在中国理解世界，从世界观照中国——四十年外国法制史研究观感

陈 颐

当代史的写作总是困难重重，一则因为时间太近，不易看清楚历史时间的脉络；二则因为文献太多了，仅就外国法制史领域来说，过去数年间，平均每年发表的论文在2 000篇上下，CSSCI收录论文也在500篇上下，出版专著译著几十种，连大致的浏览都极为困难；①本文虽不拟以挂一漏万的文献综述式的方式撰写，但必要的文献提示仍是需要的。关于改革开放以来我国外国法制史研究的状况，可参见何勤华、王静：《改革开放四十年与外国法制史的成长》，载《法学》2018年第7期；林榕年：《党的十一届三中全会与外国法制史学的理论建设》，载《法学家》1999年第1—2期；曾宪义：《法律史学科的研究现状与发展趋势的调查报告》，载《法学家》1995年第6期；林榕年、叶秋华：《外国法制史学十年的回顾与展望》，载《法律学习与研究》1990年第5期；万亿：《法律进化论和法制史科学—西方法律史学述评》，载林榕年、李启欣主编：《外国法制史论文集》（《外国法制史汇刊》第2、3合集），中山大学出版社1990年版，第45-51页；何勤华：《新中国外国法制史的回顾与展望》，载《法学》1989年第8期。此外，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第4期以“外国法制史学科发展研究”为题，集中刊发了何勤华《新中国外国法制史学60年》、叶秋华《外国法制史学科形成的历史基础与发展演进》和郑祝君《外国法律史学科的成长和独立学术品格的养成—外国法律史学科发展60年》等文。全国外国法制史研究会于2009年9月24日召开第22届年会暨“外国法制史60年—成就、问题及展望”专题研讨会，何勤华、叶秋华、曾尔恕、贺卫方、方立新、郑祝君、张锐智等人提交了相关论文并在研讨会上发言。相关成果收入何勤华主编：《外国法制史研究》（第12卷），法律出版社2010年版，第487-578页。2014年9月20日召开的全国外国法制史研究会第27届年会举行了“30年再聚首—全国外国法制史研究会第2届年会30周年纪念”专场研讨会，改革开放后第一代外法史研究生、青年教师冯卓慧和何勤华、高鸿钧、贺卫方、叶秋华、曾尔恕、方立新、张锐智、滕毅、张飞舟等人回顾了这一代外国法制史学人的30年历程，研讨会实录收入何勤华主编：《外国法制史研究》（第17卷），法律出版社2015年版，第39-50页。《法学家》杂志“法学各学科年度研究的回顾与展望”栏目自1994年至2008年持续刊发外国法律史学前一年度的研究综述，主要撰稿人为林榕年、叶秋华、王云霞等。《中国法律年鉴》杂志“法学各学科发展概况”栏目自2001年至今每年刊发外国法制史学前一年度的研究综述，主要撰稿人为李秀清、陈颐等。曾宪义主编《百年回眸：法律史研究在中国》（第4卷：目录索引卷，中国人民大学出版社2009年版），收录了20世纪初至2006年的外国法制史论文与著作目录。何勤华主编《外国法制史研究》（第16卷，法律出版社2014年版）刊载了全国外国法制史研究会1984年以来出版的论文集的论文及作者名录。三则因为笔者年岁尚浅，识见亦幼，而在该领域学习的时日又不算太短，又有诸般癖好私见，难以作深刻、客观、平实的叙述。以下所记，勉强作为改革开放的同龄人对外国法制史研究的个人体会或观感。②承前之绪，一些值得注意的学术史材料包括全国外国法制史研究会编：《孤寂的辉煌》，商务印书馆2017年版；叶秋华、赵晓耕：《守千古之常，发一时之新—记人大法律史学科六十年》，载《法学家》2010年第4期；中国人民大学法学院法制史教研室、中国人民大学法律文化研究中心编：《林榕年教授与新中国外国法制史学科60年》，旅游教育出版社2012年版；徐轶民：《徐轶民法学文集》，法律出版社2011年版。何勤华主编《中国法学家访谈录》（第1—10卷，北京大学出版社2010—2014年版），收录了一些外国法制史重要学者的访谈，包括由嵘、李昌道、陈盛清、徐尚清、潘汉典、林向荣、徐轶民（第1卷），林榕年（第2卷），张梦梅、冯卓慧、曾尔恕、王立民（第3卷），郑祝君、高鸿钧、何勤华、张锐智（第5卷），米健、汤唯、方立新、梁治平（第6卷），贺卫方、徐国栋、王云霞（第7卷），董茂云（第8卷），徐爱国（第9卷），李秀清、夏新华、李红海（第10卷）。曾宪义主编《法律文化研究》相继刊发了陈盛清、林榕年（第4辑，中国人民大学出版社2008年版），由嵘（第5辑，中国人民大学出版社2009年版），徐尚清（第6辑，中国人民大学出版社2011年版）访谈录。其他中生代学者的回忆文章尚有不少，恕不一一。

一、定 名

近代西洋式的法律在我国是舶来品，理解西洋法治的来龙去脉，自是我国法律研究的核心内容。清末民国时期，虽有讲授西洋法制史的课程，但并无外国法制史之名。③1904年，清廷颁布《奏定学堂章程》，法律学门主课设有泰西各国法（罗马法、英吉利法、法兰西法、德意志法）；1913年，北京政府教育部公布《大学规程》，法科法律学门科目包括了罗马法、比较法制史以及英吉利法、德意志法、法兰西法（以上三门任选一种）；1942年10月，南京国民政府教育部公布《修订法律学系选修科目表》，罗马法、英美法、近代欧洲大陆法为法律学系选修科目。参见王健：《近代中国的法律教育》，中国政法大学出版社 2001年版，第263、269、287页。新中国的外国法制史学科和课程，与清末民国的西洋法制史、比较法制史、欧美法制史等课程在废除旧法统、司法改革运动以及院系调整后，④关于废除旧法统、司法改革运动以及院系调整划清了近代以来法律研究、法律教育的界限，参见何勤华：《论新中国法和法学的起步—以“废除国民党六法全书”与“司法改革运动”为线索》，载《中国法学》2009年第4期。已然划清了界限，并无承继关系。

（一）国家与法权通史

外国法制史实则脱胎于苏联的国家与法权通史。1949年中华人民共和国成立以后，以马克思列宁主义为指导的新政权，几乎只能以当时已经发展起来相对完整的社会主义法制体系的苏联为宗，在摒弃旧法统的同时也必定要否弃旧法统背后的一整套包括东西洋法制史在内的旧法知识，旧有的西洋法制史等课程让位于被称作“国家与法权通史”的新叙事。

这门“自始至终都是苏维埃法学家所创造的”课程⑤苏联司法部全联盟法学研究所编：《国家与法权通史》（第1分册），中国人民大学国家与法权历史教研室译，中国人民大学1955年编印，前言第1页。的叙事框架，由1934年5月16日苏联共产党和苏维埃政府关于在苏联学校内讲授普通历史的决议规定，按照奴隶制时期、封建制时期、自由资本主义时期、帝国主义时期、社会主义时期划分。这一叙事要阐明的是“马克思列宁主义不仅揭露了国家与法权的阶级本质及其起源，并且还揭示出它们的发展规律。……国家与法权的改变……首先是由生产方式及其经济基础即社会物质生活条件的改变所决定的”。其研究对象在于，“如何并在何种条件之下在历史上存在过的人类社会中发生了阶级的划分，并产生了一定类型的生产关系及与之相适应的国家与法权上层建筑”，⑥参见前引⑤ ，中国人民大学编印书，第3-5页。“国家与法权的历史，是为工人阶级利益而服务的科学，是彻底具有党性的科学，根据美、英、法等主要资产阶级国家与法权历史发展的经验，指出……资产阶级‘法权秩序’、资产阶级法制，以及必然走向穷途末路的资产阶级国家的瓦解”。⑦前引⑤ ，中国人民大学编印书，前言第11-13页。

