，因而易于拟制为信托义务。假冒或者侵犯他人知识产权从事经营活动，则可拟制为假冒者或侵权者为被假冒者或被侵权者的利益从事经营活动的信托关系，例如美国联邦巡回上诉法院曾以拟制信托解释专利侵权非法获利赔偿的正当性。〔26〕参见和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第134页。英国的“司法部长诉布莱克案”将非法获利赔偿引入违约责任，也是将被告违反劳务合同义务拟制为违反信托义务。该案被告曾是原告英国王室雇佣的情报人员，被告以其个人间谍生涯为素材撰写了一部自传体图书并出版，虽然书中内容不涉及泄密问题，但被告在受雇于英国王室时曾签订合同承诺永不披露与情报工作有关之事，因此被告的出版活动构成违约。法院认为，违约本身还不足以使原告获得非法获利赔偿，而是被告承诺永不披露与情报工作有关之事的义务类似于信托义务，违反该义务将对原告雇佣情报人员造成不良影响。〔27〕同前注〔24〕。总之，英美法上非法获利赔偿制度适用范围的扩张过程是以违反信托义务为原点，逐渐包括违反拟制信托义务的其他不法行为。至今，违反信托义务仍在非法获利赔偿制度中占据核心地位。按照《美国返还与不当得利法重述（第三版）》对判例法的归纳，违反信托义务的受托人不论有无过错均须承担非法获利赔偿责任，而其他不法行为人承担非法获利赔偿责任须以“明知”为主观要件。〔28〕同前注〔15〕，The American Law Institute书，第 51（4）条。

大陆法系民法学界有观点认为应以非给付型不当得利的归属理论作为非法获利赔偿制度的正当性基础，认为被告非法获利中的增量价值虽不能从狭义上理解为归属于原告，但存在一个“效力减弱的归属”，〔29〕同前注〔14〕，海尔姆特•库齐奥书，第43页。即该增量价值本是依附于原告权益之上的获利机会之价值体现，却由被告盗用了该获利机会。但在德国的司法实践中是以《德国民法典》第687条第2款规定的不真正无因管理作为非法获利赔偿的理论基础，例如德国专利侵权审判中曾长期以判例形式存在的非法获利赔偿就是如此，直至2008年非法获利赔偿制度被写入《德国专利法》第139条第2款为止。〔30〕参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第187页；范长军：《德国专利法研究》，科学出版社2010年版，第129页。日本有学者认为，对于侵害人格权中的商品化权益而获利的情形，“根据一直以来不当得利的理论，损失者在损失范围之内可以要求获得利益的返还，但是很难让侵害者吐出其全部利益”，因此日本也学习德国的做法，被侵权人可按不真正无因管理学说获得非法获利赔偿。〔31〕参见［日］五十岚清：《人格权法》，铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第151页。严格说来，无因管理中的本人对管理收益享有的权利并非无因管理债权的内容，而是本人对由管理人所管理的财产及其收益享有的所有权。将此权利延伸至不真正无因管理的逻辑是，既然善意的无因管理人须将管理收益移交给本人所有，按照“举轻以明重”的解释原则，不法行为人的“不真正无因管理”收益更应该移交给本人所有。管理收益包括本人权益的价值与管理人管理活动所贡献的增量价值，非法获利赔偿请求权正好复制了无因管理中本人对管理收益的所有权，因而具有正当性。

不论是不真正无因管理制度还是信托制度，均系法院在已有的法律制度框架内为非法获利赔偿寻找的正当性依据。但是，基于不真正无因管理制度而计算的非法获利与基于信托制度而计算的非法获利的范围不尽相同。无因管理的管理人有权请求本人支付“必要费用”，包括“管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失”，〔32〕《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（法办发〔1988〕6号）第132条。因此，在按管理收益计算非法获利时须扣除被告支出的费用，但无须扣除被告的劳动报酬。而信托关系中的受托人有权请求受益人支付其劳动报酬，因此，在按信托利益计算非法获利时除须扣除被告支出的费用外，尚须扣除其劳动报酬。从英美法系国家的相关司法实践看，是否须扣除被告的劳动报酬确实是非法获利赔偿计算的重要议题，但法院并未拘泥于信托法上的规则。对于故意从事不法行为的情形，为避免产生被告强迫原告购买其劳动成果的效 果，法院在计算非法获利时并不扣除被告的劳动报酬。〔33〕See Kenneth E. Burdon, Accounting for Prof ts in a Copyright Infringement Action: A Restitutionary Perspective, 87 B. U. L.Rev. 255（2007）, pp. 281-284.

与英美法以违反拟制信托义务为逻辑路径扩张非法获利赔偿制度的适用范围形成对比，德国法院对不真正无因管理条款的适用却呈萎缩之势。德国法院严格要求不真正无因管理以被告从事“管理他人事务”为要件，从而使其难以适用于故意违约、人格权侵权等不法行为。〔34〕See Tobias Helms, Disgorgement of Prof ts in German Law, in Ewoud Hondius & André Janssen（eds.）, Disgorgement of Prof ts:Gain-Based Remedies Throughout the World, Springer International Publishing, 2015, pp. 220-226.在“汉诺威的卡洛琳之女案”中，法院仅将被告的非法获利作为确定赔偿额的考虑因素，并未准用不真正无因管理制度。〔35〕参见刘晓海主编：《德国知识产权理论与经典判例研究》，知识产权出版社2013年版，第253～260页。鉴于此，本文基于英美法上非法获利赔偿制度适用范围的扩张经验总结出以下原则：对于违反信托义务的不法行为，非法获利赔偿请求权是对受益人原权的复制，适用非法获利赔偿具有极强的正当性；对于违反信托义务之外其他义务的不法行为，该义务越容易拟制为信托义务，适用非法获利赔偿的正当性则越强。本文将其称为确定非法获利赔偿制度适用范围的“拟制信托义务之违反”原则。

