论产品责任中的“产品”

温世扬 吴 昊

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

我国《侵权责任法》将产品责任单独作为第五章进行规定，可见产品责任是侵权责任法的重要组成部分。同时因“产品”乃“缺陷”的载体，“产品”的内涵与外延将直接决定产品责任的适用范围，所以作为侵权责任法基础性概念的产品的法律定义，又进一步是产品责任的核心组成部分。作为产品责任的核心，伴随着社会的持续发展和科技的不断进步，产品的法律定义处于动态的发展中——其内涵不断地丰富、外延持续地扩张，这也为“中国民法典分则”关于产品责任的具体规则构建带来新的问题与挑战。

纵观产品责任的立法现状，一方面，我国《民法通则》和《侵权责任法》没有对产品法律定义的内涵做出规定，而在我国产品责任立法中对“产品”内涵做出界定的主要是《产品质量法》第2条第2款；另一方面，包含“产品”外延的规则分见于《产品质量法》第2条第3款、第73条的排除规定以及《侵权责任法》第59条等单行法律法规*对产品法律定义的外延做出扩张规定的单行法律法规及司法解释如：《食品安全法》《农产品质量安全法》《药品管理法》《医疗器械监督管理条例》《计量法》《铁路专用设备缺陷产品召回管理办法》《缺陷汽车产品召回管理条例》《农药管理条例》《化妆品卫生监督条例》《传染病防治法实施办法》《城市供水水质管理规定》《兽药管理条例》《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》《工业产品质量责任条例》《石油工业部产品质量责任条例实施细则》《化工产品质量责任实施细则》等。的扩展规定。由此可见，“中国民法典分则”中关于产品法律定义的规则设计，既需要完善对“产品”内涵的一般性规定，也需要整合“产品”外延的众多单行法律法规。因此，有必要明确产品法律定义的立法形式，明晰产品法律定义的内涵，梳理产品法律定义的外延，并在此基础上提出具体产品定义规则的立法修改建议。

一、确定产品法律定义的规范模式

现行法关于产品法律定义的一般规定主要存在于《产品质量法》的第2条中，依据其第2款、第3款可见该规则所采的形式为“概括+列举(否定式)”的规范模式。因此，如果需要将产品法律定义吸纳进我国未来民法典，我们就需要首先检验“概括+列举(否定式)”的规范模式是否妥适，若合适，是否有必要进一步完善。

(一)规则规范模式的选择

就侵权法规则的传统规范模式方面，除了罗马法的一般列举式外，主要还有英美法的具体列举式、法国法的抽象概括式以及德国法的折衷式。对此我们需要逐个进行检验。

首先，对于单纯类型化列举的规范模式，其优点在于产品的外延具体、明确，便于司法操作，但就规范目的论之，若产品定义的过度具体化，其外延便会过小，亦即对权益的保护不甚周全。另外，我国的立法权与司法权配置以及法治传统、司法现状等前提性制约因素决定了我国不可能直接借鉴英美侵权法“具体列举+判例创新”的模式。*参见刘静波：《侵权法一般条款研究》，武汉大学2012年博士学位论文，第1页。其次，采取大陆法的一般条款规范模式能够使侵权编更具有包容性，符合法典编撰追求稳定性的目的。然而在纯粹的抽象概括式下，未免会导致产品定义的过度抽象化，若删除对产品外延不适用于不动产的否定式列举，必然会导致产品责任适用的对象超出了合理范围，对侵权责任法编的其他篇章构成不适当的侵蚀*兹举一例：根据《侵权责任法》“物件损害责任”章，在发生建筑物(建设工程)等损害责任时，受害人可以直接向其所有人、管理人或使用人以及建设单位(销售者)、施工单位(生产者)提出侵权损害赔偿，相较于产品责任，物件损害责任实际上更有利于受害人的保护。。另外，裁判标准的确定性及司法效率的保证也会成为突出问题。这就意味着列举式与概括式一样具有立法价值。再次，再观德国侵权法采取“一般条款+类型化”的体例结构，学界已基本肯定其在价值判断、政策选择和技术操作方面均具有比较优势。*参见刘静波：《侵权法一般条款研究》，武汉大学2012年博士学位论文，第Ⅱ页。同时，“一般条款+类型化”也正是我国现行《侵权责任法》所采取的总分体例结构，而这种体例结构体现在具体的规则中即为“概括+列举”的规范模式。由此可知，“概括+列举”的规范模式既符合先进的立法编纂体例，也符合我国侵权责任法的统一编纂逻辑，《产品质量法》第2条的形式在我国未来民法典侵权责任编的立法建构中具有保留价值。