这一由20世纪30年代苏联法学界创造的新叙事，以国家与法权通史为名，并经由苏联专家、苏联教科书以及中国人民大学师资培训推向全国。⑧中国人民大学法律系的一个重要职能是为全国高校法律系培养师资和从事法学研究的专家。20世纪50年代出版的苏联教科书有［苏联］谢米里亨：《国家与法权通史》，中国人民大学国家与法权历史教研室译，中国人民大学1951年印行；苏联司法部全联盟法学研究所编：《国家与法权通史》，中国人民大学国家与法权历史教研室译，中国人民大学1953年印行；［苏联］瓦里荷米托夫编：《国家与法权通史提纲》，中国人民大学国家与法权历史教研室编译，中国人民大学1954年印行；［苏联］库德利雅夫采夫主编：《苏联法律辞典》（国家与法权通史部分、苏联国家与法权历史部分、罗马法部分），曾宪森、毛天祜译，中国人民大学出版社1958年版。先后在中国人民大学指导、讲授国家与法权通史的苏联专家有谢米利欣、瓦列哈米托夫（瓦利赫米托夫或瓦里雅赫梅洛特夫）。

（二）外国国家与法律制度史

随着20世纪50年代末60年代初中苏关系恶化，各个领域需要清除苏联修正主义的遗毒，“国家与法权通史”课程也不例外。1964年，西南政法学院国家与法权历史教研室编印了《外国政治法律制度史讲义（初稿）》，北京政法学院国家与法的历史教研室编印了《外国国家与法的历史讲义》，北京大学法律系国家与法的历史教研室编印了《外国国家与法的历史》课程讲义；⑨需要说明的是，“外国国家与法律制度史”这一名称的采用，究竟是完全自发的还是同样从苏联继受过来的，并不十分清楚，笔者检索了莫斯科国立图书馆书目检索系统，至少在 1963 年就已经有《外国国家与法律制度史》（История государства и права зарубежных стран）的书籍出版，至今同名教材仍在不断出版。中国人民大学法律系国家与法律制度史教研室于1963—1965年编写了《世界国家与法律制度通史讲义》。除了在名称上有意识地与50年代“国家与法权通史”相区分外，体例上亦有变化。“国家与法权通史”教科书各部分通常由“历史概况”“阶级结构”“社会政治制度”“法权历史”四部分组成，法律部分内容非常单薄；新的讲义对阶级结构、政治制度等内容进行了压缩，增加了法律制度内容所占比重。⑩由嵘教授回忆。参见穆永强、王芹：《情定学术 惟精惟诚—由嵘教授访谈录》，载曾宪义主编：《法律文化研究》（第5辑），中国人民大学出版社2009年版，第515-527页。由嵘教授的回忆称，民国时期翻译、撰写的《欧陆法律发达史》和《日耳曼法概说》等书籍以及杂志文章对新编讲义有巨大影响。

（三）外国法制史

1977年，法学教育恢复，“外国法制史”这一课程、学科名称方始最终固定下来。1980年，从中国人民大学法律系开始，仍然称作“国家与法律制度史教研室”的机构编写了《外国法制史讲义》；1981年，北京政法学院法制史教研室编印了《外国法制史》《外国法制史参考资料汇辑》，西南政法学院法制史教研室编印了《外国法制史参考资料选辑》；⑪这些讲义大体上是对20世纪60年代编印的讲义的编辑、修改、整理，很难说在多大程度上摆脱了旧有的体系。如中国人民大学法律系的《外国法制史讲义》就是在1963—1965年编写的《世界国家与法律制度通史讲义》的基础上编辑整理而成，对原稿仅作一些删节和修改，仍照原稿分为六编、三分册。参见中国人民大学法律系国家与法律制度史教研室：《外国法制史讲义》（第1分册），中国人民大学法律系1980年编印，编者说明。另如，北京大学法制史教研室1979年、1980年编印的教义仍名为《外国国家与法律制度史》（上、下册）。1982年，北京大学出版社出版了《外国法制史》统编教材。⑫1982年的《外国法制史》统编教材汇集了新中国成立后直至20世纪90年代中期外国法制史最核心的研究者和学术领袖，主编陈盛清（安徽大学），副主编林榕年（中国人民大学）、徐轶民（华东政法学院），撰稿人还有徐尚清（吉林大学）、由嵘（北京大学）、许显侯（北京政法学院）、张梦梅（中南政法学院）、李昌道（复旦大学）、林向荣（西南政法学院）、胡大展（厦门大学）、张学仁（武汉大学）。1982年4月成立的全国性学会定名为“外国法制史研究会”。

这一名称在很短的时间内就取得了外国法制史学界的共识。在前述司法部与教育部共同组织、陈盛清教授主编的《外国法制史》统编教材的导言中，撰稿人主张“马克思主义既有自己的国家学说，也有自己的法律学说”，⑬值得注意的是，整篇导言仅此一处表述为“马克思主义”，其余部分使用的则是“马克思列宁主义”“马克思列宁主义毛泽东思想”“马克思主义、列宁主义、毛泽东思想”。参见陈盛清主编：《外国法制史》，北京大学出版社1982年版，导言。国家学说研究国家的起源、本质、形式、职能、机构、历史类型以及国家发展的一般规律，法律学说则研究法的起源、本质、形式、立法和司法及其机构、法律关系、法律体系、法的历史类型以及法的发展规律等。因此，国家制度史和法律制度史也各有其不同的研究内容，从而将法律史从国家与法权通史、国家与法律制度史中独立出来，并主张研究法制史应避免两种倾向：“一种倾向，是强调国家和法密不可分的联系，反对单独设立国家学说和法律学说，反对单独设立国家制度史和法律制度史。另一种倾向，是强调国家和法的特殊性和相对独立性，忽略或无视它们之间的联系。这两种倾向，都不利于政治学、法学和法制史科学的发展。”⑭参见前引⑬ ，陈盛清主编书，导言。反对两种倾向之说或可解释为，一方面坚持马克思主义法律观，另一方面则是反对苏联模式的国家与法权理论和历史叙事。

撰稿人主张，外国法制史的任务一方面是“从法律制度的沿革和变迁的起因和结局中，系统地总结历代统治阶级运用法律制度实行统治的经验，批判地借鉴、利用和吸收”，另一方面“揭露剥削阶级法律制度压迫劳动人民的阶级实质，加深人们对社会主义民主和法制的理解”。⑮前引⑬ ，陈盛清主编书，导言。在这双重任务当中，撰稿人陷入了一个困境，作为无产阶级国家上层建筑的核心部分，社会主义法制的证成无疑必须仰赖于经济基础决定论、阶级斗争论，并形成一整套的从原始社会无国家无法律到奴隶社会、封建社会、资本主义社会直至社会主义、共产主义社会的国家与法权的单一的、线性的、必然的发展史观。社会主义的必然优越性势必使得吸收、借鉴之说欠缺足够的理论支持。而当国家政治上层提出要改革开放，要学习西方先进国家经验之时，动摇的不仅仅是计划经济体制，也包括了相应的法律制度。如果经济体制需要脱离苏联模式，那么相应的法律制度势必也要调整，因此将社会主义法律制度的建立史从苏联模式中剥离出来，否定苏联的社会主义法制是唯一的社会主义法制模式势在必行。

