刑事司法实践中电子数据取证存在的问题及对策建议

2018-04-02刘鹏

信息安全研究 2018年3期

关键词：证据

刘鹏

(陕西省人民检察院西安 710018) (1012212822@qq.com)

网络和电子技术迅速发展，人们获得信息的手段也发生了革命性的变化，电子文件也作为传递信息、记录事实的重要载体，一旦发生刑事案件，电子数据就成了不可或缺甚至是举足轻重的证据.中国人民大学法学院教授何家弘认为：“就司法证明方式的历史而言，人类曾从‘神证’时代走入‘人证’时代；又从‘人证’时代走入‘物证’时代.也许，我们即将走入另一个新的司法证明时代，即电子证据时代.”自从2012年修改《刑事诉讼法》，明确将电子数据纳入法定证据以来，有关电子数据的研究进入了蓬勃发展的阶段.据笔者查询《知网》后发现，研究电子数据的论文共1 353篇，其中刑事法律领域共489篇.如此众多的研究中，笔者发现绝大多数文章围绕电子数据证据能力、电子数据的审查判断和特定机关中电子数据的应用等方面展开研究，很少涉及电子数据在侦查取证中存在的常见问题以及提出有针对性的解决办法.因此，笔者在前期对陕西省司法实践中电子数据应用情况进行调研的基础上，归纳总结了司法实践中电子数据取证存在的主要问题，结合与一线办案警官、检察官座谈交流的体会，有针对性提出了解决问题的建议.

1 电子数据概述

1.1 什么是电子数据

1.1.1电子数据与电子证据概念辨析

在2012年刑事诉讼法修改前的司法实践中，一直使用的是电子证据这一提法.2010年两高三部出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定：对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容.公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》规定：电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备.在此，电子证据是电子数据的上位概念.笔者认为，过去的称谓是一种通俗的叫法，其本质和电子数据并无不同，既然现行刑诉法已经作了明确的规定，在司法实践中就应当统一使用电子数据的提法.根据2016年两高一部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条的规定：“电子数据是案发过程中形成，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据.电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：1)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；2)手机短信、电子邮件、即时通信、通信群组等网络应用服务的通信信息；3)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；4)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件.以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据.确有必要的，对相关证据的收集、提取、移送、审查，可以参照适用本规定.”这是三机关首次联合针对某一具体证据类型作出司法解释，无疑是我国刑事证据制度中具有里程碑意义的事件.

1.1.2电子数据的特征

1) 技术性

电子数据最显著的特点便是以数据为表现形式，而数据是通过科技手段由特定的符号组成.电子数据是将所要记录的数据按一定规律转化为电磁场的变化，再以某种方式记录下来，在整个记录过程中是以“场”*“场”是物质存在的一种基本形式，具有能量、动量和质量，能传递实物间的相互作用，如电场、磁场、引力场等.的形式存在的.这就决定了电子数据在生成方式、生成过程、运行途径、编辑变更以及安全设置等方面均有较强的技术性，而这也对电子数据的收集、保存和判断提出了一定的技术要求.电子数据所包含的数据信息仅凭人类感官无法直接获取和感知，但这种无形物质一旦被保存并通过特定技术手段予以展示，其外在的表现形式便丰富多样起来，且随着电子技术的日新月异更是层出不穷.

2) 易篡改性

由于电子数据的无形性，决定了电子数据容易被增、删、改.众所周知，电子数据本质上是电磁波和二进制的数据编码，我们看不见摸不着，无法直观的感知，只能通过特定的设备和技术才能被我们看到.虽然经过修改或者删除会留下记录和痕迹，但是一旦将原件永久地、彻底地删除，仅有操作痕迹也无法再次完整地还原电子数据.因此在收集和保护过程中，尤其在调查取证时一定要防止被恶意地毁坏，另言之，即一定要注重电子数据的完整性.

3) 可恢复性

随着电子技术的飞速发展，某些电子设备已具备按照例行程序或特定软件追踪和挽救部分信息的功能.如存储在计算机磁盘中的电子数据，即便已遭破坏，通过一定的技术手段和工具可以发现破坏的过程，甚至可以恢复原来的数据.从技术角度来说，对硬盘文件进行保存和删除的操作不过是激光探头对硬盘进行擦写的过程，电子数据被删除或进而被其他文件覆盖后依然会留下痕迹.只要有痕迹，自然可以通过技术手段进行追踪、认定并最终恢复.可见，在用户更改相应信息后，收集证据的主体在某些情况下可以依靠特定电子技术使之得以恢复.当然，在恢复、还原已被更改信息的过程中，如果要运用复制等再生技术时，应恪守相应规则，从而保证恢复的电子数据符合证据的客观真实要求.

