刑事诉讼中亲属拒证权研究——国外亲属拒证权对我国的启示

(江苏大学法学院 江苏 镇江 212000)

我国古代法律曾规定过“亲亲得相首匿”的司法制度来协调“法”与“人情”之间的关系。在西方，孟德斯鸠也曾说过“妻子怎能告发他的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？”①思考“人性”和“风纪”之间的协调。在刑事诉讼的领域的证据制度中，对于这种情形的讨论在于是否给予特定证人拒证权，这个问题在中西方学界都引起了广泛讨论，最终西方以法律形式确立这项权利，而我国对于这项权利无论是刑事诉讼法还是刑法中都回避了这个问题。

一、概述

亲属拒证权是近亲属在具备证人资格的情况下，依法可以对其所知的案件相关事实不予陈述、拒绝调查询问和不出示相关证据的权利，以保护特定身份关系。目前我国的刑诉法第60条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”②，这意味着无论何种职业、何种原因、与被告何种关系在理论上都有作证的义务。虽然证人证言是查明案件事实真相的重要证据，但不考虑实际状况，不对证人的范围与类别进行明确区分，会对证人判决后的生活产生不利影响。在最近几年关于近亲属证人存在较大的争议，其出庭对于被告作出不利的证言往往会遭到社会、家庭的指责，饱受压力。在这种情况下国家推出了新的刑诉法188条的相关亲属可免于出庭。第188条第1款规定:“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”③其但书条款所规定的“亲属免予强制出庭作证”，是证据制度领域的一次重要变革。但是免于强制出庭作证并不等同于拒证权。

二、国外亲属拒证权的探析

(一)美国亲属拒证权相关规定

在美国，亲属拒证权事实上是分为婚姻关系的证言特权与父母子女之间的拒证特权。但由于父母与子女之间的拒证特权在美国只存在于几个州的法律中，并不典型，所以在这里主要探析美国的配偶证言特权与婚内交流特权。配偶证言特权指夫妻中一方有权拒绝提供不利于对方的证言。配偶证言存在的意义是在于维护婚姻与家庭关系的和谐。但是如果是夫妻共同犯罪，该特权很可能会沦为相互包庇的工具。而婚内交流特权是指“允许证人拒绝或者阻止其配偶披露其夫妻间的秘密交流内容”。④该权利的主体是夫妻双方，包括前配偶，原因在于秘密交流是具有隐私性质的，其权利的保护期限是永久的，即使双方之间不存在婚姻关系后，任何一方都有义务保守对于对方不利的通过秘密交流获得的信息，任一方也可以凭借婚内交流特权阻止其配偶透露不利于己方的秘密交流信息。该权利保护的对象是夫妻之间任何在婚姻存续期间内发生的秘密交流信息。该权利的内容是夫妻双方都有拒绝作证的权利和阻止其配偶作证的权利。在一定程度上保护夫妻夫妻生活中的秘密，维护家庭和谐。

(二)大陆法系

与英美法系的亲属拒证权相比，大陆法系规定的亲属拒证权的范围更加广，不仅存在于在配偶之间，甚至还延伸至家庭的其他成员上。大陆法系更加强调家庭和谐，把拒证权作为保护家庭和谐的制度设置。德国学者认为，亲属拒证权的主要根据在于维持家庭的和谐及被告人以后与亲属共同生活的可能性。

三、我国《刑事诉讼法》相关的立法现状及不足

(一)我国《刑事诉讼法》有关规定

无论是刑事诉讼法还是刑法中，我国对于亲属拒证权都回避了这个问题。仅在刑诉法中规定了相关的法条：我国《刑事诉讼法》第60条规定了知情者都有作证义务的证人范围。以及第188条第1款规定部分近亲属免于强制出庭作证，严格来讲，我国法律并没有规定近亲属拒证权。

(二)我国《刑事诉讼法》有关规定中存在的不足

1.不符合人伦亲情

在我国亲属证人与普通证人一样具有如实作证的义务和配合公检法取证的义务。但这种规定并不符合人伦亲情，亲属证人与被告之间具有较大的利害关系，多数亲属证人较为抗拒作出不利于被告的证人证言，但是又被要求履行其法定的作证义务或者配合有关部门取证义务这也是导致目前我国证人出庭作证率较低的原因之一。

2.违背公序良俗

结合我国刑诉法第60条规定以及刑法所规定的窝藏包庇罪，具备证人资格的任何人包括亲属都有出庭作证的义务。正义和秩序是人类社会普遍追求的价值，但是上述法条规定过分强调正义的价值，而忽略了秩序价值。需要亲属作证证明其有罪，这是某种意义上的“骨肉相残”，违背人性、也违背了社会的公序良俗。

3.侵犯被告人对质权

按照我国刑诉法第188条第1款规定被告人配偶、父母、子女可以在审判阶段拒绝被强制出庭权，但是不免除他们陈述案件事实的义务。亲属证人出庭不代表会破坏人伦亲情，会破坏人伦亲情的仅是近亲属作出的那些不利于被告人的案情陈述。由此该项规定有侵犯被告人对质权的风险。对质权即被告人有可以与不利己的证人当庭对质的权利。对被告人不利的亲属证言若以书面证言的方式呈现，亲属拒绝出庭作证，将导致被告人很难拥有与亲属证人展开有效质证的机会。

四、国外亲属拒证权对我国的启示

关于亲属拒证权的构建，如果完全引用大陆法系国家的制度，则显得过于广泛，而完全引用英美法系国家的制度，则又显得过于狭窄。综合外国的立法情况和我国的实际情况，应该具体分析。