脱离了苏联模式，如何获得法制资源的供给呢？因此，势必需要从革命的断裂回复到历史的连续性假设中去，从历史寻求经验的支持。与此同时，社会发展规律展开的时间与现实时间并不同步，换句话说，社会主义在世界范围内并非同时达成，因此被社会发展规律扫进历史的垃圾堆的主要资本主义国家的法制又处于平行的现实时间中，它们同样构成了“历史”经验，不再是对立的阵营，而是人类的历史经验，亦可吸收、借鉴。这样的理论和观念被称为“法律的继承性”，是外国法制史定名的深层因素。林榕年教授在《法学研究》创刊号（1979年第1期）上发表的题为《略谈法律的继承性》一文，清晰地表达了上述理论和观念。在该文中，林榕年教授主张“作为体现剥削阶级意志的法律”，无产阶级可以当作文化遗产批判地继承，“剥削阶级在其上升和兴盛时期的法律思想和法律制度的一部分内容，是具有一定的客观性、合理性，同时也符合劳动人民的某些利益的。对于这些，无产阶级当然可以作为珍贵的文化遗产给予批判地继承”。⑯具体而言，无产阶级可以作为珍贵的文化遗产给予批判地继承的内容包括西方资产阶级在革命胜利后颁布的宪法和法律中有关“主权在民”“公民在法律面前一律平等”“法官独立审判，只服从法律”等原则，以及代议制度、普选制度、辩护制度、陪审制度等等。参见林榕年：《略谈法律的继承性》，载《法学研究》1979年第1期。“在立足于总结我国革命实践经验的基础上，根据革命需要，对中外法律文献（包括《六法全书》）某些有用的东西加以批判地吸收、改造和利用，就已经赋予了这些东西以新的内容，使之转化为无产阶级法律的一部分，体现了无产阶级的意志，成为无产阶级的革命法统。”林榕年教授特别指出，现在西方国家的一些经济立法，“如合同制、企业经营管理、岗位责任制、环境保护、资源保护，以及一些属于科技范围的度量衡、卫生、交通规则、商品检验等等，很有必要深入研究，根据需要接收过来，注入新的内容，为我所用”。

然而，是否可以有一个标准去确认何者是可以接收的、可以改造利用的呢？似乎并没有一个答案。⑰林榕年教授在提到前述应批判继承的“主权在民”“公民在法律面前一律平等”等原则以及代议制度、普选制度等制度时，加了如下一句话，“（上述原则和制度）虽然是资产阶级性质的，对劳动人民不免流于形式，但对我国的法制建设，仍然可以参考借鉴”，否则就是搞历史虚无主义（我们写作“我们决不能像林彪、‘四人帮’那样搞历史虚无主义”）。参见前引⑯ ，林榕年文。

二、范 式

于是，定名之后的外国法制史陷入双重的困境：一方面，须得继续坚持揭示所谓历史发展的客观规律，去证成社会主义和共产主义的必然性；另一方面，势必需要以实用的态度大幅增加当代资本主义国家可资借鉴的原则和制度的叙述。⑱1982年陈盛清主编的统编教材《外国法制史》即大幅增加了各主要国家的部门法的内容，这一臃肿的体例延续至今。如梁治平教授所评论的，“没有了意识形态的统领，很容易变成一种‘世界法制史’概览”。⑲梁治平：《在“新中国外国法制史学科发展60年研讨会暨林榕年教授从教60年庆典”上的发言》，载中国人民大学法学院法制史教研室、中国人民大学法律文化研究中心编：《林榕年教授与新中国外国法制史学科60年》，旅游教育出版社2012年版，第72页。然而，四十年时间过去，以社会发展五阶段论以及经济基础决定论、阶级斗争论为核心编织而成的叙事范式，仍是外国法制史的主导叙事框架。但回顾这四十年间诸多研究者对外国法制史叙事范式的孜孜探求仍有着异乎寻常的重要意义。毕竟，作为一门课程、一个学科、一种学问，不应只是由一个通用的绝对正确的、真理性的理论前言加上一堆百科全书式词条所构成，它始终需要理论的统合。

（一）法律文化论

对于现状的不满以及对于新的理论范式的塑造由新的一代学者提出来了。在1984年1月召开的以“如何建立具有中国社会主义特色的外国法制史学科体系”为主题的全国外国法制史研究会第二届年会上，梁治平、贺卫方、高鸿钧发表了《青年外法史学者法律文化宣言》，随后，米健召集与会的青年人提议成立“青年外法史研究会”。新的一代学者宣言，要颠覆当时苏式的研究理论框架和教育模式，要推翻那种经济、政治、文化三足鼎立的狭隘的视野，要在一个更宽泛的知识文化视野的观照下展开研究，并提出了法律文化论。⑳参见张晓、俞梦整理：《30年再聚首—全国外国法制史研究会第2届年会30周年纪念专场实录》，载何勤华主编：《外国法制史研究》（第17卷），法律出版社2015年版，第44、48页。梁治平教授本人回忆称，“我希望从自己的专业开始，对我所不满的法律研究现状加以改造”。参见梁治平：《在边缘处思考》，法律出版社2003年版，第254页。

《青年外法史学者法律文化宣言》未能获见，但主要观点应该已经充分地表达在了梁治平教授于次年发表的《比较法与比较文化》一文中。㉑梁治平：《比较法与比较文化》，载《读书》1985年第9期。梁治平教授称，将该文视作“一份个人研究纲领并不过分”。参见前引⑳ ，梁治平书，第259页。在这篇文章的最后，梁氏提出要“建设中国式的比较法学，其原则是：用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。显然，这是一个口号式的纲领，具体究竟是要做一个什么样的研究，并不非常清晰。仔细检视这篇“纲领”，梁氏的目标或许可以拆分为两个：一个是现实的，是“为了对今天严峻的现实作出一种回应”，㉒参见梁治平：《法辨—中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，自序。这一现实应该是指我国由清末立法开始的法律西化过程难言成功，“没有法律意识的现代化，哪里有法制的现代化？”所以，要“改造我们民族的法律意识”，“需要重新估价它”，第一步是“比较和重新估价我们民族的文化”。㉓前引㉑ ，梁治平文。在《法辨》一书的“自序”中，梁氏更为激进地写道：“这种对于传统的批判态度，实在不是来自他们的过激，而是来自他们的敏感：他们痛切地感受到这样一种事实的存在，即在这百余年的社会动荡与文化变迁中间，健康而富有活力的传统已然失落，泛起的只是数千年文化积淀中的沉渣。至少，这一点在今天尤为显明。”参见前引㉒ ，梁治平书，自序。在《“法”辨》一文的结语中，梁治平教授主张，“有必要进行一场观念的革新，而清算以往的历史”，“才可以说增强了现代人的法的意识”。参见梁治平：《“法”辨》，载《中国社会科学》1986年第4期。在《死亡与再生》一文中，梁治平教授愤激声言：“旧时代的死亡是无可挽回的。……这是一种末日的观念，其中所包含的不仅是观念、行为以及意识形态与政治的彻底改造，而且是绝望与顿悟、死亡与再生的深刻体验，是一种真正的脱胎换骨。”参见梁治平：《死亡与再生—〈西方法律与宗教〉译后》，载《读书》1988年第5期。另一个则是学术的，在此不妨直接以梁氏夫子自道来说明：“梁氏不满于现代法律史叙述模式中的普遍主义和科学主义倾向，拒绝套用流行的历史分期和法律分类去撰写历史，更反对对历史作教条式的裁断。在他看来，人类历史的发展并非只有一种模式，因此，套用任何一种普适性模式都可能造成对历史的严重扭曲和误解。文化概念的引入有助于超越流行的普遍主义。法律是特定社会与文化的一部分；文化具有不同类型，相应地，法律也可以被区分为不同类型，具有不同的精神和性格。”㉔梁治平：《法律史的视界：方法、旨趣与范式》，载前引⑳ ，梁治平书，第215-216页。当然，如邓正来教授指出的，讨论梁治平教授的学术，必须注意其在20世纪80年代中期至90年代下半叶不同阶段的研究的差异（大体上可以区分为从《“法”辨》《新波斯人信札—变化中的法观念》与《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，到《法律的文化解释》，再到《清代习惯法：社会与国家》三个阶段），梁治平教授于20世纪90年代下半叶对自己十年前的作品的“事后”解释，需要慎重对待。参见邓正来：《中国法学向何处去—建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2006年版，第148-178页。梁氏所谓普适性的模式、教条式的裁断直指由“国家与法权通史”延续而来的社会发展五阶段论以及经济基础决定论、阶级斗争论，这种不满来自于他对所学研究生专业“外国法制史”研究状况的失望，对20世纪50年代由“国家与法权通史”裁剪而成的20世纪60年代各种“中国国家与法权历史讲义”以及70年代末80年代初的“中国法制史讲义”主导的本国法律史研究状况的失望。㉕根据张晋藩教授回忆，在中国人民大学法律系开始从事中国法制史教学与研究的1952年，中华民国时期的中国法制史著作已被尘封，编写教材的指导思想是马克思主义的观点、方法，所依据的范本是苏联大学的《国家与法权通史》教材，所依据的资料是文献中的法制资料。参见张晋藩：《但开风气不为先—我的学术自述》，中国民主法制出版社2015年版，第4页。中国人民大学国家与法权历史教研室于1954年至1958年先后编辑出版5册《中国国家与法权历史参考资料》，并于1963年编写出版3册《中国国家与法权历史讲义（初稿）》。梁治平教授自述称，1985年夏天以后，他没有再参加法学界的任何一次会议。参见前引⑳ ，梁治平书，第255页。在《寻求自然秩序中的和谐》一书的导言中，他明确表达了不满：“作为一种历史研究，我没有套用人们习用的社会发展五阶段论，也没有按照简单化的阶级观点去分析历史。……因为，那些人为预设的前提原本是些神话，它们无视中国历史、文化的独特性，徒然将人们引入歧路。”参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，导言第4页。

