公证参与法院司法辅助事务制度研究——以多元化解纷机制为背景

(湖南大学法学院 湖南 长沙 410082)

我国《公证法》将公证作为一种特殊的证明活动，导致公证预防纠纷、减少诉讼的价值并未充分实现，公证参与多元化纠纷解决机制改革的动力和规范上也难免会受到质疑。司法实务中，公证参与多元化解纠纷机制目前集中表现在公证参与法院司法辅助事务，当公证与法院工作相对接，公证与法院之间职能发挥的磨合和处理便是首要问题，关键点在于把握好两者的关系以及各自的功能优势，才能最大化地实现司法资源有效配置。

一、公证参与司法辅助事务之职能价值

(一)为行为创设稳定的信用保障

《民事诉讼法》第六十七条规定除非有相反证据足以推翻公证证明，否则公证证明应当作为人民法院认定事实的依据，使得公证工作被法律赋予了特定的甚至是预定的公信力，即强势证据效力。社会的变革与发展，从熟人社会变成陌生人社会，对成本与效率的需求无形之中地提高了社会风险。公证制度介入市场经济活动，能让社会公众提前预知和规避社会风险，能有力地维护社会主义市场经济秩序的稳定及经济主体之间的交易安全。同时，公证的独立性、中立性、权威性特点也为公证参与司法辅助事务奠定了根基，有助于进一步提高司法的公信力。

(二)有效降低司法救济成本

司法效率和司法公正都是司法工作者追求的目标，但司法效率和司法公正不可避免存在着对立、紧张的一面。诉讼作为解决纠纷的最后一道防线自有其缘由，当事人就社会纠纷诉诸于诉讼专门性机制系统，冗长、繁琐的司法过程之外必然还充斥着艰深、复杂的制度规则。这使得当事人不得不依靠专家系统来解决，其直接参与解决纠纷的意愿无法避免地将被抑制，需支付给专家代为解决的费用的同时，伴随而来的还有纠纷结果的不确定性。法院受理案件后，从审理阶段到申请强制执行阶段，快则两至三个月，慢至一年甚至更久才能将纠纷彻底解决。相比于周期较长的诉讼程序，公证介入纠纷解决更为快捷便民。“公证不但是证明活动，还是非讼程序，公证人完全可处理法院部分传统的非诉讼问题。”公证的核心效力是执行力和证明力，我国《公证法》第三十七条、《民事诉讼法》第二百三十八条规定了赋予强制执行效力的债权文书(合同)公证，简称“赋强公证”，赋强公证具有高效率、低成本的特点，集中体现了公证解决纠纷的职能。当事人向公证机构申请对债权合同或补充协议进行公证，债务人一旦违约，债权人不需经过诉讼程序，凭借公证处申请的公证书以及执行证书，便可直接去法院申请强制执行，从而快捷便利化解矛盾纠纷。而且公证不是富人所享有的“专利”，是能让所有普世大众享受到的专业的法律服务。公证作为事前预防纠纷的机制，尽管当事人申请公证时需缴纳公证费，但公证费的低廉较之于日后维权过程中所应付出的诉讼成本仍然是极大地降低了救济成本。另外，公证证据保全可以随时随地进行，被保全的对象并不仅局限于证据本身，还包括对采集、保全的行为过程等，为当事人产生纠纷时需及时收集证据提供了极大的便利。所收集的证据具有威慑力，证据的存在也能给另一方产生心理约束力。而且证据不仅可以在诉讼中使用，还可在调解、仲裁中使用，使纠纷还未上升到必须诉诸于司法救济最后一道防线之诉讼程序便已被化解。

(三)符合多元化纠纷解决机制发展的趋势

纠纷解决机制直视诉讼重负的困境疏减诉源的同时，解决纠纷的方式也呈多元化发展。公证作为一种预防纠纷的制度设计对于纠纷存在的排斥并不影响公证文书的证据作用的发挥，使之成为纠纷解决的一个有效工具，而且也不影响在各方当事人自愿的前提下，通过法定程序进行相应的公证调解及公证赋予强制执行，使一些并不复杂或者可以弥合的社会关系通过柔和亲民的手段得以调整。从以上分析可知公证制度就其功能而言，公证不仅可以预防纠纷、减少诉讼，而且可以直接作为一种纠纷解决的辅助性手段。从这个意义上来讲，公证以多元化纠纷解决机制补充司法的中心地位，必不可少。

二、公证参与司法辅助事务制度审视与考量

2017年6月29日，最高人民法院、司法部发布的《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》(司发通[2017]68号)”，北京、内蒙古、黑龙江、上海、江苏等12省(区、市)[1]开展公证参与司法辅助事务试点，试点期限至今已逾一年，各试点地区也是“各显神通”，福建、上海、安徽、江苏、黑龙江、四川、广东七个试点地区据此就公证参与司法辅助事务，以“意见”、“通知”、“实施方案”的形式出台了相关规范性文件。其他部分试点地区尚未出台相关规范性文件，但也就诉讼与公证对接的事务签署了合作协议，展开了相关的合作。大部分试点地区工作模式强调公证全面参与、深度参与司法辅助事务。此种改革理念下，“公证参与”必然迎来新的高潮。但改革的道路从来都不会是一片坦途，前进的道路总是布满荆棘，公证参与法院司法辅助事务制度存在以下问题：