(一)在《刑事诉讼法》的总则中明文规定亲属拒证权

我国刑诉法188条的规定实质上是拒绝出庭权。规定实质意义上的亲属拒证权而非拒绝出庭权，将亲属拒证权规定在《刑事诉讼法》的总则中。本质上亲属拒证权是赋予知晓案情的亲属拒绝陈述其所知案件事实的权利，实现对人伦亲情的保护。若缺乏这种保护，维系社会秩序的人伦亲情就存在被破坏的风险。这种风险不仅存在于审判阶段，也存在于侦查、起诉阶段。目前我国刑诉法中仅在第一审程序中将亲属作为证人强制出庭的例外情形，笔者认为有进行修改的必要。

(二)扩大权利主体的范围

我国刑诉法第188条规定免于强制出庭作证的亲属为配偶、父母、子女。将其作为亲属拒证权的权利主体范围过于狭窄，比如若同胞兄弟姐妹对被告人作出不利的证人证言，可能会导致手足相残，不利于家庭关系的维护。因此，有必要将同胞兄弟姐妹纳入亲属拒证权主体范围。另外，从现代中国家庭的家庭结构来看，家庭血亲分离居住的情况较多，这促进了姻亲来往增加，事实上姻亲关系对于维护家庭稳定的意义不亚于血亲关系，因此，笔者认为将姻亲纳入亲属拒证权的权利主体范围是有必要的。对于权利主体的范围结合中国实际情况并参照日本亲属拒证权的主体范围，笔者认为应将权利主体范围扩大为配偶、父母、子女、兄弟姐妹和姻亲。

(三)确定适用亲属拒证权的例外

亲属拒证权不可能在任何情况下都可以适用，在一些特别的情形下，该权利会失去其权利设置的目的：保障家庭的和谐与价值的衡量。这时应当排除近亲属拒证权的适用，而保护其他更大的价值利益，有三类案件应该排除适用亲属拒证权：

1.危及国家安全、社会公共安全的犯罪

该类犯罪会使人们产生极大的不安全感，社会秩序遭到更加严重的破坏，相较于被告人和亲属证人的权利保护，国家和社会不特定多数人的安全处于受侵害的风险之中更加急迫，出于多数人的利益考虑，应当优先保护国家安全、社会公共安全。

2.亲属间的伤害、虐待等危害人伦精神的犯罪

亲属拒证权的设立目的在于是维护人伦亲情，维护社会公共秩序。亲属间的伤害、虐待等危害人伦精神的犯罪严重伤害了亲属之间的感情，在这样的情况下亲属间拒证权设立的基础便不再存在，这部分可以参照英国的配偶证言特权的例外规定，将其排除在权利范围之外。

3.共同犯罪

，共同犯罪是特殊类型的犯罪，其犯罪嫌疑人之间往往有较大的联系。亲属只能对与其有亲属关系的被告行使亲属拒证权，但是对于共同犯罪其他被告履行作证义务时，由于共同犯罪人之间的联系性，该亲属所作证言很可能会牵扯到与其有亲属关系的被告。由于共同犯罪具有较大的危害性且考虑到美国亲属拒证权设立中面临的负面情形，这里应该强调亲属证人作证可能会使共犯一方受到追诉，那就应当排除适用亲属拒证权。

(四)完善亲属拒证权的程序保障

没有合理的程序则没有权利。完善亲属拒证权的程序保障对于我国亲属拒证权的制度构建具有重要意义。笔者认为相关程序的完善主要在于：告知程序、启动及审核程序、放弃程序和救济程序四个方面：

1.对于告知程序的完善

权利被知晓才有可能行使，因此立法机关应立法赋予有关机关在询问亲属证人时告知其享有拒证权的义务。法律需要明确告知的具体时间及事项，同时明确规定不告知的法律后果。

2.对于启动及审核程序的完善

程序的启动从权利主体的提出开始，被告人亲属可以在法定时间，提交相应材料向相关司法机关提出申请，没有在规定的期限内提出申请则默认其自动放弃享有的亲属拒证权，仍需履行相应证人义务。并对亲属之间关系的证明严格审查，不能提供合格的关系证明材料，不能行使亲属拒证权。

3.对于放弃程序的完善

权利是可以放弃的，同样，近亲属拒证权也是可以放弃的。近亲属可以在任何阶段放弃其享有的拒证权。放弃拒证权意味着近亲属在审判需要的时候有义务出庭作证。另外，如果近亲属证人在被明确告知其享有拒证权时，仍出庭作证或提供其他证据，就视为放弃行使拒证权。

4.对于救济程序的完善

权利被侵犯时必须得到救济，否则权利是不完整的。司法机关没有履行告知程序，在近亲属证人不知道该权利的情况下而出庭作证。这里涉及到两个问题，首先是在没有履行告知情况下应当如何救济。相比照德国规定中国家机关违反告知义务不能作为证据证明其有罪，我国应当考虑救济的方式为申请复议一次。其次，在近亲属证人没被告知而没申请近亲属拒证权的情况下，实施了作证行为，其证人证言等相关证据应当如何处理。因为近亲属拒证权是实体权利，也是一项涉及到程序性的规范。在既侵害实体权性利又侵害程序合法性，其近亲属证人证言和相关证据要被排除。

【注释】

①[法]孟德斯鸠著，张雁深译，论法的精神，商务印书馆，1963年版，第176页．

②《中华人民共和国刑事诉讼法》第60条

③《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条第1款

④吴丹红：《特免权制度研宄》，北京大学出版社2008年版，第185页。