（二）权能分析与“侵害对象的财产性”原则

对于超出违反拟制信托义务范围而适用非法获利赔偿的情形，以原权分析为逻辑基础的“拟制信托义务之违反”原则难以提供正当性解释。权利是一束权能的集合，若将非法获利赔偿解释为对应于某些权能的救济，由于一种权能可能存在于多种权利类型中，这种权能分析会具有更强的解释力。其实，权能分析方法已经广泛运用于相关案例。例如，对于出租人能否请求承租人赔偿其无权转租所获得的差价，有观点认为出租后房屋的使用收益权能已由承租人享有，出租人不享有非法获利赔偿请求权。〔36〕同前注〔7〕，王泽鉴书，第167页。德国联邦最高法院于2006年判决了一起土地租赁案，同样以权能分析方法否定了非法获利赔偿。该案被告作为所有人将一块土地出租给原告用作停车场，之后将该土地的一部分出租给第三人用作集市货摊，原告请求将被告从第三人处获取的租金作为非法获利赔偿给自己。但法院认为在原告与被告签订的租赁协议中，原告并不享有将其租得的土地转租给第三人的权利，因此被告的重复租赁行为不构成对原告权利的管理行为，原告不能依据不真正无因管理制度享有非法获利赔偿请求权。〔37〕同前注〔34〕，Tobias Helms文，第 221页。上述权能分析方法乃基于所有权之占有、使用、收益与处分等权能，其适用于物权，但难以适用于知识产权及其他无形权利。鉴于霍菲尔德的权能结构理论将权利划分为特权、要求权〔38〕“要求权”（right）有多种译法，如沈宗灵将其译为“狭义的权利”（参见沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第101页），王涌将其译为“严格意义的权利”（参见王涌：《寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究》，《比较法研究》1998年第2期）。将其译为“要求权”的文献，参见［英］安东尼•德•雅赛：《重申自由主义》，陈茅、徐力源、刘春瑞译，中国社会科学出版社1997年版，第68页。、权力与豁免等四项权能，具有更广泛的涵摄性，本文以此权能结构理论为基础，分析非法获利赔偿所包括的原告权益价值赔偿与增量价值赔偿各自所对应的权能，以证成其正当性。

权益价值赔偿对应于要求权。要求权是权利人得要求相对人为或不为某一行为的权利。〔39〕See Wesley Newcomb Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays,Walter Wheeler Cook ed.,Yale University Press, 1919, p. 38.以盗用闲置财产权益的案件为例，原告享用其财产的特权未受到侵害，即积极损失为零；但原告仍可获得权益价值赔偿即使用许可费赔偿，此乃对应于要求权的救济。许可的本质是对他人不行使要求权的承诺，使用许可费赔偿可以看作是对要求权这一权能的“反向复制”。对此存在将停止侵害请求权看作对要求权的救济之误解。表面上看，停止侵害请求权几乎是对要求权的完美复制，其实不然。停止侵害是对未来可能发生侵权活动的预防性救济，不可能是对应于过去对要求权侵害的救济。德国有学说认为，非给付型不当得利乃因侵害“不作为请求权”所致，其范围限于权益使用费。〔40〕同前注〔21〕，刘言浩书，第111页、第257～258页。不作为请求权与要求权含义相近，这佐证了使用许可费赔偿与要求权的对应关系。

增量价值赔偿对应于权力及豁免。权力是改变法律关系的能力或资格，豁免是就其法律关系免于被他人权力所控制的自由。〔41〕同前注〔39〕，Wesley Newcomb Hohfeld书，第 51页、第60页。被告故意侵害他人权益，一般会侵害原告自主选择合同缔结对象的权力，且构成私人间征用而侵害豁免权。具体而言，故意非法使用他人财产意味着强迫该他人与其缔结使用合同，故意侵害肖像权意味着强迫肖像权人与其订立许可合同，欺诈交易意味着强迫被欺诈人处分其财产，机会违约意味着强迫被违约人将其债权转让给第三人。在这些情形下，原告仅仅获得权益价值赔偿显然未得到充分救济，其还应获得增量价值赔偿，两者之和构成非法获利赔偿。其中，权益价值赔偿请求权是对要求权这一权能的“复制”，增量价值赔偿是对权力及豁免等权能的“变形”。综上所述，非法获利赔偿对应于对要求权、权力及豁免等权能的救济。

尽管法院一般不会将非法获利赔偿划分为权益价值赔偿与增量价值赔偿分别进行计算，但在理论上对其作如此划分是可行的。英国学者罗伯特•斯蒂文（Robert Steven）在《侵权与权利》一书中即对侵权损害赔偿作此分析，其认为“在确定损害赔偿时，有必要区分作为对被侵害权益之替代的赔偿，以及按侵权行为给原告造成的间接损害或者按被告在侵权活动中获得的利益而确定的赔偿”。〔42〕See Robert Steven, Torts and Rights, Oxford University Press, 2007, p. 60.此处所谓“对被侵害权益之替代的赔偿”也被该论者称为“替代性赔偿”（substitutive damages），是指对被侵害权益客观价值的赔偿，与本文指称的权益价值赔偿具有相同内涵。该书的整体理论架构是建立在霍菲尔德权能结构理论基础上的，〔43〕同前注〔42〕，Robert Steven书，第 4～5页。其对损害赔偿的划分为本文对非法获利赔偿的划分提供了有说服力的先例。

对非法获利赔偿作上述划分适宜于财产权益保护，但是否适宜于人身权益保护则需作进一步分析。虽然人身权益也可划分为特权、要求权、权力与豁免等权能，但其损害赔偿却未必能划分为权益价值赔偿与增量价值赔偿。首先，生命、健康、自由等物质性人身权益不具有财产利益，其要求权、权力与豁免等权能无法体现为财产利益。物质性人身权益不存在权益使用费的市场价值，原告的要求权不能按不当得利返还或权益价值赔偿获得救济。对物质性人身权益中权力及豁免等权能的侵害，也不会导致财产性利益的损害，难以在被告的非法获利中找到对应的增量价值。从救济规则看，物质性人身权益的损害赔偿范围具有较强的法定性，严重侵犯物质性人身权益的案件还会进入刑事诉讼程序或行政处罚程序，加害人的非法获利会作为违法所得被追缴或被没收，国家取代受害人成为取得加害人非法获利的主体，已无在民事主体之间适用非法获利赔偿责任的余地。

其次，非物质性人身权益的赔偿救济能否划分为权益价值赔偿与增量价值赔偿不能一概而论。非物质性人身权益一般而言是精神利益，但姓名权、肖像权等可商业化的人身权益则包括财产利益，构成财产性人身权益。这些权益的主体能够许可他人使用该权益，因而存在可作市场化评估的权益使用费，权益使用费赔偿成为与要求权权能相对应的救济。倘若被告违反原告意志使用其财产性人身权益，非法获利中的增量价值赔偿对应于对权力及豁免等权能的救济。不具有财产性的人身权益则与物质性人身权益一样，对其的赔偿救济难以划分为权益价值赔偿与增量价值赔偿。

综上，以权能分析方法论证非法获利赔偿的正当性，其应仅适用于侵害财产权与财产性人身权益的不法行为，不适用于侵害物质性人身权益以及具有纯粹精神利益的非物质性人身权益的不法行为，本文将其称为确定非法获利赔偿制度适用范围之“侵害对象的财产性”原则。