如果妄加猜测，1981年中华书局再版的瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》、1984年勒内·达维德《当代主要法律体系》中译本的出版（或许还有介于中间的1984年出版的黄仁宇先生的《万历十五年》）将梁氏从前述的失望中拯救了出来，这些著述以及其所熟读的孟德斯鸠的《论法的精神》、梅因的《古代法》，在20世纪80年代的“文化热”的催化下，促成了梁氏的法律文化论。㉖梁治平教授自道其所著《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书“未尝不可以看成是对瞿（同祖）著（《中国法律与中国社会》）的发展”；他在回忆文章中着重提及了孟德斯鸠的《论法的精神》与梅因的《古代法》，自承“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”化自孟德斯鸠的“我们应当用法律去阐明历史，用历史去阐明法律”，也以梅因的名言“从身份到契约”为题做过文章；也曾自承“有意将我在《万历十五年》中感受到的那种史学精神贯彻到自己的历史叙述（指《寻求自然秩序中的和谐》的写作）中去”。参见前引⑳ ，梁治平书，第215、253-254、265页。他还罕有地两次为达维德《当代主要法律体系》撰写书评。参见梁治平：《法制传统及其现代化—东西方法观念的比较与〈当代主要法律体系〉》，载《读书》1986年第1期；梁治平：《变迁中的传统：法不等于法律》，载《读书》1993年第8期。

法律文化论作为范式远比国家与法权通史范式复杂，也更具包容性。在其“纲领”《比较法与比较文化》一文中，梁氏明言“倾向于接受含义比较广泛的文化的概念”，是“社会—文化的整体结构”，法本身与政治、经济、宗教、伦理、哲学、历史等同为社会—文化现象，而整体与部分的关系并不止于决定与被决定，部分也会积极地参与整体，由此，经济基础决定论被抛弃了，一同被抛弃的还有线性的历史发展规律，因为文化的各个部分在不同的文化结构中的作用并不相同。梁氏举例说，“欲明了西方文化结构，须特别注重法的社会作用”，“中国的法律是很发达的，但不是在西方惯常的意义上，而要在中国传统文化结构中寻找标准”。在《“法”辨》一文中，梁氏透过“法”与“Jus”之间语义上的歧异，探究不同民族历史进程和价值取向的差异，中西文化之间的差异，并将之追溯到古代希腊、罗马和中国国家与法的起源，㉗前引㉓ ，梁治平《“法”辨》文。从而强调了“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质”，特定外国法所反映的也仍是该法律所处的社会—文化整体结构的特质。㉘梁治平：《中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨》，载《比较法研究》1987年第2期。最终，外国法制史的研究多多少少有望在中西比较中摆脱线性历史规律论、经济基础决定论、阶级斗争论的支配，同时，也由于文化概念的高度不确定，法律文化论为细化西方各主要国家的法律史研究提供了空间，西方法律史不再是同一的法律史。㉙由梁治平教授肇始，重要的中西法律文化比较论著尚有张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版；何勤华等编著：《中西法律文化通论》，复旦大学出版社1994年版；何勤华：《法律文化史论》，载《法学》1996年第10期等。另外，美国学者金勇义1981年所著《中国与西方的法律观念》（陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版）亦曾引起关注。

如高鸿钧教授20年后所评论的，“‘法律文化’概念的引入为中国法学增添了一个鲜活的词语，改变了人们对法律性质过于简单的理解，对于‘文革’后中国法学的范式转换起到了媒介作用”。不过，历经20年，他仍然称，“如果仅仅满足于将‘法律’镶上‘文化’花边的表述游戏，或将其含义不加限定地予以泛化，法学的‘文化’气象恐难以维持久远，‘法律文化’的概念也将成为无果之花”，㉚高鸿钧：《法律文化的语义、语境及其中国问题》，载《中国法学》2007年第4期。问题也许就出在法律文化论自身。

（二）比较法与法系论

梁氏的“纲领”以“比较法与比较文化”为题，花了相当多的篇幅介绍了比较法的历史，并将宏观的比较落在了法系概念上。㉛梁治平将当代主要法系划分为大陆法系、英美法系和社会主义法系，或是受到达维德的影响。参见［法］达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第24页。虽然宏观的法系概念与梁氏的文化类型适相契合，可以方便地拿来套到他的法律文化论的框架中，不过大陆法系与英美法系的比较“毕竟还不是跨文化的比较”，㉜前引㉑ ，梁治平文。同时考虑到梁氏的现实关切，他的学术工作自然而然地落在了中西法律文化的“辨异”上。在《法辨—中国法的过去、现在与未来》自序中，梁氏自称：“既是要廓清其（西方的法律传统）本来面目，也是想探寻中国现代法律制度后面原本应有的精神。”“即便是最最单纯的只讲中国古代法律的文章，实际也隐含了与西方文明相比照的背景，透露出我对于过去与现代中国法与中国社会的基本思考。”㉝前引㉒ ，梁治平书，自序。由此使得梁氏包括其后其他一些学者的研究均不免落在了固化的中西文化的本质差异上，与外国法制史研究的推进反而渐行渐远。

外国法制史研究的推进，显然不能满足于概念化的、整体化的西方图式，必定要从揭开这一概念化的、整体的西方这个盖子，深入西方的内部，深入具体制度，才算是起步。因此，以法系为单位的研究以及法系的比较法律史研究的推进成为外国法制史研究的突破口。