1.2 电子数据的分类

电子数据的分类在学理上有多种不同的标准，比如有静态电子数据和动态电子数据、原始电子数据和传来电子数据、可复制的电子数据和不可复制的电子数据等.笔者以两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》为依据，将电子数据划分为以下2种：

1.2.1计算机数据

计算机数据是电子数据最重要的组成部分，可根据适用范围和传播方式细分为封闭计算机系统中的电子数据和开放计算机系统中的电子数据.

1) 封闭计算机系统中的电子数据

① 文字

最常见的文字文件包括2类：纯文本文件和普通文本文件.

② 图形和图像

图形是指以几何线条和符号等反映事物各类特征和变化规律的符号.图像是指通过各类线条和符号的组合，构成反映一定内容、包含一定信息的、可使人直观理解的符号.

③ 音频和视频

常见的音频文件主要有wav，mp3，wma这3种格式文件.常见的视频文件主要有avi，mpeg，wmv，rm这4种格式文件.

2) 开放计算机系统中的电子数据

包括电子邮件、电子资金划拨(EFT)记录、电子数据交换(EDI)记录、网页、电子聊天记录、电子公告牌记录、网络日志、电子签名等.

1.2.2通信证据

1) 电报记录

电报，就是用电子信号传递的文字信息.作为最早通过电子信号进行通信的方法，电报以电磁波为载体，通过电子编码以及特定的处理技术使人类首次实现了信息的远距离传输和交换.随着通信技术的发展，电报逐渐被更先进的通信技术所取代，目前只有在军事等一些特殊领域还有所使用.

2) 传真记录

传真件虽然是复印件，但因其与原件的高度一致性使之往往可以成为证明特点案件事实的关键证据，当然，对其认定一般情况下应受关于复印件认定规则的限制.

3) 通话记录

包括2层含义：一方面指固定或移动电话中存储的通话里的记录，另外一方面，是指通过专业录音设备录下的固定或移动电话通话内容.

4) 短信记录

按照内容和应用具体技术的不同，短信可分为3种：①短信是用户通过手机或其他电信终端直接发送或接收的文字或数字信息，用户每次能接收和发送短信的字符数是160个英文或数字字符，或者70个中文字符.②增强信息.是指一种能够将简单图像、声音、动画和文本集成到一起的信息.③多媒体信息.是指运用高层应用程序处理的可以包含图像、音频和视频数据等多媒体信息的信息.短信一旦生成，只要不被删除，其即被固定在发送方和接收方的手机上，这就可以较为有效地被收集和提取，从而成为证明案件特定事实的重要利器.

1.3 电子数据术语在我国的发展历程

电子数据一词，最早是在计算机科学领域率先进行使用，是伴随着计算机技术的使用而逐渐进入我国的学术视野.以电子数据为关键词在《知网》进行检索，可以发现电子数据最早是使用在计算机数据系统内，用于描述数据库系统内的数据.此后，随着计算机技术的发展，该术语与计算机数据一起在学界被混用，广泛被使用在计算机应用领域对计算机信息的分析、采集.

电子数据在法学研究领域最早出现在民商法领域，是国内民商法学者在研究国际贸易中的电子数据交换(electronic data interchange, EDI)问题时，开始涉足并使用这一概念.EDI是利用计算机网络传递规范化、格式化的数据和信息，在国际贸易中就是将纸质交易凭证等数据进行电子化，并在贸易双方之间利用计算机和网络进行传输，最终实现数据交换和贸易的自动处理，采用EDI方式的贸易又被称为“无纸贸易”.EDI第1次将电子数据带入了证据法的视野，在20世纪90年代初，有学者对EDI是否构成我国诉讼法中的证据提出了自己的疑虑.其主要关注点集中于我国法律并未明确规定电子数据这一形态，并且对EDI这类电子数据的真实性如何判断、如何解决原件的问题均提出了自己的看法.1999年制定的合同法，将“数据电文”作为订立合同的方式之一，这在一定程度上缓解了电子数据是否合法的尴尬，但由于缺少证据法研究的跟进，国际贸易中的电子数据长时期在司法实践中面临身份尴尬.