此外，“概括+列举式”不但符合近现代国外立法例的发展趋势，也顺应中华法系的立法传统。探访国外立法例可以发现，世界主要商品经济发达地区，除少数个别国家外*如承继传统《法国民法典》抽象概括式立法模式的日本：《日本制造物责任法》第2条第1款；意大利：《意大利产品消费法典》第103条。，大部分国家对于产品的法律定义均采“概括+列举”的规范模式，有如美国*参见《美国统一产品责任示范法》第102条C款。以及在欧盟《欧洲经济共同体产品责任指令》*参见1985年《欧洲经济共同体产品责任指令》第2条。影响下的主要欧洲国家*如《英国1987年消费者保护法》第1条；《联邦德国有缺陷产品责任法》第2条；《法国民法典》第1386-3条；《丹麦产品责任法》第3条；《挪威产品责任法》第2条；《荷兰民法典》第187条第1款等。。回溯中国古代立法可以发现，《唐律疏议》卷二十六《杂律》专设第418条——“器用绢布行滥短狭而卖”，*参见钱大群：《唐律疏义新注》，南京师范大学出版社2007版，第873页。对产品责任做出了规定，其中“造器用之物”即“经过制造的器物”可以理解为对产品概念的一般解释；而“绢布之属”即“绢、布、绫、绮之属”为一种列举，实际上“绢布之属”并行于“造器用之物”之后是为了特定时代对重大财产保护的需要而作的列举，这对未来侵权责任编的产品法律定义具有很大的继承价值(将在后文阐述)。

最后，从我国各民法典分则专家建议稿来看，除个别采概括式外*采纳此种观点的有：“[德]布吕格迈耶尔、朱岩版：中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由”第3：202条。参见[德]布吕格迈耶尔、朱岩：《比较侵权责任法丛书——中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第126页。，主流建议稿均采纳“概括+列举”的规范模式*采纳此种观点的主要有：“社科院版：中国民法典·侵权行为编草案建议稿”第75条，“梁慧星版：中国民法典草案建议稿附理由”第1685条，“人大民商事科研中心版：《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿”第91条，“杨立新版：中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿”第103条，“侯国跃版：中国侵权法立法建议稿及理由”第89条，“于敏、李昊：中国民法典侵权行为编规则”第31条。参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2011年版，第327-328页。梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2013年版，第159-177页。王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第224-236页。杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第224-236页。侯国跃：《中国侵权法立法建议稿及理由》，法律出版社2009年版，第357-387页。于敏、李昊：《中国民法典侵权行为编规则》，社会科学文献出版社2012年版，第378-413页。。综上，产品法律定义的规范模式选择应为“概括+列举”的形式：抽象概括式条款的存在可以使产品法律定义具有包容性，而对产品法律定义的列举，则便于司法实践。

(二)“列举”部分的完善

正如前文述及，《产品质量法》第2条的规范模式值得肯定，但在“概括”后仅仅设否定式列举仍存在两个问题：其一，难以充分实现便利司法实践的立法目的；其二，难以统筹产品责任中一般法与特别法的关系。

首先，针对第一个问题，正因为法律定义的作用在于“特定价值之承认、共识、储藏，产生减轻后来者为实现该特定价值所必须之思维以及说服的工作负担”，*黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第5版)，法律出版社2007年版，第72页。单一的否定式列举虽然能够在法律定义的外延上做出限制，但仍然不能防止法律定义的过度抽象化。一方面，将立法任务交由司法实务承担，既不利于合理限制法官自由裁量权，也不利于缓解权利爆炸和权利冲突的尴尬。另一方面，由于传统救济手段的滞后性与局限性，面对伴随科技发展而层出不穷的新型产品，在法律定义的规则中实有必要进行肯定式的列举。

其次，针对第二个问题，产品法律定义纳入我国未来民法典侵权编产品责任一章中，与产品责任领域众多单行法*经统计，涉及产品责任的相关法律法规及司法解释有：《民法通则》《民通意见》《侵权责任法》《产品质量法》《消费者权益保护法》《农产品质量安全法》《食品安全法》《药品管理法》《医疗器械监督管理条例》《计量法》《铁路专用设备缺陷产品召回管理办法》《缺陷汽车产品召回管理条例》《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》《农药管理条例》《农药管理条例实施办法》《化妆品卫生监督条例》《传染病防治法实施办法》《城市供水水质管理规定》《城镇集体所有制企业条例》《公共场所卫生管理条例》《兽药管理条例》《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》《工业产品质量责任条例》《石油工业部产品质量责任条例实施细则》《化工产品质量责任实施细则》等。，必然形成一般法与特别法的关系。既然我国侵权法采取“一般条款+类型化”的体例，因此在一般法中针对特别法的对象进行列举符合体例一致的编纂逻辑。当然需要注意的是，立法的具体列举在一定程度上是对一般条款的悖离，全面的具体列举既不可能也没必要，应当结合特别法的对象，采取类型化列举的形式。