三、基于规范视角的非法获利赔偿之正当性证成

一般损害赔偿是将被告自有财产的一部分转移给原告，而非法获利赔偿是将被告从不法行为中获得的财产转移给原告，与一般损害赔偿相比似乎更契合正义价值，其实不然。作为一种对私法关系的救济，非法获利赔偿的正当性意味着其法律后果对被告与原告而言均具有正当性。对原告而言，非法获利赔偿中的增量价值赔偿可能是一笔“意外之财”，有偏离填平原则而与矫正正义相龃龉之嫌，其正当性论证成为法学上的一个难题。在正义价值的指引下论证原告获得增量价值赔偿的正当性有两种进路，即要么承认它是一种意外之财，但由原告获得并保有符合正义原则；要么认为它不是意外之财，而是原告本来就有权获得的。这两种进路代表了两种学术流派。一种流派认为非法获利赔偿已经超出矫正正义所能解释的范围，需要诉诸分配正义；另一种流派则反对引入分配正义解释非法获利赔偿，竭力在矫正正义的概念框架下“委曲求全”。考虑到非法获利赔偿毕竟是一种损害赔偿，其基础性价值应当是矫正正义，〔44〕参见［美］E.博登海默：《法理学法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第281页。下文将先梳理矫正正义流派，后讨论分配正义流派。

（一）矫正正义与“故意的主观要件”原则

亚里士多德将矫正正义比喻为“如果一条线段被分成两个不等的部分，法官就要把较长线段的超过一半的部分拿掉，把它加到较短的线段上去”。〔45〕［古罗马］亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2016年版，第151～152页。美国学者马丁•斯通认为，亚里士多德所描述的实现矫正正义的交易事实是“侵害行为人明白其获得的‘利益’或者‘收益’与受害人的损失相等”，而由“法官通过移转一方的获益以及另一方的损失来恢复‘平等’状态”。〔46〕［美］马丁•斯通：《侵害与受害的意义》，载［美］格瑞尔德•J.波斯特马编：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版，第195页。换言之，矫正正义是指私人交易导致的被告获利与原告损失相等，被告获利是指“较长线段的超过一半的部分”，原告损失是指较短线段的少于一半的部分，以被告的获利赔偿原告的损失，正好可恢复至私人交易发生之前的平等状态。私人交易之前的状态是否公平属于分配正义的评价范畴，矫正正义实现的前提是假设在交易之前双方当事人的利益状态是平等的。按照上述原意，最能实现矫正正义价值的救济方式是返还财产、不当得利返还等。〔47〕例如，美国学者富勒和帕杜在比较信赖利益与返还利益时认为，“依照亚里士多德，如果我们认为正义的目的就是在社会成员之间维持财富的均衡，则返还利益赋予了比信赖利益场合强两倍的司法干预请求权，因为如果甲不但造成乙损失一个单元，而且把那个单元占为己有，结果甲、乙之间的差别不是一个单元而是两个”。［美］ L. L.富勒、小威廉•R.帕杜：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，中国法制出版社2004年版，第9～10页。就非法获利赔偿而言，当被告的非法获利大于原告应获得的权益使用费时，其并未让双方恢复到交易之前的平等状态，在此情形下如何实现矫正正义尚需进一步论证。

欧内斯特•威恩瑞博（Ernest J. Weinrib）以亚里士多德的矫正正义概念为基础，结合康德的自由意志思想，提出了用矫正正义解释一切私法救济的理论，其认为私法救济是为了矫正违反当事人自由意志所导致的不正义。将自由意志引入矫正正义有利于解释不法行为导致的赔偿责任，即意在矫正不法行为人施加给受害人的不正义，却不利于解释最符合矫正正义原义的不当得利返还责任，即不当得利为何导致了不正义。对此他论证说，尽管受益人并未作出违反义务的不法行为，但受损人在将利益转移给受益人时并没有无偿赠与的意思，受益人获得利益构成了违背受损人意志的不正义；同时，受益人没有制止受损人并无明确赠与意思的利益变动行为，则应承担该利益变动不构成赠与的风险，因此返还不当得利并不违背受益人的自由意志。〔48〕同前注〔23〕，Ernest J. Weinrib书，第 200～211页。威恩瑞博旨在反对将私法救济理解为凯尔森实证主义下的法律命令，认为应将其理解为符合亚里士多德矫正正义要求的规范性结果，进而提出不同于物质损失的“规范损失”（normative loss）以及不同于物质收益的“规范收益”（normative gain）的概念，其含义是一个人的实际财产与其在康德主义的权利义务规范之下应该拥有的财产之差额。他认为承担私法责任不取决于原告与被告之间存在相对等的物质损失与物质收益，而取决于原告与被告之间存在相对等的规范损失与规范收益。〔49〕See Lionel Smith, Restitution: The Heart of Corrective Justice, 79 Tex. L. Rev. 2115（2001）, p. 2120.这对概念解释了原告在无物质损失时将权益使用费作为其规范损失获得赔偿的正当性，即虽然原告没有物质损失而被告有物质收益，但是原告有规范损失，被告也有与原告规范损失相对等的规范收益，因而构成需要矫正的私法关系。在以损害为中心的民事责任理论范式下，与此处的规范损失相接近的概念是“抽象损失”〔50〕参见王军：《侵权损害赔偿制度比较研究——我国侵权损害赔偿制度的构建》，法律出版社2011年版，第67～68页。或者“抽象损害”〔51〕参见欧世龙：《抽象损害及其救济》，《社会科学家》2008年第8期。。

但是，非法获利包括权益使用费和增量价值两部分，将原告的规范损失从权益使用费扩大到被告的非法获利需要进一步的正当性论证。威恩瑞博认为，并非所有的不法行为都导致非法获利赔偿，只有当被告的不法行为具有“规范性质”（normative quality）〔52〕See Ernest J. Weinrib, Restitutionary Damages as Corrective Justice, 1 Theoretical Inquiries L. 1（2000）, p. 1.，即被告故意实施不法行为而获得非法获利时，原告才遭受与非法获利相对等的规范损失，非法获利赔偿才具有正当性。〔53〕同前注〔52〕，Ernest J. Weinrib书，第 11页、第 13页。他以被告在原告土地上开采矿物为例加以说明，如果被告明知该矿物属于原告所有，则被告在开采之初就意识到未来将开采的矿物返还给原告的可能，也就承担了将未来其所投入的开采成本转化为矿物中的增量价值而移转给原告的风险，因此原告获得非法获利赔偿并不违反被告的意志，符合矫正正义。反之，如果被告无辜开采原告矿物，说明他无意将开采成本所转化的增量价值无偿捐赠给原告，因此被告有权在返还矿物时索回开采活动所贡献的增量价值，此时被告返还的只是开采之前矿物的价值，相当于不当得利。〔54〕同前注〔23〕，Ernest J. Weinrib书，第 139～141页。非法获利赔偿适用于故意的不法行为，本文将其称为确定非法获利赔偿制度适用范围之“故意的主观要件”原则。