一是现行有关公证参与法院司法辅助事务制度仅存在于司法政策性文件或规范性文件中，尚未上升为法律法规。作为构建多元化解纠纷机制重要组成部分——公证参与法院司法辅助事务制度在上述文件中有些具体的规定，但总体来说，大部分内容过于原则，规定的较为粗糙，主要是就公证机构在法院调解、取证、送达、保全、执行等环节提供公证法律服务进行了原则性规定，而关于具体的细节性操作均未加详细说明，一般只能根据现有的原则性规定创造性的开展司法辅助事务。

二是现有制度文件中均使用“接受委托”、“协助”等词语来表示“参与”，而委托中存在隐名代理和显名代理，也即公证机构工作人员是以公证员身份还是以法院工作人员身份完成相应的司法辅助事务？实务当中争议较大。法官群体对“公证参与司法辅助事务”提出质疑，他们希望工作减负，希望法院多招募人手并在其指挥下，协同完成海量办案任务。从公证机构接受法院委托或委派参与司法辅助事务规定及全国已有的公证以申请模式、委托模式、协同模式、进驻模式等四种模式参与司法辅助事务来看，公证参与司法辅助事务被认为是一种法律服务的提供，即劳务参与。某法院系统曾评价公证机构参与司法辅助事务的各工作环节，应由人民法官为主导，提出具体适用的程序规范，公证机构按人民法院的要求协助工作。如此一来，公证参与法院司法辅助事务的独立性难以确保，公证人员极有可能变相成为“法院的工作人员”，这与公证参与法院司法辅助事务的初衷背道而驰。

三是从现有关公证参与司法辅助事务的制度文献中，没有哪一条具体规定明确了参与的范围，但从全国各地公证机构与法院对接实务的开展情况来看，将公证辅助诉讼的范围仅局限于民事程序领域，刑事、行政程序领域尚未涉及。殊不知今年来的行政诉讼案件、刑事诉讼案件呈爆炸式增长，“案多人少”的矛盾更加突出，也需要公证等专业机构参与司法辅助事务，让法官能够将更多精力投入到审判主业上，专注审判权的行使，切实提高审判质量，提升司法效率。

三、公证参与司法辅助事务之路径思考

公证参与法院司法辅助事务制度，是多元化解纠纷解决机制的一部分，如果运用得当，无疑会提高司法效率，起到提升司法公信力的效果。若是运用不当，制度设置的初衷势必会被钳制，司法公信力将会受到损害。现行公证参与法院司法辅助事务制度中公证机构主要涉及以下五个方面的业务：参与调解、参与取证、参与送达、参与保全、参与执行。故而如何准确界定“参与”，对于公证发挥其在多元化解纠纷机制中的作用尤为关键，直接关乎着公证职能优势的发挥和司法公信力的树立。

(一)参与的名义——确保公证员的独立性

公证参与法院司法辅助事务，公证机构人员应以公证员身份参与法院司法辅助事务，不应变相成为“法官助理”来完成，也就是部分研究者所讲的要避免“借名”倾向。一是从现行法律规定上来讲，根据《公证法》规定，公证机构是证明机构，公证员的主要职责是依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明。调解、取证、送达、保全、执行等司法辅助事务的完成不可能由公证员以法官助理的身份来完成，这样不符合法律给公证员的职责定位，也容易模糊公证员与“法官助理”两种不同职业之间的界限。二是从法理上来讲，公证制度不同于审判制度，公证程序也是独立于诉讼程序的，各自承担着不同的社会功能。通过公证辅助诉讼活动的进程，共同致力于实现司法公正。倘若公证人员摇身一变，以法官助理的名义来完成司法辅助事务，公证程序和公证活动客观、公正的价值将不复存在，诉讼程序僭越了公证程序的价值，明显有违程序正义，有损法治价值。三是从法经济学角度来讲，所有法律活动都要以效率最大化为目的，实现资源的有效配置和合理利用。公证机构本身也存在人手不足的问题，分出专职人员投入到对接工作中存在实际困难，法院可自行招聘一定数量的人员充实司法辅助岗位。实际上，全国大部分法院均是如此操作的，这样简便易行，省去两个单位之间的平台建设、工作衔接等诸多繁琐程序，故不应把承担公证职能的公证员变相成为法官助理。