电子数据在刑事法领域受到学者的关注，是在计算机犯罪作为一种新的犯罪形态出现以后.特别是1997年刑法将计算机犯罪写进刑事实体法后，刑事诉讼领域对计算机犯罪的追诉进行了大量的关注和研究，其中不可避免地涉及到计算机犯罪认定的依据——电子数据.此时，电子数据与电子证据、计算机数据处于混用的状态.在刑法领域，计算机犯罪的研究者们偏向于使用计算机数据或计算机证据；在证据法领域，学者们的研究中多使用电子证据.可以作为佐证的是，在2012年以前，在诉讼法和证据法领域，以电子证据为关键词在cnki进行检索，可搜索到论文近500多篇.

电子数据作为一个法律术语，首次被写进刑事成文法是在1998年公安部为贯彻刑事诉讼法所颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》(简称“《规定》”)中，从效力层级上看，《规定》属于公安部的部门规章.《规定》(1998年版)首次使用了电子数据这一术语，并规定了侦查机关如何对其进行勘察、扣押以及鉴定.2005年，在《公安机关电子数据鉴定规则》中，公安部强化了电子数据这一术语的使用，在第2条规定了电子数据是指“以数字化形式存储、处理、传输的数据”，并广泛使用于公安鉴定领域.但公安部在《公安机关办理行政案件程序规定》(2006年版)中，又使用了电子证据这一术语，并将其与视听资料并列，作为公安机关办理行政案件时认可的证据种类.在2010年两院三部发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中，使用了电子证据这一术语，在两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，也使用了电子证据这一术语.因此，在2012年新刑事诉讼法作出明确规定之前，在刑事成文法中(部门规章和司法解释)，电子数据与电子证据处于混用的一种状态.这种混用反映了立法机关和执法部门对电子数据的内涵认识不清，对其与其他证据形式的区别也认识不够.

2012年修订的《刑事诉讼法》使用了电子数据这一术语，将之和视听资料一起作为第8个证据种类予以规定，从法律的层面确定了电子数据这一术语的合法及权威地位.至此，电子数据与其他概念的混用局面在成文法层面告一段落，以后的理论研究和立法也应当基于这一术语而展开.

2 刑事司法实践中电子数据取证存在的主要问题

2.1 侦查人员欠缺专业技术知识

电子数据的收集要求很高的技术条件和专业知识，而往往在司法实务中可能会因为上述一些收集主体的取证方式不当而导致收集的电子数据缺乏合法性或客观真实性，影响到证据能力及证明力大小.基层侦查人员常年办理一般刑事案件，很少用到电子数据取证方面的专业知识，再加上缺乏专业系统的培训，在收集电子数据时，往往对收集过程中所用到的技术和程序不甚了解，仅凭过去的侦查经验，比如未严格依照相关规定严格履行程序，需要做镜像复制的没有做，导致打开U盘后文件随即自动销毁；需要对取证过程进行录像的没有录像；需要扣押物品持有人和见证人签字的，没有相关人员签字等.以上违反程序和取证技术的侦查行为导致了电子数据取证极易在第1环节出现问题.

2.2 很难完整、及时、准确性地取得电子数据

我省某地公安机关在办理一起诈骗案件时，发现涉案电脑中部分聊天记录被犯罪嫌疑人删除，经与网络服务代理商联系准备去调取服务器中的聊天记录，但相关记录在代理服务器只保留15天，长期不读的邮件保留3个月，因此无法恢复数据.在一些案件中，很多电子数据分布在犯罪嫌疑人计算机系统及网络系统中，呈碎片化状态，想要准确、完整地固定和提取相关数据存在很大难度.还有一些案件中，对电子数据的鉴定意见是对犯罪嫌疑人电脑的硬盘数据恢复后作出的，而在有多人共同使用该电脑主机、多账户登录的情况下，难以确定该电脑主机系犯罪嫌疑人一人使用，这就还需要其他的证据排除合理怀疑.

2.3 侦查人员容易忽视对原始存储介质的提取和扣押

根据现行的法律规定，存储介质是指具备数据信息存储功能的电子设备、硬盘、光盘、优盘、记忆棒、存储卡、存储芯片等载体.由于电子数据极易被篡改和破坏，因此侦查人员应当迅速及时地提取、扣押电子数据及其原始存储介质，以防止犯罪分子改变或删除电子数据.但在司法实践中，由于侦查人员对电子数据取证的要求不太了解，往往以拍照、打印的方式将手机短信、聊天记录等证明犯罪事实的证据予以固定，而没有扣押、封存犯罪嫌疑人使用的手机，这就极易导致证据的不稳定性.如我省某地在办理黄某某等5人电信诈骗案时，黄某某等人曾用电脑向股民群发短信，吸引股民注意后以介绍内幕消息为名实施诈骗，但公安机关在侦查取证时没有及时对群发短信的电脑进行扣押，未对该项电子数据进行收集和提取，一定程度上影响了证据的完整性.