“故意的主观要件”原则也是非法获利赔偿之遏制理论的应有之义，但矫正正义理论比遏制理论更为周严。遏制理论通过对故意不法行为存在遏制的必要解释剥夺其非法获利的正当性，〔55〕See Craig Rotherham, Deterrence as a Justif cation for Awarding Accounts of Prof ts, Oxford J. Legal Studies, 32（3）: 537 （2012）.但没有解释该增量价值为何由受害人而不是由政府或第三人获得；而且遏制理论诉诸社会价值目标论证私法救济的正当性，这正是威恩瑞博阐述的矫正正义理论有意要避免的。

“故意的主观要件”原则在国际学术界得到较为广泛的认同。英国议会法律委员会作出的247号报告建议，如果被告故意且粗暴地无视原告权益，不论是何种类型的侵权行为都应作出非法获利赔偿。〔56〕The Law Commission, Aggravated, Exemplary, and Restitutionary Damages,16 December 1997, Part 3, Para. 3.51, p. 43, https://s3-eu-west-2.amazonaws.com/lawcom-prod-storage-11jsxou24uy7q/uploads/2015/04/LC247.pdf, 2017年12月12日访问。德国与法国的法学界也出现了关于设立非法获利赔偿一般条款的呼声。德国学者格哈特•瓦格纳在2006年举行的第66届德国法学家论坛上建议废除《德国民法典》第687条第2款关于不真正无因管理的规定，在第251条增加第3款规定非法获利赔偿，即赔偿义务人故意侵犯债权人权利的，债权人可以要求以赔偿义务人的非法获利替代损害赔偿。〔57〕同前注〔34〕，Tobias Helms文，第 222页。尽管该建议最终未被采纳，但表明德国法学界比较认可将故意作为非法获利赔偿的主观要件。法国学界则建议在侵权法中设立针对“获利性侵权”的非法获利赔偿规则，但对于如何设计这一规则存在两种对立的观点。一种观点认为非法获利赔偿的目的是使被告恢复至不法行为发生之前的状态，这符合私法上的恢复原状理念，不具有惩罚性，不以被告的故意为主观要件；另一种观点则认为，应当将被告以获利为目的所采取的策略性侵权行为界定为“获利性侵权”，以故意为主观要件是其应有之义。〔58〕See Michel Séjean, The Disgorgement of Illicit Prof ts in French Law, in Ewoud Hondius & André Janssen（eds.）, Disgorgement of Prof ts: Gain-Based Remedies Throughout the World, Springer International Publishing, 2015, pp. 130-132.

（二）分配正义与“权益非共享性”原则

分配正义是按照每个人的德行分配其应得的东西，而私法救济规则不需要考虑当事人的德行，本无分配正义的价值意蕴。自19世纪80年代霍姆斯出版《普通法》一书以来，功利主义哲学深刻地影响了侵权制度。〔59〕See Richard A. Posner, The Concept of Corrective Justice in Recent Theories of Tort Law, in Saul Levmore（ed.）, Foundations of Tort Law, Law Press, China, 2005, p. 60.美国经济学家罗纳德•科斯在1960年发表的《社会成本问题》一文中指出，当糖果制造商发出的噪音对相邻的医院造成干扰并使就诊的病人数量减少时，法院面对开设在先的糖果制造商与开设在后的医院之间的权利冲突并未按照优先性原则将权利配置给糖果制造商，而是将禁令判给糖果制造商，将权利配置给医院。科斯认为法院此举的实质是追求资源配置效率，尽管其“似乎没有意识到这一点”。〔60〕参见［美］罗纳德•科斯：《社会成本问题》，龚柏华、张乃根译，载于盛洪主编：《现代制度经济学》上卷，北京大学出版社2003年版，第9页。非法获利赔偿制度的正当性涉及的核心问题是，为何被告非法获利中的增量价值移转给原告比留在被告手中更符合正义原则。奥地利学者海尔姆特•库齐奥认为，之所以认为增量价值归原告所有更合理，是因为“享有该法益的人在受到侵害而遭受损害时，较之于那些破坏他人法益的人，更应当获得法律的保护”。〔61〕同前注〔14〕，海尔姆特•库齐奥书，第43页。这实质上是将增量价值的归属作为一个权益配置问题进行评判，从而脱离了矫正正义范畴，落入财产的分配正义范畴。非法获利赔偿起源于衡平法的启示是，让普通法院决定增量价值应该移转给原告抑或留在被告手中超出了其所遵循的矫正正义与形式理性的判断范畴，因此才需要由衡平法院按照分配正义与实质理性作出价值评判。若要从分配正义视角思考非法获利赔偿制度的正当性，就应在财产理论范式下展开论证。财产权正当性的主流理论是劳动理论，下文将在劳动理论的框架内论证非法获利中增量价值的归属问题。

若将资本视为凝积的劳动，非法获利所包括的原告权益价值与增量价值都可以同质化为劳动，其中原告权益价值是凝积在原告权益上的“在先劳动”的价值，增量价值是凝积在被告所投入生产要素上的“在后劳动”的价值。倘若彻底贯彻财产权的正当性源自劳动的原则，正如鲁道夫•冯•耶林所言，“所有权的历史源头和道德的正当性的根据是劳动”，〔62〕［德］鲁道夫•冯•耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第38页。被告“在后劳动”所创造的增量价值自然归被告所有，非法获利赔偿就无从谈起。但是财产的价值创造规律不同于价值分配规律，“劳动价值论从来就不是分配的理论依据”。〔63〕王爱君：《是按所有权分配还是按贡献分配——与〈究竟是按所有权分配还是按贡献分配？〉一文商榷》，《当代经济研究》2004年第9期。增量价值归属于被告抑或原告的命题取决于如何对待被告“在后劳动”与原告“在先劳动”的关系。倘若法律对体现“在先劳动”价值的财产权益给予强保护，使财产权人对与其财产相结合的“在后劳动”所创造的价值具有支配力，将使“在后劳动”者无法取得其劳动成果的财产权；反之，若对财产权给予弱保护，“在后劳动”者将取得其劳动成果的财产权。在具有不同价值传统的社会，处理“在先劳动”与“在后劳动”关系的价值取向不尽相同。以个人主义为基础价值的社会倾向于保护财产权，在本文议题下就是保护“在先劳动”和保护原告权益；以社群主义为基础价值的社会则倾向于由社会成员分享资源，在本文议题下就是保护“在后劳动”以及保护被告通过投入生产要素所贡献的增量价值。非法获利赔偿制度体现了保护“在先劳动”的价值倾向，该制度之所以在英美等国家率先发展起来，与这些国家的个人主义价值传统不无关系。