这一工作在梁氏的同辈人和部分上一代研究者那里同时在进行着。㉞徐尚清、李昌道、徐炳、齐海滨、高鸿君（钧）等人均有相关论文发表。需要区分的是，20世纪80年代初一些讨论中华法系的论文，可能更多来自于民国时期学术资源的支持和影响。其中，影响最大的是潘汉典先生自1979年开始连续在《法学译丛》（现《环球法律评论》）上刊发的比较法译文、㉟主要有勒内·达维、约翰·E. C. 布赖尔利：《比较法概说—论比较法的性质及其效用》（1979年第6期）；罗朗·威勒：《马克思主义和比较法》（与刘燊合译，1980年第2期）；米凯尔·博丹：《不同的经济制度与比较法》（1980年第5期）；康拉德·茨威格特、海因·克茨：《比较法的效用和目的》（1982年第1期）；勒内·达维、约翰·E. C. 布赖尔利：《美国法的结构》（1982年第2期）；伊姆雷·萨博：《比较法的各种理论问题》（1983年第1—2期）；康拉德·茨威格特、海茵·克茨：《比较法的概念—并论比较法学同其他法学部门的关系》（1983年第3期）；乔治·A. 萨非里乌：《比较法在立法上的运用》（1983年第4期）；康·茨威格特、海·克茨：《伊斯兰法概说》（1984年第3期）；李·S. 温伯格、朱迪思·W. 温伯格：《论美国的法律文化》（1985年第1期）；K. 茨威格特、H. 克茨：《法系式样论》（1985年第4期）等。西南政法学院法制史教研室与科研处编译室于1983—1984年陆续翻译印行的“外国法制史教学参考丛书”㊱所见共计印行6种，分别是［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系：西欧拉丁美洲法律制度介绍》，顾培东、禄正平译，西南政法学院1983年印行；［日］高柳贤三：《英美法源理论》，杨磊、黎晓译，西南政法学院1983年印行；［英］R.J.沃克：《英国法渊源》，夏勇、夏道虎译，西南政法学院1984年印行；俄罗斯加盟共和国高等和中等专业教育部、全苏法律函授学院：《苏联国家与法的历史》（第3卷），倪正茂等译，西南政法学院1984年、1987年印行；［法］勒内·达维：《英国法与法国法—“泰戈尔”法学讲座比较法介绍》，舒扬、刘晓星译，西南政法学院1984年印行；［巴基斯坦］穆罕默德·伊库马尔·西第奇：《伊斯兰刑法》，全理其等译，西南政法学院法制史教研室1984年印行。以及法国著名比较法学家达维德的几种著述。㊲除列入西南政法学院“外国法制史教学参考丛书”的《英国法与法国法—“泰戈尔”法学讲座比较法介绍》外，尚有影响更大的《当代主要法律体系》（漆竹生译，上海译文出版社1984年版）、《英国法和法国法》（潘华仿等译，中国政法大学出版社1984年版）、《法律结构与分类》（西南政法学院1987年编印）。同时期翻译的日本学者早川武夫著《外国法》（张光博、金峰玉译，吉林人民出版社1984年版）亦可注意。到1987年，比较法著述（含译著）开始大量出现。㊳如沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版；吴大英、徐炳编著：《比较法基础知识》，法律出版社1987年版；吴大英主编：《比较法学》，中国文化书院1987年版；储有德编著：《比较法学基础》，上海社会科学院出版社1988年版；［苏联］图马诺夫编：《国外比较法学论文选辑》，王正泉译，群众出版社1986年版；［法］罗迪埃尔：《比较法概论》，陈春龙译，法律出版社1987年版（另一版本书名《比较法导论》，徐百康译，上海译文出版社1989年版）；［美］埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，生活·读书·新知三联书店1990年版；朱景文：《比较法导论》，中国检察出版社1992年版；［德］K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版；［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版；［美］格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版；沈宗灵、王晨光编：《比较法学的新动向—国际比较法学会议论文集》，北京大学出版社1993年版。部门法比较研究著述恕不一一。

至1992年，随着由嵘教授主编的《外国法制史》教材的出版，㊴由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版。撰稿人为由嵘、张学仁、杨联华、贺卫方、高鸿钧等。法系论成为组织外国法制史叙事的一种主要方式。在该书中，古代和中世纪部分独立成编；第三编内容为民法法系（大陆法系）的形成与发展，宪法行政法、民商法、劳动法和经济法、刑法的历史发展，法国、德国、日本主要诉讼法典的制定修改，民法法系的基本特点，以及对民法法系宪法、行政法、民法、刑法、诉讼程序、法院与律师制度所展开的整体性的讨论；第四编则为普通法法系形成与发展、主要渊源、特点，宪法、民商法、刑法、司法组织与诉讼程序；第五编为近现代伊斯兰法；第六编为苏联和东欧国家的法律制度，非常清晰明确地以法系论来组织外国法制史的叙事范式。尽管此后一些教材虽以古代法、中世纪法、英美法系、大陆法系四大块为基本编排体系，但英美法系、大陆法系部分仍只是以国别叙述英国、美国、法国、德国、日本等国法律史，欠缺对法系整体的描述。㊵林向荣主编：《外国法制史教程》，成都科技大学出版社1997年版；饶艾主编：《外国法制史》，西南交通大学出版社2006年版；曾尔恕主编：《外国法制史》，中国政法大学出版社2007年版；王云霞等：《外国法制史》，商务印书馆2014年版；徐爱国：《外国法制史》，北京交通大学出版社2014年版。王云霞教授的《外国法制史》是为数不多的例外，该书在英美法、大陆法部分分别专列一章通论英美法系形成特点和大陆法系沿革特点。不过，完全以社会发展阶段论来编排的体例已经不再见到。㊶1982年陈盛清主编的《外国法制史》各编已经放弃了奴隶制、封建制、自由资本主义、垄断资本主义、社会主义这样的用词，改用更为中性的古代、中世纪、近代和现代。此后，林榕年主编的《外国法制史新编》（群众出版社1994年版）以全书近四分之一的篇幅撰写了古代法、中世纪法、近代法、现代法综述，应该是外国法制史著述中最后一次将近代法与现代法完全区分开来。这也意味着自由资本主义与垄断资本主义的社会发展阶段论强行切割被主要国家近现代法律史的连续性叙事所彻底取代。

十余年后，以法系法律通史为主题的著述相继面世。大陆法系通史主要著述有叶秋华、王云霞主编《大陆法系研究》，㊷叶秋华、王云霞主编：《大陆法系研究》，中国人民大学出版社2008年版；何勤华等：《大陆法系与西方法治文明》，北京大学出版社2014年版；何勤华主编：《大陆法系》（上、下），商务印书馆2015年版。何勤华等撰《大陆法系与西方法治文明》，何勤华主编《大陆法系》；英美法系通史主要著述则有郑祝君《英美法史论》、钱弘道《英美法讲座》、彭勃《英美法概论：法律文化与法律传统》、李培峰《英美法要论》，以及汇集国内英美法研究一时之选撰写的《英美法原论》。㊸参见郑祝君：《英美法史论》，武汉出版社1998年版；钱弘道：《英美法讲座》，清华大学出版社2004年版；彭勃：《英美法概论：法律文化与法律传统》，北京大学出版社2011年版；李培峰：《英美法要论》，上海人民出版社2013年版；高鸿钧、程汉大主编：《英美法原论》（上、下），北京大学出版社2013年版。米健等撰写的《当今与未来世界法律体系》则在考察两大法系近代以来的变迁的基础上，尝试对当今世界法律体系格局作基本的分析，并由此对未来世界法律体系的格局作出判断。㊹米健等：《当今与未来世界法律体系》，法律出版社2010年版。