因此，对于产品法律定义的规范模式中的列举，应当增加肯定式的类型化列举形式，并在类型化的基础上仅对于特殊形态的产品进行扩充列举或者出于对某些重要产品安全的强调而增加列举。反观此种类型化列举，在比较法上，是可以找到不少借鉴依据的*如《法国民法典》第1386-3条、《挪威产品责任法》第2条。；在我国古代法中，也能够找到继承的传统*如《唐律疏议》卷二十六《杂律》第418条“绢布之属”即“绢、布、绫、绮之属”采取的就是类型化列举的形式。；而在专家建议稿中，采取类型化列举的也不在少数*“人大民商事科研中心版：《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿”第91条，“杨立新版：中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿”第103条，“侯国跃版：中国侵权法立法建议稿及理由”第89条。参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第224-236页。杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第224-236页。侯国跃：《中国侵权法立法建议稿及理由》，法律出版社2009年版，第357-387页。。再观对于重点产品的扩充列举，正是服务于追求公平、加强对受害人保护的立法目的，在法律定义的规范价值外为特定立法目的增加了一定的叙事价值，这在古今中外以及各专家建议稿中也屡见不鲜。

二、明晰产品法律定义的内涵

(一)“加工、制作”的标准如何界定

众所周知，加工、制作是产品产出的过程，因此是否构成产品缺陷，并进而适用产品责任，与加工、制作直接相关。所以判断加工、制作的标准就显得尤为重要，然而我国学界对于“加工、制作”的判断标准并没有形成一致的观点。主要有三类观点：其一是仅为“机械化的、工业生产”的加工、制作，并不包括“手工业”的加工、制作；*参见梁慧星：《中国产品责任法——兼论假冒伪劣之根源和对策》，载《法学》2001年第6期。第二为可包括工业品、手工业品、经加工的农产品，但天然形成的能源与能够自主生长的农牧、水产产品不应被囊括；*参见房维廉、赵惜兵主编：《新产品质量法释义及问答》，中国工商出版社2000年版，第11页。第三种认为包括由于生产者人为因素介入进而对产品质量造成影响的一切行为。*参见孙宏涛：《产品责任立法中的产品概念分析》，载《海南大学学报人文社科版》2012年第4期。

既然针对“加工、制作”的判断标准存在争议，就有必要针对现有规则中“加工、制作”用语的妥适性进行检验，因此需要从两个方面着手：一方面，明确“加工、制作”的规范价值；另一方面，“加工、制作”能否成为将产品的特征穷尽列举的构成要件。

就第一方面来说，首先需要探求在产品法律定义形成过程中储藏于“加工、制作”这一构成要件中的规范价值。无论是1993年首次公布的《产品质量法》抑或经过两次修订的2009年《产品质量法》，其第1条均树立了“明确产品质量责任，保护用户、消费者的合法权益”的立法目的。由此可知，“加工、制作”作为一种概念符号所代表的是一种对用户、消费者合法权益保护的规范价值，换句话说，只要“加工、制作”符合保护用户、消费者合法权益的立法目的即可，自然，“手工业”的加工、制作也为“加工、制作”的应有之义。

就第二方面而言，正因“没有一个法律概念，在教条上是完全不变的，并且在其功能上也因而一直可以公式化地应用于所有之法律事务”，*Esser，aaO. (FN. 16)，S. 99. 转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第5版)，法律出版社2007年版，第108页。所以我们需要检验除了“用于销售”(后文展开论述)外，“加工、制作”作为产品法律定义的构成要件能否穷尽列举产品的特征。“加工”即不改变物的基本形态而提升原物的价值的生产活动，“制作”即彻底改变物的基本形态、从无到有的创造出新的价值的生产活动。由以上词义可见，“加工、制作”足以涵盖生产者通过劳动创造价值的两种基本行为。而这种列举又具有规范上的包容性，伴随着科技发展，即使是自然资源和生物，生产者也可以通过一定的技术手段进行人为干预，*如针对煤矿的除硫、除铅等过程；生物杂交技术、基因工程等来改造植物、动物的生长。其背后体现的正是一种生产者通过人为因素进行人工介入的行为。既然存在人为因素介入，势必需要对这种介入行为进行法律规制，这在逻辑上又回归了“加工、制作”所欲“保护用户、消费者的合法权益”的规范功能。最后，正因为该规则采取了列举的规范模式，为防止规则适用的僵化滞后，当然可以对“加工、制作”采取如扩张解释、类推适用或目的性扩张的手段，可以认为“包括由于生产者人为因素介入进而对产品质量造成影响的一切行为”，*孙宏涛：《产品责任立法中的产品概念分析》，载《海南大学学报人文社科版》2012年第4期。扩大了该概念的涵盖范围。