就个案而言，英美国家的法院是否判决非法获利赔偿以及如何确定非法获利赔偿的范围，取决于其对实现个别正义的考虑。以盗用他人权益的案件为例，有的判决赔偿该权益使用费的市场价值，有的判决赔偿部分非法获利，有的判决赔偿权益使用费的市场价值与非法获利数额中之较大者；判决非法获利赔偿案件所确定的赔偿范围也不尽一致，有的判决赔偿纯利润，有的判决赔偿非法收入。汉诺克•达葛安（Hanock Dagan）对此分析认为，法官判决不同程度的非法获利赔偿，“与其说是法律技术问题，不如说是法官根据原告权益的不同性质所作出的不同选择”。〔64〕See Hanock Dagan, The Distributive Foundations of Corrective Justice, 98 Mich. L. Rev. 130（1999）, p. 140.不同性质的权益享有不同强度的保护，法官需要根据该权益所蕴含的社会价值观念，确定是否给予非法获利赔偿以及给予多大范围的赔偿。达葛安认为，保护强度最高的权益关乎个人消极自由，例如人身权益；保护强度最低的权益是其社会价值观念强调权利人的社会责任、倾向于由社会成员共享其客体资源的权益；对于介于两极之间的权益，社会价值观念上一般认为保护该权益有利于促进个人的财富安全与幸福。〔65〕同前注〔64〕，Hanock Dagan文，第 141～142页。达葛安的这一观察表明，对侵害权益案件是否判决作出非法获利赔偿以及赔偿范围有多大，取决于社会在对该权益进行初始配置时所持的分配正义观念。一般而言，被侵害权益的客体与权益主体的关联越密切，则社会在初始配置时越倾向于由主体独享该权益的客体资源，法院也就越容易判决非法获利赔偿；反之，被侵害权益的客体与权益主体的关联越疏远，则社会在初始配置时越倾向于由社会共享该权益的客体资源，法院也就越难判决非法获利赔偿。基于此规律，理论上应该可以按照社会非共享性的强弱程度对民事权益按主要类别进行排序。

1998年苹果电脑的IMAC计算机上市仅六个星期，就销售了27.8万台，被《商业周刊》评为1998年最佳产品。IMAC的成功很大程度上得益于一个思考式营销方案。该方案将“与众不同的思考”的标语，结合许多不同领域的“创意天才”，包括爱因斯坦、甘地和拳王阿里等人的黑白照片。

按照人是目的而不是手段的道德律令，生命、健康、自由等物质性人身权不存在社会共享性。具有不同程度共享性的权益只能是包括财产利益的权益，例如物权、知识产权、财产性人身权益等。至于哪些权益的客体与主体关联密切，哪些权益的客体与主体关联疏远，大致可以从财产性权益的历史演进中找到答案。财产性权益的演进是越来越多的人格利益得以商品化而与权利主体相分离的过程，即分离之前的人格利益转化为分离之后的财产性权益。物权可谓是第一类实现客体与主体相分离的财产性权益。物权中的“物”并非独立于人之掌控的自然之物，而是限于由人通过“身体把握”或者以手对“机械力量、武器和工具”的运用而能够予以占有的物。〔66〕［德］黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆2011年版，第71页。虽然现今无人怀疑物权是财产权，但物权特别是土地权利经历了从封建制度下的转让受限向所有权自由的转变。黑格尔曾说，“唯有人格才能给予对物的权利，所以人格权本质上就是物权”，〔67〕黑格尔此处所说的“物”是指“一般对自由说来是外在的那些东西，甚至包括我的身体生命在内”，他在该书“所有权的转让”一节中论述了那些能够与主体分离的不同类型的“物”，包括有体物、劳动力以及知识产权。同上注，第55页、第83～90页。这支持了物权系从人格利益中转化而来的观点。第二类由人格利益转化为财产性权益的是知识产权。法律专门规定知识产权可以转让、许可、继承，这恰好反映了知识产权在历史上曾经是不得转让、不得许可、不得继承的人格利益。知识产权在客体与主体逐渐分离后才具备财产权的属性，其中著作人身权犹如知识产权因为进化不彻底所留下的“胎记”。第三类由人格利益转化为财产性权益的是姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等财产性人身权。在有的发达国家如美国，人格权中可商品化的部分利益已经独立为商品化权。我国则仍然将这部分财产性权益保留在人格权中，形成了具有人身与财产双重属性的财产性人身权。财产性人身权的客体与主体之分离晚于知识产权。我国有学者试图将人格权的商品化利用归入知识产权，〔68〕参见刘春霖：《商品化权论》，《西北大学学报（哲学社会科学版）》1999年第4期。其实早在19世纪就有欧洲学者作出过同样的努力。〔69〕参见李琛：《知识产权片论》，中国方正出版社2004年版，第36页。这一努力实质上是欲借用知识产权的“躯壳”使一部分人格利益实现与主体的分离。总之，在民事权益客体与主体分离的历史演进顺序上，最早分离出来的是物权，其次是知识产权，再次是财产性人身权。这一演进顺序也应是财产性权益非共享性递增的顺序，是适用非法获利赔偿制度正当性递增的顺序，即按照物权、知识产权、财产性人身权的顺序，越靠后的权益越适宜适用非法获利赔偿制度，本文将其称为确定非法获利赔偿制度适用范围之“权益非共享性”原则。

四、我国非法获利赔偿制度适用范围的解释论

从非法获利赔偿正当性理论提炼出的“拟制信托义务之违反”原则、“侵害对象的财产性”原则、“故意的主观要件”原则与“权益非共享性”原则仍然具有理论假说的性质。理论均可证伪，原则皆有例外。就我国法上的非法获利赔偿制度适用范围而言，各项原则具有不同的契合度与解释力。“拟制信托义务之违反”原则所涵盖的范围小于实然适用范围，而“侵害对象的财产性”原则所涵盖的范围大于实然适用范围；“故意的主观要件”原则甚至很难得到现实立法的验证；“权益非共享性”原则并没有明确界定适用范围，难以定量描述其与现实的契合程度。尽管如此，若综合运用这四项原则，可以比较圆满地解释我国法上非法获利赔偿制度的实然适用范围。