法系论因比较而生，法系论也因其比较的属性最终难以为外国法制史的叙事提供一个真正妥适的框架。㊺自何勤华主编《外国法制史》（法律出版社1997年版）出版以来，绝大多数外国法制史教材虽然在实际上依早期文明或国家，近现代部分依据英美法、大陆法代表性国家排列各章，但都不再明确注明古代法、中世纪法、近代法、现代法的四阶段编章名或古代法、中世纪法、英美法系、大陆法系的编章名。法律史的叙事必定是历时性的、纵向的，而比较的方法难以同时兼顾历时性的、纵向的比较与共时性的、横向的比较。㊻一个例子是高鸿钧、李红海主编的《新编外国法制史》（清华大学出版社2015年版），该书主编称宏观上借鉴了前述由嵘教授主编的《外国法制史》教材体例，采取“历史时间”加“法律区块”的划分方法，同时“微观上借鉴了百科全书的方式”，使得120余万字的浩大篇幅宏观层面过于宏观，而微观层面则有可能成为扩大的、学术加长版的百科全书词条。此外，法系论的比较属性有助于“辨异”，偏重于事实面向，而事实的解释则是法系论所无法提供的。法系论与前述法律文化论可以消解国家与法权通史的单一的、线性的历史规律，但自身难以提供替代性的理论解释框架。

（三）法律移植论

法律文化论既可能导向如五四运动一般的文化革命，也可能导向温和的同情之理解的多元主义，还有可能导向顽固的文化保守主义。文化革命未成，或者说未能经历死亡与再生，现代法律意识不彰，自然可以成为批判现代法治迟迟未能建立的深层原因，也使得技术层面的制度建立、完善、更新、施行缺乏动力。同情之理解可能是学术的沉淀，更多的也许还有本土生活的血脉纠缠。顽固的文化保守主义也许是狂热犹存的昨日信仰的余温。无论何种路径，在消解国家与法权通史的意识形态范式的同时，外国法制史本身也将重新陷入对其自身合法性证成的危机。改革开放赋予外国法制史的政治合法性㊼林榕年教授在1979年的《略谈法律的继承性》中特别提出，现在西方国家的一些经济立法，“如合同制、企业经营管理、岗位责任制、环境保护、资源保护，以及一些属于科技范围的度量衡、卫生、交通规则、商品检验等等，很有必要深入研究，根据需要接收过来，注入新的内容，为我所用”。需要给予学术的认证。

1986年3月，德国的诺尔教授应邀在中山大学作了“法律移植与1930年前中国对德国法的接受”的学术报告。㊽参见［德］K.W.诺尔：《法律移植与1930年前中国对德国法的接受》，李立强、李启欣译，载《比较法研究》1988年第2期。在报告的开篇，诺尔教授称，“法律和法律制度是人类观念形态，正如其他观念一样，不能够被禁锢在国界之内。它们被移植和传播，或者按照接受者的观点来说，它们被引进和接受”，“法律史学家认为，如果没有法律的移植，他的主题（法律史—译者）几乎是难以想象的”。㊾参见前引㊽ ，诺尔文。诺尔教授的报告，不仅仅以功能论的、实用主义的方式将近代以来中国继受西洋现代法律从意识形态和文化传统的争执中解脱出来，也多少修正了一些外国法制史研究中法律文化论、法系论带来的辨异倾向，转而回归20世纪上半叶的求同倾向。㊿不得不说，现代化的诉求本身含有的现代的同一性认定，在20世纪80年代的社会政治学术氛围中，具有强大的影响力。对外国法制史来说，诺尔的报告意义更大，法律移植论如其所论的在世界法制史上的普遍存在，可以成为外国法制史叙事的理论支撑和组织框架，更重要的是，法律移植论可以有力地证成外国法制史研究的合法性。与此同时，诺尔教授在报告的最后提示，“吸收外国法必然涉及吸收国如何才能维护其自身特性的问题”，但是传统法与外来法的相互渗透等因素也可以实现“吸收国的民族特性不会受到损害”，从而也为法律文化论保留了空间。

随后，贺卫方教授连续翻译刊发了阿兰·沃森的《法律移植论》、奥·凯恩-弗伦德的《比较法与法律移植》，［英］阿兰·沃森：《法律移植论》，贺卫方译，载《比较法研究》1989年第1期；［英］奥·凯恩-弗伦德：《比较法与法律移植》，贺卫方译，载《比较法研究》1990年第3期（文末注明该文系1985年译第一稿）。并在其主持的《比较法研究》杂志1989年第3、4期合刊中发起法律移植的讨论，提出“在对古今中外法律移植经验和教训进行实证研究的基础之上”，“结合中国的实际条件，站在历史的高度，用世界的眼光，通过对法律移植这一问题的研究，寻究中国法制史现代化的路径”。《法律移植种种》，载《比较法研究》1989年第3、4期合刊。这一篇编后小记可以视为对同期刊发的安·塞德曼、罗伯特·B.塞德曼《评深圳移植香港法律建议》（赵庆培译）以及《中外法学》1989年第5期刊发的罗伯特·B. 塞德曼《评阿兰·沃森的〈法律移植：比较法的方法〉》（王晨光译）两篇文章的一种回应。上述两篇文章对法律移植基本持否定的态度。法律移植成为此后二十余年外国法制史研究主要学者经久不衰的核心主题。代表性论著有高鸿钧：《英国法的域外移植—兼论普通法系形成和发展的特点》，载《比较法研究》1990年第3期；徐忠明：《从比较法律文化看法律移植》，载《学术研究》1995年第6期；何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年第5期；何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版（该书是2000年4月召开的全国外国法制史研究会第13届年会论文集，该届年会主题即“法的移植与法的本土化”）；何勤华：《法的移植与法的本土化》，载《中国法学》2002年第3期；何勤华：《关于法律移植语境中几个概念的分析》，载《法治论丛》2002年第5期；高鸿钧：《法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向》，载《中国社会科学》2007年第4期；何勤华等著：《法律移植论》，北京大学出版社2008年版；马剑银：《法律移植的困境—现代性、全球化与中国语境》，载《政法论坛》2008年第2期；高鸿钧：《文化与法律移植：理论之争与范式重构》，载《环球法律评论》2008年第5期；高鸿钧：《法律文化与法律移植：中西古今之间》，载《比较法研究》2008年第5期；何勤华：《法的国际化与本土化：以中国近代移植外国法实践为中心的思考》，载《中国法学》2011年第4期；等等。这一核心理论主题也同时在法理学界引发了持续的讨论，代表性论著如吴玉章：《对法律移植问题的初步思考》，载《比较法研究》1991年第2期；王晨光：《不同国家法律间的相互借鉴与吸收—比较法研究中的一项重要课题》，载《中国法学》1992年第4期；沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，载《外国法译评》1995年第1期；张文显：《继承·移植·改革：法律发展的必由之路》，载《社会科学战线》1995年第2期；刘星：《重新理解法律移植—从“历史”到“当下”》，载《中国社会科学》2004年第5期；强世功：《迈向立法者的法理学—法律移植背景下对当代法理学的反思》，载《中国社会科学》2005年第1期；苏力：《这里没有不动产—法律移植问题的理论梳理》，载《法律适用》2005年第8期；黄金兰：《法律移植研究：法律文化的视角》，山东人民出版社2010年版；等等。

法律移植论对外国法制史研究的意义，何勤华教授在十余年后的《法的移植与法的本土化》中给出了平实而坚定的主张，他强调，“法律移植是法律发展、法律进化过程中的良性的进步运动”，“拒绝法律移植，实际上就是拒绝法律的进步”，“法律移植是世界法律发展的一个基本历史现象”；“法律移植之所以是必须的，说到底，是因为它是法律后进之国家的法律发展、进步的捷径之一。假如没有自清末以来一个世纪对外国法的移植，法制落后的中国怎么能够在短短的一百多年时间内就初步建成与世界基本接轨的现代法律体系呢？”“法律移植与中国法的国际趋同化进程始终相伴”。何勤华：《法的移植与法的本土化》，载《中国法学》2002年第3期。在该文最后，何勤华教授强调了四个方面“必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系”的内容，包括有利于培育、发展和完善市场经济体制改革的法律法规，有利于进行政治体制改革的法律规范，有利于发展社会生产力、完善社会主义生产关系、提高人民的物质生活水平、促进科技和教育水平、提高社会的精神文明和文化素养的各个部门法律，有利于我们解放思想、开拓奋进的法律观念和法律精神。前引 ，何勤华文。

