由华生、刘姝威事件看上市公司治理中独立董事制度的完善

孙广（西北政法大学经济法学院，陕西 西安 710063）

一、问题的提出

4月初，刘姝威发表了一片题为《宝能的“颜色革命”》的文章，列举了宝能此前在管理上市公司过程中显示出的问题，导致上市公司业绩恶化。同时还质疑宝能通过浙商银行的违规资金动用巨额保险资金和银行资金，并声讨了已经退出万科股东席位的华润集团，认为其在 2015 年以超低价格把土地转让给了宝能，涉嫌国有资产流失。

不仅仅是刘姝威，万科的另一位前任独立董事华生，自从“宝万之争”之后，已撰写《我为什么不赞成大股东意见》系列文章共计6篇，总字数5.4万有余，详细披露万科股权之争各方争议的内情及细节。对于华生的不断发言，各方态度不一，万科始终保持沉默，既不回应，也不阻挠；华润、宝能则公开指责独立董事“丧失了独立性，未能诚信履职”等等。

二、什么是独立董事

我国独立董事制度是中国证监会2001年6月18日《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》建立的一种制度。具体是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事[]。具体而言，华生与刘姝威二人，是万科的独立董事，是董事会的成员之一，其应当履行独立董事的义务。然而华生与刘姝威在这次事件中是否尽到了作为独立董事应尽的义务，这个问题值得我们深入的思考。

（一）独立董事首先应当独立

“独立”主要的是体现在人格自我独立、法律地位独立、经济地位独立，以及意思表示的独立上。具体而言，独立董事是可以发表自己独立的意见，该意见可以涉及公司的重大决策或是重大决议亦或是关于人事的变动。

（二）独立董事其次才是董事

正是由于在董事之前加了“独立”二字才使得独立董事具有了特殊性。不加“独立”二字的董事也就是一般的董事。“董事”是指拥有实际管理公司权利能够对公司实际经营做出判断并且是经股东会选举产生的，是公司内部治理的主要力量，对内管理公司的日常经营运作的事务，对外则代表公司进行对公司有利的一些经济活动。

三、现行制度下独立董事制度存在的问题

（一）法律层面上制度的缺失

独立董事的核心之一就是应尽其勤勉履职义务。但是在法律制度建设过程中，有关独立董事勤勉履职的规定一直处于空窗期。另外，《公司法》第 122 条中规定：“公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。该条款属于委任性规则，然而至今国务院并没有出台行政法规与之相匹配。由此可见，我国独立董事制度的勤勉履职法治化发展任重道远。

（二）法律地位不明确

独立董事的法律地位是独立董事所享有的权利与义务在法律上的体现。也就是说，相关独立董事权利义务的法律规定若是欠缺，权利义务在法律上得不到彰显，会直接导致其法律地位处于不确定状态。可能的不当后果是：独立董事与监事会的法律地位界限模糊。而我国采取的是双层制的公司治理模式，监事会对股东大会负责。独立董事与监事会都行使监督权，但由于法律层面上有关独立董事职责的规定全无，以至于出现独立董事与监事会支床叠屋的现象，导致监督资源的浪费、不必要的公司治理成本产生。

（三）独立董事的独立性难以保证

1.任职制度本身存在瑕疵

《指导意见》从积极任职资格与消极任职资格两个侧面对独立董事的任职制度加以规制，以期恪守独立性。但是，该任职制度本身存在瑕疵以至于独立董事的独立性难以保证。具体而言：

（1）消极任职资格认定范围过窄

《指导意见》列举了七项关于独立性的认定，多集中于亲缘关系和一些数据比例上，把独立董事消极任职的范围限定在非常小的框架内。即便包含兜底条款，条款本身却是寄望于其他机构做出规定，而我国独立董事法律层面制度建设尚处于空窗期，独立董事消极任职资格的规定显然与现实产生脱节。

（2）选任制度容易造成监督失灵

由于我国独立董事的人选是直接由董事会提名、股东大会决定的，结合我国存在的熟人社会文化，这样的选任制度容易将独立董事直接变为控制股东或者实际控制人的提线木偶，无法有效维护中小股东的利益。这次的“华生、刘姝威事件”就让很多人诟病认为其二人就是受到万科管理层的控制而因此发声的。

2.违约惩罚机制亟待建立

独立性不是独立董事用来规避责任的挡箭牌。归根到底，使命的具象化背后是要求独立董事勤勉履职。但是，对独立董事违反勤勉履职时应当承担何种责任，谁又来处罚的问题，《指导意见》并没有涉及。《公司法》也都是对于一般董事所作的一般规定。实践中往往是证监会和相关交易所依据《证券法》来执行。具体民事责任的承担对于独立董事是少之又少。

四、完善独立董事制度的思考

（一）完善制度立法

鉴于独立董事勤勉履职制度散落于各类部门规章、规范性文件，明显的缺陷包括效力层级低、规定内容抽象而宽泛、执行力不强等，立法机关应对独立董事制度进行专门立法，从而令独立董事勤勉履职有法可依，从而积极保障中小股东权益。故应出台《独立董事条例》来有效的保障独立董事制度的实施。

（二）明确独立董事的法律地位

独立董事不同于一般董事，有其特殊的使命，即保护中小股东权益。从法律层面上规定权利义务的内容，有利于固定独立董事的法律地位，避免独立董事权利滥用，消极履职。其次，划清独立董事与监事会的职责边界。从节约监督资源的角度考量，建议在达成法律层面构建权利义务内容的共识上，着手对独立董事与监事会的职责范围进行廓清，从而有效减少公司治理成本。

（三）保障独立董事制度独立性

1.扩大任职资格认定范围

独立董事任职制度的价值在于，通过限定独立董事的任职资格，提升其任职的准入条件，从而令符合条件的人选较好地履行勤勉义务。因此，有必要扩大任职资格范围，杜绝独立性缺失的独立董事混入独立董事队伍。只要独立董事的行为包含某种利害关系，也应当加以认定为缺乏独立性，从而实质上保障独立董事具备独立性要求。

2.选任制度需要调整

具体而言，其一，可以在证监会的指导和调控下构建一个由专业人士组成的“独立董事选聘机制”，独立负责向各个上市公司输送有真才实干的专业独立董事人选，以此抑制控股股东操控独立董事的选任；其二，加大中小股东选举独立董事的权利，比如可以指定独立董事中一定比例的人选由公司的中小股东推举，确保董事会中有代表中小股东利益的独立董事。其三，强化独立董事提名和选任程序的披露，做到公开透明，规范并健全独立董事提名的程序，以提升独立董事的独立性。

3.引入民事违约惩戒制度，建立受害者损害赔偿机制

行政处罚仅代表公权力对违法者的惩戒，对受害者来说，这种只能得到心理慰借，却得不到实质补偿得制度是残缺的。引入民事违约惩戒机制以后，对受害者进行损害赔偿，客观上加重独立董事的违法成本，有助其勤勉履职。