（一）适用非法获利赔偿制度的不法行为类型

我国法上关于非法获利赔偿的绝大部分条款是规制违反忠实义务、违反保密义务、知识产权侵权等三类违反拟制信托义务的不法行为。例如，《信托法》第26条规定了归入权，受托人违反信托义务为自己谋利所得收益归入信托财产，这可谓是“拟制信托义务之违反”原则的原点。《证券法》第47条规定了上市公司对董事、监事、高级管理人员基于短线交易之非法获利的归入权，《证券投资基金法》第90条规定了基金财产对基金管理人、基金托管人非法获利的归入权，《公司法》第148条规定了公司对董事、监事、高级管理人员非法获利的归入权，《合伙企业法》第99条规定合伙人违反竞业限制义务所得的非法获利归合伙企业所有，这些规定均针对违反忠实义务的不法行为。又如，对侵犯商业秘密的不法行为适用《反不正当竞争法》第17条第3款，对因违反保密义务而侵犯隐私的不法行为适用《侵权责任法》第20条，原告均可获得非法获利赔偿。再如，《专利法》第65条、《商标法》第63条、《著作权法》第49条规定的非法获利赔偿适用于知识产权侵权。

另有一些适用非法获利赔偿制度的不法行为无法归入上述违反拟制信托义务的三种行为类型。《反不正当竞争法》第17条第3款规定的非法获利赔偿除适用于侵犯商业秘密的不法行为外，还适用于该法所规定的所有其他不正当竞争行为，《侵权责任法》第20条规定的非法获利赔偿除适用于因违反保密义务而侵犯隐私的行为之外，还适用于其他侵犯人身权益的行为，这些侵权行为均超出了“拟制信托义务之违反”原则所能解释的适用范围。但是，这些侵权行为所侵害的权益都具有财产性，属于“侵害对象的财产性”原则所能解释的适用范围。不正当竞争行为所侵害的权益具有财产性自不待言，《侵权责任法》第20条中的“人身权益”也仅指财产性人身权益。全国人民代表大会法律委员会曾在关于《中华人民共和国侵权责任法（草案）》修改情况的汇报中指出：“有的常委委员、法院和专家提出，侵害姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等造成财产损失的，不少情况下损失赔偿额难以计算，草案应当进一步对侵害人身权如何赔偿作出规定。”〔70〕全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第14页。据此，《侵权责任法》第20条中的人身权益应予限缩解释为财产性人身权益。可见，对“人身权益”的立法目的解释与按照“侵害对象的财产性”原则所作的应然解释完全吻合，体现了该原则的解释力。

在我国法上的物权和债权等领域，关于非法获利赔偿的立法尚属空白，这构成“侵害对象的财产性”原则之例外，却印证了“权益非共享性”原则的解释力。从整体上看，我国的非法获利赔偿制度所保护的权益包括财产性人身权与知识产权，而不包括物权，这与以财产性人身权、知识产权、物权为顺序适用非法获利赔偿制度的正当性递减之结论相一致。

（二）适用非法获利赔偿的主观要件

“故意的主观要件”原则与其他三项原则不同，其目的并非限制适用非法获利赔偿的不法行为类型，而是限制责任的成立。遗憾的是，我国法上的非法获利赔偿条款均未规定以故意为主观要件，但这并不能完全否定“故意的主观要件”原则之解释力，有必要进行具体分析。

我国法上对违反拟制信托义务的非法获利赔偿责任不以故意为主观要件，这并非立法上的孤例。以知识产权侵权为例，《美国兰哈姆法》第35条、《美国版权法》第504（b）条均未将故意规定为商标侵权或版权侵权适用非法获利赔偿的主观要件。《美国返还与不当得利法重述（第三版）》对此分析认为，与侵犯有形财产和盗用金融资产相比，“在侵犯知识产权、违反信托义务的情形下，被告是否侵犯原告权利取决于对法律规则的解释，司法结论往往是根据个案的特定情形作出的”，“当被告追求符合自身利益的目标时，很难将侵权人的不法行为描述为‘明知’‘有意’‘故意’”。〔71〕同前注〔15〕，The American Law Institute书，第 3 条，评注 c。

尽管如此，“故意的主观要件”原则对知识产权侵权案件的审判实践却有较强的解释力。对于商标侵权案件，美国法院的主流观点认为非法获利赔偿责任应以侵权人故意为主观要件，〔73〕参见黄武双、黄骥等著译：《美国商标案件金钱偿还数额的计算：原理与判例》，法律出版社2014年版，第49页。英国法院则要求以侵权人明知为主观要件。〔74〕同前注〔13〕，Stephen Watterson文，第 48～49页。我国法院在确定非法获利赔偿数额时会考虑被告的过错程度，例如，在“华纪平与斯博汀公司等‘手提箱’专利侵权案”中，法院考虑到侵权人的主观过错明显，酌定了较高的利润率以计算其从涉案产品中得到的非法获利。〔75〕参见最高人民法院（2007 ）民三终字第3号民事判决书。又如，2018年北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》第8.6节规定，对于存在明显侵权恶意、侵权后果严重的，可以按“营业收入”计算非法获利。

另外，对于我国《侵权责任法》第20条规定的人身权益侵权非法获利赔偿与“故意的主观要件”原则之间的不一致，可以综合考虑“权益非共享性”原则加以解释。人身权益的非共享性强于知识产权，对人身权益侵权行为适用非法获利赔偿的正当性也应强于知识产权侵权。既然对知识产权侵权行为的非法获利赔偿责任并未规定以故意为主观要件，相较而言，对人身权益侵权行为的非法获利赔偿责任不规定以故意为主观要件是妥当的。此外，对我国《信托法》第26条关于归入权的规定与“故意的主观要件”原则之间的不一致，可以综合考虑“拟制信托义务之违反”原则加以解释，即对违反信托义务的不法行为适用非法获利赔偿具有最强的正当性，因而不必规定以故意为主观要件。

五、我国法上非法获利赔偿制度适用范围的扩展

（一）知识产权侵权

1.品种权侵权

品种权的非共享性强度与专利权相当，两者均为基于激励技术创新的社会价值观念而配置的权利，在非法获利赔偿制度的适用上具有同等的正当性。既然《专利法》第65条、《集成电路布图设计条例》第30条均规定了非法获利赔偿，则也有必要在《植物新品种保护条例》中规定非法获利赔偿。

2.著作人身权侵权

侵犯著作人身权及表演者人身权（以下统称为著作人身权）的行为，包括我国《著作权法》第47条规制的侵犯发表权、署名权、保护作品完整权、修改权等行为与剽窃行为，以及第48条规制的假冒他人署名等行为。《著作权法》第47条、第48条规定对这些行为均可适用“赔偿损失”的民事责任，但在司法实践中这项责任并没有依照《著作权法》第49条确定赔偿数额，而是被理解为精神损害赔偿。例如，2018年北京市高级人民法院发布的《侵害著作权案件审理指南》第8.16节规定，侵犯原告著作人身权“造成严重精神损害，且适用停止侵害、消除影响、赔礼道歉仍不足以抚慰的，可以判令被告支付精神损害抚慰金”，由此排除了对《著作权法》第49条所规定的非法获利赔偿的适用。