(二)参与的性质——重在公证职能价值发挥

公证参与司法辅助事务不能被单纯认为是一种劳务参与，更多凸显的是公证职能参与的价值。第一，从现有规定来看，最高人民法院、司法部联合发布《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》等制度文件中明确规定了应充分发挥公证制度职能作用，公证机构在法院调解、取证、送达、保全、执行等环节提供公证法律服务。也就是说公证职能在公证机构参与司法辅助事务过程中应该起主导作用，不能单纯只是提供法律服务。第二，从法理学角度来论，部分研究者提出了公证参与司法辅助事务系司法权的让渡，即司法权作为一种国家赋予给法官的判断权，那么调解、调查、送达、保全、执行等等许多事务引入专业第三方机构予以承接，并不直接影响法官的判断权之实体，更并不会对法院的司法权威构成影响。体现司法权让渡给公证的最为明显情形便是当事人自愿向公证机构申请办理赋予债权文书强制执行效力公证，并可作为法院执行依据。故而公证机构在发挥准司法权的过程中离不开自身职能的嵌入，否则就是法院把司法辅助事务委托给非专业第三方机构予以承接。第三，从现有规定内容上来讲，无不体现了公证职能的发挥。公证机构参与案件司法送达事务的各个阶段、参与调查取证和核实、协助人民法院核实被保全财产的权属和占有、使用情况，协助人民法院核实被保全财产线索等规定，均体现了公证服务、证明职能。

(三)参与纠纷解决的前提条件——当事人提出公证申请

公证参与法院司法辅助事务绝不是大包大揽，除单纯由公证辅助法院送达、搜集线索等调查核实事项外，公证介入纠纷解决，应贯彻当事人意思自治原则，尊重当事人的意愿。公证参与法院司法辅助事务的初衷是将公证减少诉讼、预防纠纷的职能进一步发挥出来，从而缓解法院的审判压力，改善法院“案多人少”的局面。行之有效的办法便是将公证引入诉前程序，当事人来法院立案时，在立案阶段判断纠纷是否适宜由公证机构处理，符合申请公证条件的，可引导当事人选择由公证机构处理，从而确保纠纷的分流以及司法资源地有效分配。但也应注意的是，柔和的公证程序介入纠纷解决的对抗性和深入性上远不及于激烈的诉讼程序，当事人选择通过诉讼程序解决纠纷，公证应尊重诉讼程序。当事人实际上未以诉讼程序来解决纠纷，也应当保障当事人有选择通过诉讼解决纠纷的权利。并且申请公证时应根据公证事项区别对待，在保全证据及证明单方法律行为中，由当事人一方提出申请即可。公证调解、公证赋予强制执行等需经双方协商才能达成一致的事项，必须由双方当事人均同意提出申请。

(四)参与的范围——拓宽公证职能优势

三大诉讼领域均存在司法辅助事务，公证机构能够承接相应的司法辅助事务。首先，从平义解释角度来论，现有制度性文件均是规定支持公证机构在法院调解、取证、送达、保全、执行等环节提供公证法律服务，法院主要通过三大诉讼程序来独立行使国家赋予的审判权，故从自然的、一般性的、通用的、合乎语法的意义来理解，现有规定是未把刑事程序、行政程序予以排斥在外的。其次，从目的论来解释，公证参与司法辅助事务，有利于协助法官集中精力做好审判执行工作，缓解人民法院“案多人少”的矛盾，公证法律服务有助于推进以审判为中心的诉讼制度改革，从而进一步深化多元化解纷机制改革。审判执行工作充斥着三大程序领域，无一不在按照司法体制改革的精神要求推进以审判为中心的诉讼制度改革，刑事程序、行政程序同样需要引入专业第三方机构予以承接部分司法辅助事务。最后，从实务效能来讲，公证参与三大程序领域司法辅助事务都能促进审判活动依法高效进行。公证在刑事自诉、行政赔偿等案件中均有发挥职能的空间。另外，公证参与刑事程序、行政程序的取证、送达等司法辅助事务，可以有效杜绝侦查机关、行政执法机关主动调查取证所获取的非法证据，实行“刑事、行政公证制度”，由于有无利害关系的第三方介入，有利于说服民众，维护司法权威。

四、结语

在构建完善的多元化纠纷解决机制和国家着力推进司法改革的背景下，各地公证机构主管部门积极与法院进行对接，从制度上对公证辅助诉讼进行探索完善。同时，公证机构也不断开拓创新，积极推进公证的触角向司法辅助领域进行延伸，以专业第三方身份承接法院调解、调查、送达、保全、执行等司法辅助业务，不断拓展了公证业务，同时也彰显了公证在维护社会秩序中的职能作用。当然，公证介入司法辅助事务，不是为了拓展业务而拓展业务，是为充分发挥公证沟通、服务、证明的职能作用，是为建设多元化解纠纷机制，也是为助推建设法治国家。同时公证参与司法辅助事务也是一个循序渐进的过程，各地的实践均处于摸索阶段，制度建设也尚不成熟，故而在不影响司法权行使的情况下，我们应对这种探索创新实践采取包容的态度，在实践的基础上深入总结，形成人员定位准确、公证职能凸显、全方位参与的公证参与司法辅助事务制度，同时积极推动立法，用法律制度的方式予以固定。