法律移植论因其功能论的、实用主义的特性，在改革开放时代为外国法制史研究提供了摆脱意识形态与文化论纠缠的合法性基础，也为外国法制史从文化与法系论“辨异”中重建新的统一的、整全的叙事模式提供了一种可能。由此带来的问题则是外国法制史研究的进一步碎片化和平面化。碎片化意味着外国法制史教材篇幅越来越长，越来越偏重部门法的具体制度，使得外国法制史的整全性的研究更为困难；平面化则意味着在时间上对当代制度的过度偏重，一些外国法制史教材几乎就成了当代主要国家法制概览。平面化也使得全球化理论在过去十余年成为外国法制史研究中新的流行模式。严格来说，法律全球化的流行要晚于经济全球化，外国法制史研究中的法律全球化话语也不如法理学与部门法研究兴盛。考虑到法律全球化论欠缺外国法制史研究中必须直面的历史时间维度，故本文不做展开，仅简要列举相关文献，如公丕祥：《全球化与中国法制现代化》，载《法学研究》2000年第6期；朱景文：《法律全球化：法理基础和社会内容》，载公丕祥主编：《法制现代化研究》（第6卷），南京师范大学出版社2000年版，第341-358页；朱景文：《欧盟法对法律全球化的意义》，载《法学》2001年第12期；朱虹：《面对法律全球化的伊斯兰法形态》，载《人权》2003年第4期；张爱球：《论近代全球化浪潮中的法律发展》，载《政法论坛》2003年第2期；严存生：《自然法、万民法、世界法—西方法律全球化观念的历史渊源探寻》，载《现代法学》2003年第3期；夏新华、甘正气：《法律全球化背景下非洲法的发展趋向》，载《华东政法学院学报》2005年第5期；黄文艺：《全球化与世界法律发展》，载《学习与探索》2006年第1期；徐永康：《全球化与多样性：法律文化发展的趋向》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第6期；高鸿钧：《法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向》，载《中国社会科学》2007年第4期；马剑银：《法律移植的困境—现代性、全球化与中国语境》，载《政法论坛》2008年第2期；高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，载《中国法学》2011年第1期；鲁楠：《法律全球化视野下的法治运动》，载《文化纵横》2011年第3期；高鸿钧主编：《清华法治论衡：法律全球化与全球法律化》（第14辑），清华大学出版社2011年版；高鸿钧：《法律全球化的理论与实践：挑战与机会》，载《求是学刊》2014年第3期；高鸿钧、鲁楠、余盛峰：《法律全球化：中国与世界》，清华大学出版社2014年版；高鸿钧主编：《清华法治论衡：全球化时代的中国与WTO（上）》（第20辑），清华大学出版社2014年版；高鸿钧主编：《清华法治论衡：全球化时代的中国与WTO（下）》（第21辑），清华大学出版社2015年版；鲁楠：《全球化视野下的法律与发展》，法律出版社2016年版；等等。此外，值得关注的是许小亮教授的关于法律世界主义的系列文章。与法律全球化论不同，许小亮的研究试图添入历史纵深以及公共理性的政治哲学基础，相关文章包括许小亮：《世界主义法的解放与规制》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡：全球化时代的自由与秩序》（第15辑），清华大学出版社2012年版，第34-59页；许小亮：《维柯论国家理性与万民法》，载《华东政法大学学报》2013年第1期；许小亮：《从万国法到现代国际法—基于国家理性视角的观念史研究》，载《环球法律评论》2013年第2期；许小亮：《法律世界主义》，载《清华法学》2014年第1期；许小亮：《从欧洲普通法到共同法—中世纪法律史的另一种叙事》，载《法学》2014年第5期；许小亮：《从国家理性到公共理性—康德政治哲学的革命》，载《学术月刊》2015年第3期；许小亮：《世界主义视野下的法典编纂》，载《法学》2017年第8期；等等。

（四）中层理论

法律移植论的盛行使得外国法制史知识体系进一步的碎片化，这样的状况很难让学习和研究者满意，毕竟一门学科是有义务将自身变成最终只能依赖笔画或者音序排序的百科全书的。一旦知识体碎裂了，那么作为整体的知识体的意义也就不存在。在历史规律论已经不再拥有其宣称的真理性，在重建覆盖全部的外国法制史领域的单一理论的野心因法律文化论、法系论、法律多元主义的祛魅不再能够鼓舞人心时，在有限领域（时段、地域或法律部门）构建富有解释力的中层理论是合适的。大约在2000年后，一批研究者尤其是年轻一辈的研究者开始尝试构建一些中层理论。

考虑到中层理论因其解释领域的有限性难以获得广泛的认同，在此予以讨论也容易有争议，因此，以笔者本人的研究作为一个靶子来说明，是可以接受的处理方案。

在《立法主权与近代国家的建构—以近代早期法国法律史为中心》一书中，笔者主张，在近代语境中，“国家”是由主权者垄断所有合法暴力，并借助于理性官僚制度，通过成文化的普遍规则治理社会的政治体。在这一意义上，作为由垄断立法权的主权者制定的法律─体系化的普遍规则─与近代国家相互依存，并赋予了近代国家充分且适宜的治理工具；同样，正是借助于近代国家对所有合法暴力的垄断，这一体系化的普遍规则体系的推行才成为可能。实证法、主权、官僚治理构成了三位一体的近代国家。而这一对近代法律的理解只能置于近代国家的背景下才有可能，对其源流的追索也就不可避免地与对近代国家建构的理解交织在一起。笔者通过以近代早期法国法律史为中心的追溯，主张中世纪晚期的欧陆领域国家到近代早期欧陆国家的转变中，最深刻的变化在于治理方式的变化，即从中世纪中后期的司法主权国家向近代早期的立法主权国家的转变过程，突出了立法权作为主权的核心和本质这一观念的成长，这一观念通过主权者的法典编纂事业以及官僚体系的成长形成了近代国家治理的基本框架和形态，从而试图为马克斯·韦伯意义上的近代欧陆国家法制型统治的常规治理模式的形成提供一个解释框架。陈颐：《立法主权与近代国家的建构—以近代早期法国法律史为中心》，法律出版社2008年版。如前所述，这个框架只是一个中层理论，只是将解释的范围局限于中世纪中后期至近代早期的欧陆国家（书中描述的对象则是14—17世纪的法国），并不试图去触及之前和之后的历史，也不试图触及海峡对岸的英格兰。英格兰的情况，参见于明：《司法治国—英国法庭的政治史（1154—1701）》，法律出版社2015年版。这一尝试的目的在于力图重新赋予外国法制史应有的理论诉求，毕竟如果仅仅依赖于时间的顺序去连缀史实未免有负于职业身份。当然，这一解释框架是否经得起考验，作者自然无权表态。作者相信，只有足够多的中层理论的出现以及相互竞争，才有可能逐渐形成真正意义上的有解释力的学科体系。

三、成 就

改革开放的四十年，是中国社会整体进步的四十年，是中国法治进步的四十年，也是法学各个领域取得长足进步的四十年。就外国法制史学来说，这四十年是外国法制史学从无到有、茁壮成长的四十年。何勤华教授最近已经全面总结了改革开放四十年外国法制史学的成就，作了详尽的表列式的说明，改革开放四十年外国法制史学的成就，何勤华教授等已经作了非常详尽的表列式的总结，参见前引① ，何勤华、王静文。本文不再重复罗列，仅简要叙述三个方面的观感。