其实，著作人身权既包括精神利益，也包括经济利益，属于财产性人身权。发表权可以划分为决定不公之于众的权能与决定公之于众的权能，前者保护作者具有隐私权性质的精神利益，后者保护作者将其具有隐私权性质的权益商品化的经济利益。保护作品完整权、修改权以及保护表演形象不受歪曲权等权利既保护权利主体具有名誉权性质的精神利益，也保护其通过修改作品或者商业化使用表演形象而获得的经济利益。侵害署名权的行为包括在他人作品上署名与假冒他人署名两种情形，后一种行为同时损害作者的精神利益与经济利益易于理解，前一种行为其实也是如此。例如，在“朱湘君、温州晚报社与吴嘉振作品署名权纠纷案”中，被告温州晚报社在其刊发的文章中将原告所设计雕塑作品的设计者说成是另一名被告，法院认为，被告侵犯原告署名权的行为“虽然主要体现在精神利益上，但其必然与一定的经济利益相联系”，为此判决被告赔偿原告的经济损失5万元。〔76〕参见浙江省高级人民法院（2002）浙经二终字第41号民事判决书。

依照我国《侵权责任法》，财产性人身权益受侵害的被告可以获得第20条规定的非法获利赔偿与第22条规定的精神损害赔偿之双重赔偿。既然著作人身权属于财产性人身权益，此两条也应适用于著作人身权侵权。对于著作人身权侵权的非法获利赔偿，考虑到《著作权法》第49条规定了非法获利赔偿方式，若适用《侵权责任法》第20条有向一般法逃逸之嫌，因而有必要将《著作权法》第49条解释为适用于该法第47条、第48条中关于著作人身权侵权的“赔偿损失”责任。关于在立法中明确规定著作人身权侵权与著作财产权侵权适用同一条款，《意大利著作权法》第168条可资借鉴，即视著作人身权的性质而适用著作财产权侵权的规则。〔77〕同前注〔72〕，《十二国著作权法》翻译组书，第330页。总之，我国《著作权法》第47条、第48条中的“赔偿损失”应解释为既包括精神损害赔偿，也包括财产性损害赔偿，其中精神损害赔偿适用《侵权责任法》第22条与《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）的相关条款，财产性损害赔偿则适用《著作权法》第49条，包括适用其中的非法获利赔偿。

3.假冒专利

我国《专利法》第63条规定假冒专利应承担民事责任，但没有具体规定如何承担损害赔偿责任。司法实践中不乏将专利侵权损害赔偿条款适用于假冒专利的案例，例如在“潘友德诉盛正君等侵权纠纷案”中，法院即适用了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2001〕21号）第21条关于专利侵权损害赔偿额的确定规则。〔78〕参见山东省青岛市中级人民法院（2004）青民三初字第232号民事判决书。其实，假冒专利的损害赔偿救济与专利侵权具有很大区别，例如专利权人不可能许可他人在不使用其专利技术的产品上商业性使用其专利的表征信息，也就不存在此类许可使用专利表征信息的市场价格，因此假冒专利不可能适用权益使用费赔偿。假冒专利在本质上属于不正当竞争行为，其中假冒他人专利属于《反不正当竞争法》第6条所规制的仿冒行为，用非专利产品冒充专利产品属于《反不正当竞争法》第8条所规制的虚假宣传行为，均应适用该法第17条规定的损害赔偿条款。司法实践中对假冒专利行为准用专利侵权损害赔偿规则的做法，虽然也将前者纳入非法获利赔偿制度的适用范围，但所选择的请求权基础是不妥当的，建议通过立法或者司法解释对此予以明确。

（二）物权侵权

按照“权益非共享性”原则，非法获利赔偿适用于物权侵权的正当性弱于财产性人身权侵权和知识产权侵权，这解释了该制度较少适用于物权侵权的现实。从根本上讲，这是由物权侵权行为大多不具有获利性的特点决定的，例如侵害物之本体或侵害物之功能的行为一般不会产生被告获利中的增量价值，因此通常不存在对非法获利赔偿的制度需求。但某些物权侵权行为具有获利性，典型情形如非法占用和无权处分，侵权人通过对物的使用或者交易产生增量价值。结合“故意的主观要件”原则，对非法占用和无权处分两种不法行为增设故意的主观要件，可以增强其适用非法获利赔偿制度的正当性。从比较法角度看，这两个领域的非法获利赔偿制度已取得长足发展，具有借鉴意义。

1.故意非法占用

适用于非法占用行为的非法获利赔偿制度主要在英美法国家得以发展起来，较早出现在非法采掘和开发他人地下矿产资源的案例中。在英国1939年的“马丁诉波罗案”（Martin v. Porrer）中，被告盗采他人土地之下的煤炭，法院判决赔偿煤炭销售的全部非法获利，包括分离之前附着于土地上的煤炭矿石价值，以及分离之后煤炭价值中大约等于分离费用的增量价值。〔79〕同前注〔50〕，王军书，第 336 页。在美国1936年的“爱德华兹诉李案”（Edwards v. Lee）中，被告将其土地下的洞穴开发成营利性游览项目，而该洞穴的30%延伸到原告土地之下，法院认定被告构成故意非法占用，判决其将利润的30%返还性地用于赔偿原告。〔80〕同前注〔15〕，The American Law Institute书，第 40 条，评注 c，范例 4。发展至今，英美判例法已对善意占用与恶意占用区别对待。善意占用人在返还财产时可以请求扣减其中的增量价值，这一善意原则已写入1977年《英国侵权（侵扰货物）法案》第6条第1款。〔81〕同前注〔50〕，王军书，第 337～338 页。而恶意占用则适用非法获利赔偿规则，例如《美国侵权法重述（第二版）》第927（2）（a）条规定，赔偿范围包括其“非因善意作出的附加或改进而使该动产拥有的附加价值”。〔82〕许传玺、石宏、和育东译：《侵权法重述第二版：条文部分》，法律出版社2012年版，第411页。在《美国返还与不当得利法重述（第三版）》给出的一个范例中，被告非法占有原告的玉米并将其加工成威士忌酒，如果被告的非法占用行为构成偷窃，则应返还威士忌酒，威士忌酒的价值包括了玉米的价值以及超过玉米价值的增量价值。〔83〕同前注〔15〕，The American Law Institute书，第 40 条，评注 d，范例 14。如果非法占用他人之物的非法获利以脱离原物的金钱价值形态存在，故意侵权人应承担返还原物与非法获利赔偿两种责任。在《美国返还与不当得利法重述（第三版）》给出的另一范例中，被告非法占用原告闲置的洗蛋器，原告在发现后主动提出以每周25美元的价格将其出租给被告使用或者以500美元的价格出售给被告，被告均予拒绝且继续使用。原告遂起诉要求被告返还洗蛋器以及已经使用25周的非法获利。假设每周25美元的租金是市场价格，则被告的不当得利为权益使用费625美元。但法院发现，被告使用洗蛋器共节省了500个工时，每个工时的成本为5美元，因此按被告所节省费用计算得出其非法获利应为2 500美元。〔84〕同前注〔15〕，The American Law Institute书，第 40 条，评注 d，范例 17。