2.4 互联网企业配合意识不强

在某些案件的办理过程中，公安机关需要互联网企业配合调取相关证据，但互联网企业往往以各种理由予以推脱，甚至不予配合，公安民警需要逐级请示汇报，由更上一级的公安部门去协调才能得到互联网企业的全力支持.比如某地公安机关在办理某犯罪嫌疑人在互联网散布危害国家安全的信息，发现互联网企业已经发现该违法行为并提前封号禁止传播，公安民警前去互联网企业调查取证时，互联网企业以数据已删除，不能恢复或者需要领导审批等为由，不主动配合提供相关证据，影响了相关案件的查处.

3 改进电子数据取证工作的几点建议

3.1 加大对基层侦查人员专业培养，组建电子数据取证人才库

电子数据取证工作是一个新兴事物，相关技术人员少、技术力量薄弱，而此项工作对人员的综合知识、技术水平、自身素质、分析归纳能力、思维创新能力等要求又非常高.取证工作的用时长短、质量好坏，一方面取决于需要复制、分析数据的大小和软硬件设备的性能，更重要的决定于除自动分析外，人为去分析、查找、判断与案情相关的蛛丝马迹的能力离低.为了争取时间，尽快突破案件，先进的取证设备和分析软件、取证人员高水平的经验技术能力和综合分析归纳能力，二者缺一不可，只有两者兼备才能够在最短的时间内取得最需要的数据.因此要大力开展学习和培训工作，培养出一大批覆盖市、县两级公安机关的优秀电子数据取证人才，满足快速发展的电子数据取证需求.同时，建立定期培训机制，不断创造学习机会，让每位技术人员紧跟科技发展步伐，不断提升知识水平和实践操作能力.

3.2 在电子数据取证工作中，引入“专家辅助人”机制

2012年刑事诉讼法引入了专家辅助人制度.刑诉法第192条规定了公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请具有“专门知识的人”出庭，就鉴定意见提供专业的意见.目前专家辅助人仅仅出庭对鉴定意见提供专业意见，笔者建议在公安机关侦查阶段，就应当引入“专家辅助人”制度，协助公安机关对某些电子数据进行取证.司法实践中，基层公安机关侦查力量相对薄弱，大部分公安民警不具备电子数据取证的专业知识，公安机关内部的专业人才太少，不能有效兼顾所有的刑事案件，因此急需从专业院校、相关企业等具有专门知识的人聘任为公安机关电子数据取证“专家辅助人”.当基层公安机关需要专家辅助人协助时，专家辅助人应当运用其所学的专业知识，帮助公安机关调查取证.电子数据专家应明确其法律地位为“诉讼参与人”，发表的专家意见可视为证言，电子数据专家的义务应保障客观中立的地位；保守秘密(包括因鉴定所知悉的国家秘密和案件秘密)，并且不得泄露当事人的隐私.

3.3 明确互联网企业协助司法机关取证的法定义务及不履行义务应承担何种责任

随着互联网的普及，越来越多的刑事犯罪都涉及电子数据的取证工作.这些犯罪给各个国家造成的损失非常巨大，据统计，美国、日本、德国等国每年损失以数千亿美元计算，仅个人信息被盗案件，每年造成的损失就有上千亿美元.我国目前涉网络犯罪占犯罪总数近13，且每年以近30%左右的幅度上升，已经成为第一大犯罪类型.司法实践中，不同的互联网企业内部的不同规定给公安机关进行侦查取证带来了很多的不便，使得很多电子数据取证由于互联网企业没有及时进行保全和提供从而丧失了有利的取证时间，导致证据的湮灭.因此，国家应尽快出台相应的规定，对互联网企业保存电子数据的时间等作出强制性的规定，明确规定互联网企业必须无条件配合司法机关查办案件和调取证据，不能拖沓和推诿，否则企业要承担罚款，相关责任人要以妨害公务罪追究刑事责任.

4 结语

电子数据在2012年刑诉法里被列为一种新的证据形式，这对电子数据取证工作创造了极大的发展空间，但电子数据取证毕竟还是一个新生事物，人才短缺、专业知识匮乏、相关规定还不健全，随着法律制度的不断完善，电子数据取证工作正越来越有章可循、有法可依.随着国家对电子数据取证工作重视程度的提高，取证装备、技术人员的数量和质量都有着快速的提升；随着信息科技的快速发展，电子数据取证的硬件水平和技术方法也都有着长足的进步，很多过去看来不可能解决的问题，伴随着新技术的应用迎刃而解.

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