（一）史料

外国法制史的研究当然需要以史料的整理作为基础和前提。改革开放四十年外国法制史的研究，史料整理领域也是用力最勤、成就最大的领域。

改革开放之初，大规模的史料性工作主要有上海社会科学院法学研究所从英、美、法、德、苏、日等国百科全书的法学条目中选译编成的“国外法学知识译丛”、由知识出版社分别于1981年出版《法学总论》《各国法律概况》《民法》《刑法》《诉讼法》《法学流派与法学家》《国际公法》《司法制度和律师制度》，1982年出版《宪法》《经济法》《国际私法》《刑事侦查与司法鉴定》各册。稍晚些时候该所根据《国际比较法百科全书（第1卷）各国法律制度概况》编译出版的《各国宪政制度和民商法要览》，由法律出版社分别于1986年出版了欧洲分册、美洲大洋洲分册、非洲分册，1987年出版了亚洲分册。以及《中国大百科全书·法学卷》的出版、《牛津法律大辞典》的翻译印行，为外国法制史的学习研究提供了基础性的知识。《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，其中外国法部分由沈宗灵、余叔通主持，收入不同国家、时期的法律综述27条，外国法制史上重要法典法规条目37条。［英］戴维·M. 沃克：《牛津法律大辞典》，李胜平等译，光明日报出版社1988年版。2000年前后开始，何勤华教授几乎以一己之力组织了三项重大工程，全面更新了外国法制史研究的基础史料，使外国法制史研究有了一个全新的、宏富的研究基础，其贡献无论如何评价都不为过。这三项重大工程分别是1998—2010年陆续出版的“各国法律发达史系列”12册、分别是何勤华主编：《美国法律发达史》，上海人民出版社1998年版；何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版；何勤华等：《日本法律发达史》，上海人民出版社1999年版；何勤华主编：《德国法律发达史》，法律出版社2000年版；张寿民：《俄罗斯法律发达史》，法律出版社2000年版；何勤华主编：《法国法律发达史》，法律出版社2001年版；何勤华、李秀清主编：《东南亚七国法律发达史》，法律出版社2002年版；王立民主编：《加拿大法律发达史》，法律出版社2004年版；何勤华主编：《澳大利亚法律发达史》，法律出版社2004年版；何勤华、洪永红主编：《非洲法律发达史》，法律出版社2006年版；何勤华、李秀清主编：《意大利法律发达史》，法律出版社2006年版；何勤华、冷霞主编：《拉丁美洲法律发达史》 ，法律出版社2010年版。 分别是何勤华、张海斌主编：《西方宪法史》，北京大学出版社2006年版；何勤华、夏菲主编：《西方刑法史》，北京大学出版社2006年版；魏琼：《西方经济法发达史》，北京大学出版社2006年版；何勤华、魏琼主编：《西方民法史》，北京大学出版社2006年版；何勤华、魏琼主编：《西方商法史》，北京大学出版社2007年版。2005—2007年陆续出版的“西方部门法史系列”以及2014年开始陆续出版的“法律文明史系列”。该系列包括第1卷《法律文明的起源》、第2卷《古代近东法》、第3卷《古代远东法》（商务印书馆2015年版），第4卷《古代西方法》、第5卷《宗教法》（商务印书馆2017年版），第6卷《中世纪欧洲世俗法》（商务印书馆2014年版），第7卷《中华法系》、第8卷《英美法系》、第9卷《大陆法系》（商务印书馆2015年版），第10卷《苏联法》、第11卷《中国近代法》、第12卷《近代亚非拉地区法》（商务印书馆2017年版），第13卷《现代公法的变革》（商务印书馆2017年版），以及第14卷《现代私法的变革》、第15卷《社会法》、第16卷《法的国际化与本土化》（商务印书馆2018年版）。好的外国法制史著述，首先是好的史料整理，随着文献获取渠道的极大丰富，语言能力的大幅提高，过去近二十年出版了一批高质量的用心之作，如李秀清：《日耳曼法研究》，商务印书馆2005年版；余辉：《英国信托法：起源、发展及其影响》，清华大学出版社2007年版；魏琼：《民法的起源—对古代西亚地区民事规范的解读》，商务印书馆2008年版；高仰光：《〈萨克森明镜〉研究》，北京大学出版社2008年版；冷霞：《英国早期衡平法概论—以大法官法院为中心》，商务印书馆2010年版；屈文生：《普通法令状制度研究》，商务印书馆2011年版；王小波：《〈罗得海商法〉研究》，中国政法大学出版社2011年版；等等。利用国外档案文献的研究著述也已出现。如杨松涛对18世纪英国治安法官的讨论，参见杨松涛：《十八世纪英国治安法官司法实践》，载《历史研究》2013年第4期。

（二）史论

好的史料整理和研究著作总是容易导向一些重要的理论问题或理论框架，而好的问题意识和理论背景可以赋予史料新的生命和意义。大部分优秀的外国法制史著述都已经能够很好地做到传统所说的“有史有论，史论结合”，不过试图证成或证伪一些重大理论，尝试提出一些理论框架的著述还有待进一步丰富。例如，英国法制史研究领域中对“普通法心智”的相关讨论。参见李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第111-241页；李红海：《普通法的历史解读—

（三）史观

好的外国法制史研究著述也总会触及方法论的反思以及历史观的问题。观察本国的研究方式，反思中国立场的研究，是外国法制史研究确立中国自主性必经的历程。当然，中国语境中的外国法制史研究从一开始就当然地有中国立场和自主性在内，只是未经充分表达，过去些年，开始有了一些明确的意识。李红海：《普通法研究在中国：问题与思路》，载《清华法学》2007年第4期；高仰光：《纳粹统治时期德国法律史学的源流、变迁与影响—以价值与方法的“连续性”为视角》，载《比较法研究》2017年第2期。而以外国法制史为基础，反观中国法，则是这一中国自主性的史观最好的表达之一。李秀清教授近年对《中国丛报》《中国评论》《印中搜闻》的研究颇具代表性。参见李秀清：《中法西绎—〈中国丛报〉与十九世纪西方人的中国法律观》，上海三联书店2015年版；李秀清：《〈中国评论〉与十九世纪末西方人眼中的中国司法》，载《中外法学》2017年第1期；李秀清：《〈中国评论〉中的中国法律及其研究价值》，载《比较法研究》2017年第2期；李秀清：《〈印中搜闻〉与19世纪早期西方人的中国法律观》，载《法学研究》2017年第4期；等等。“在中国理解世界”是中国的外国法制史研究者命定的立场，而“从世界观照中国”则是中国的外国法制史研究者最有可能作出的独特贡献。

最后，诚如何勤华教授对改革开放以来外国法制史研究的总结性反思所言，“海纳百川，有容乃大”，四十年来，外国法制史研究从未故步自封，始终坚持开放、多元、宽容的立场，此处所谓开放、多元和宽容，同时在两种意义上使用：一是外国法制史的研究一方面需要坚定理性与文明，另一方面也需要尊重法律文明的多元与多样性；一是外国法制史研究领域始终是开放的领域，在外国法制史研究领域中，世界史学者以及法理学、中国法制史学、法律思想史、各部门法的学者同样为外国法制史研究作出了巨大贡献，比如罗马法的研究最出色的一批研究成果主要出自具有深厚的民法背景的学者之手，如徐国栋教授、薛军教授等。这是外国法制史作为相对弱势的学科能够取得一定成就的基本原因所在。当然，亦如何勤华教授指出的，外国法制史研究“有些观念需要进一步解放，有些禁忌需要进一步打破”，“外国法制史研究的充分展开，也必将为中国的法治建设事业带来良善的治国经验、丰厚的历史遗产”。前引① ，何勤华、王静文。