对故意非法占用行为适用非法获利赔偿符合“故意的主观要件”原则，这应成为我国法将非法获利赔偿制度适用范围扩展至物权侵权领域的理论依据。另外，对于不当得利人恶意利用不当得利对象获得的增量价值，若按《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（法办发〔1988〕6号）第131条，应在扣除劳务管理费用后“予以收缴”；若按学者所提出的返还给原告的建议，〔85〕参见陈小君、高飞：《试论不当得利之相关要件——明确恶意受益不属不当得利的立法建议》，《法商研究》1995年第1期。这也可理解为因不当得利人构成恶意非法占用而应适用非法获利赔偿。

2.故意无权处分

被告以高于正常市价的价格无权处分原告的财产，在受让人构成善意取得时原告丧失所有权，被告的行为构成对原告所有权的侵害。对此，原告能否按被告实际取得的价金请求赔偿就属于本文研究的非法获利赔偿问题。

德国与我国台湾地区均将无权处分人的返还范围规定于不当得利法之中。依照我国台湾地区所谓“民法”第181条的但书条款，无权处分人在无法返还原物的情况下“应偿还其价额”，这意味着无权处分人的不当得利范围以财产的市场价值为准，而不以处分所得为准，权利人不能获得非法获利赔偿。《德国民法典》第816条第1款第1句规定，在构成善意取得时，无权处分人对权利人负有返还“处分所得”的义务，从文义上解释，“所得”应为无权处分人的非法获利而非标的物的市场价值。德国有学者主张此处的“处分所得”为无权处分人实际取得的全部获利，意味着权利人可得到非法获利赔偿。〔86〕同前注〔7〕，王泽鉴书，第211页。一种特殊情形是，在故意无权处分人取得所处分财产的替代物的情况下，原所有权人一般而言可请求返还替代物，例如根据《欧洲示范民法典草案》的相关规定，“如果受益人已将财产交易出去而取得了该财产的替代物，受益人处分或者丧失该财产时是善意且受益人愿意转移该替代物给受损人的，或者受益人处分或丧失该财产时虽然不是善意的但受损人要求受益人转移替代物给自己的，受益人均可将该替代物转移给受损人以实现获益返还”。〔87〕范雪飞：《差异与融合：最新三大不当得利示范法比较研究》，《法学评论》2015年第2期。如果该替代物的价值因包括了交易行为所产生的增量价值而超过财产的原有价值，返还替代物意味着原所有权人获得非法获利赔偿。相较而言，英美法则根据行为人的主观状态对无权处分的侵权行为区别对待，即如果无权处分人对其错误地处分他人财产是明知的，被侵权人可请求无权处分人返还其获得的处分收益，即非法获利赔偿；如果无权处分人是无辜的，则被侵权人无权获得此赔偿。〔88〕See The American Law Institute, Restatement （Second） of Torts, §927, comment i.

我国大陆学界对无权处分的研究深受我国台湾地区的影响，一般认为权利人按照不当得利只能获得财产市场价值的返还，如果对处分所得请求非法获利赔偿，则需要诉诸无因管理制度，即“如果允许无权处分人保留市场价与处分价金之溢额，显然有悖诚实信用”，“考虑到无权处分系处分他人之物，溢价处分又不违背该他人的意思，故此可类推无因管理之规定，将价金溢额作为管理利益归于权利人”。〔89〕孙鹏：《论无权处分行为——兼析合同法第51条》，《现代法学》2000年第4期。但在立法上，我国大陆并未像德国与我国台湾地区那样将对善意取得的原所有权人的救济规定在不当得利制度中，而是将其规定在《物权法》中。根据我国《物权法》第106条第2款，在构成善意取得的情况下，“原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”，“赔偿损失”这一用语表明法律为原所有权人提供的并非不当得利法保护，原所有权人的请求权不是原权性质的不当得利债权，而是救济权性质的赔偿请求权，这就为适用非法获利赔偿提供了制度空间。如果结合“故意的主观要件”原则予以分析，不难得出对故意无权处分行为适用非法获利赔偿的结论，即规定“故意无权处分的，原所有权人有权按处分价格获得赔偿”。

（三）违约

根据我国《合同法》第113条关于违约损害赔偿的规定，原告无权就违约人的非法获利请求赔偿。这与“权益非共享性”原则相契合，即由于合同债权的标的物不受权利人直接控制，对违约行为适用非法获利赔偿制度的正当性比物权侵权行为更弱。尽管如此，英美法上的非法获利赔偿制度在违约领域仍然得到较快发展。2000年发生于英国的“司法部长诉布莱克案”是对违约行为适用非法获利赔偿的首起案例，2011年发布的《美国返还与不当得利法重述（第三版）》在第39条中专门归纳了对机会违约行为适用非法获利赔偿的判例法规则。

其实，不同类型合同债权的非共享性强度不尽相同，例如以不可替代物为标的之债权的非共享性要强于以可替代物为标的之债权。由于债权人对债务人的不可替代物享有的期待利益同样具有不可替代性，债务人的违约给债权人造成的损害具有难以弥补性，因此法院对这类合同的违约更倾向于判决继续履行。〔90〕See Douglas Laycock, The Death of the Irreparable Injury Rule, 103 Harv. L. Rev. 687（1990）, p. 703.当继续履行变得不可能时，非法获利赔偿作为一种替代性救济即具有一定的正当性。

最高人民法院曾经发布司法文件规定，房地产开发经营案件中的违约行为应适用非法获利赔偿，〔91〕参见1995年发布、2013年失效的《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第41条、第44条。地方法院也作出过对房屋租赁合同违约行为适用非法获利赔偿的判决，〔92〕参见“上海楼兰百货有限公司诉上海奉贤物业有限责任公司房屋租赁合同纠纷案”，上海市奉贤区人民法院（2011）奉民三（民）初字第2190号民事判决书，转引自刘承韪：《获益损害赔偿制度的中国问题与体系构建》，《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）》2016年第11期。这表明在此类案件中适用非法获利赔偿具有一定的社会价值观念基础。结合“故意的主观要件”原则，对以不可替代物为合同标的的故意违约行为适用非法获利赔偿应该是该制度的发展方向。