(二)用“销售”限定产品的概念是否恰当

除“加工、制作”外，我国现行产品法律定义的规则中还包括“用于销售”这一构成要件，即只有以销售为目的所产出的才属于产品。学界中有观点认为销售只是产品进入流通领域的方式之一，除销售外，产品还可以通过赠与、试用、租赁和借用等方式到达消费者并对消费者产生影响，应当以更广义的概念如“以合法方式交付”或“流通”代替“销售”。*参见谭玲：《产品范围的比较分析》，载《政法学刊》2004年第1期；何桢等：《产品责任立法中的产品范畴比较研究》，载《天津大学学报》2009年第3期。而就国外立法例来看，直接使用“销售”的表述十分鲜见。但就我国各民法典专家建议稿来看，均无一例外地坚持了“销售”的表述。

实际上，虽然国外立法例较少直接使用“销售”的表述，但“销售”的意蕴本身就包含在法条中，如在《英国1987年消费者保护法》第1条(2)(c)中以“商品”来解释产品的概念。另外，实际上租赁、借用等方式因存在合同关系，可以通过违约责任等途径进行救济；而赠与、试用方面，当不存在合同关系时，因生产者、销售者分发的“试用装”、“赠品”本身也以促进其产品销售为目的，故此处应当对销售作扩张解释，即不论生产者主观上具有销售的目的还是在客观上构成了促进销售的表征，均应将“试用装”、“赠品”划入产品的范畴。反观“流通”等较“销售”更广义的概念，主要存在两方面问题：一方面，定义过于抽象，不利于司法适用的便利。首先，前文已述及针对赠与、试用应当进行目的解释而非单纯的文义解释，若单纯从文义解释出发将赠与、试用排除出销售目的的范畴，再为了合理“安置”“赠与、试用”采取更为广义的“流转”概念实无必要。其次，“流通”除了具有销售的含义外当然地包括“运输”、“仓储”等含义，这又会产生两个问题并使得法律关系复杂化。其一，若不明确销售目的，“运输”、“仓储”的生产物并不必然最终流入消费者手中；其二，无论《侵权责任法》第44条抑或《食品安全法》第148条，立法者均意图使得消费者的权利救济更加简便高效，如果增加“运输”、“仓储”等含义，除造成规则冲突外，也使得消费者的权利保护更加复杂化。另一方面，不符合法律用语习惯。在《民法通则》公布以前，还没有系统的产品责任法律制度，“销售”的概念就自彼时的《工业产品质量责任条例》发端，在立法、司法等领域被沿用至今。因此，不必对“销售”进行修改。

(三)产品法律定义中同语反复的解释

《产品质量法》第2条第2款对于产品的定义使用了“本法所称产品是……产品”的表述，显然存在同语反复的问题。就各个专家建议稿来看，其普遍采取了“动产”的用词进行替换。*采纳此种表述的主要有：“社科院版：中国民法典·侵权行为编草案建议稿”第75条，“梁慧星版：中国民法典草案建议稿附理由”第1685条，“人大民商事科研中心版：《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿”第91条，“杨立新版：中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿”第103条，“侯国跃版：中国侵权法立法建议稿及理由”第89条，“于敏、李昊：中国民法典侵权行为编规则”第31条。参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2011年版，第327-328页；梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2013年版，第159-177页；王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第224-236页；杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第224-236页；侯国跃：《中国侵权法立法建议稿及理由》，法律出版社2009年版第357-387页；于敏、李昊：《中国民法典侵权行为编规则》，社会科学文献出版社2012年版，第378-413页。就比较法方面，在《欧洲经济共同体产品责任指令》的影响下，主要欧盟国家均采取了“动产”的表述*如1985年《欧洲经济共同体产品责任指令》第2条；《联邦德国有缺陷产品责任法》第2条；《法国民法典》第1386-3条；《丹麦产品责任法》第3条；《挪威产品责任法》第2条；《挪威产品责任法》第2条。，日本*《日本制造物责任法》第2条第1款。亦同；而英国使用了“商品”*《英国1987年消费者保护法》第1条。；美国则使用了“物品”的表述*《美国统一产品责任示范法》第102条C款。。

探求在解释中适当的替换用词，首先我们可以明确该用词概念在外延上应当属于“产品”的上位概念，因为被定义的“产品”的外延需要等同于对其进行的解释，又因规则中已经采取“加工”、“制造”、“销售”等限定，显然进行解释的概念从外延上看应当属于“产品”的上位概念。其次，对各专家建议稿以及主要欧盟国家所采的“动产”进行验视，可以发现 “动产”的表述实际上也并非周延。因为“动产”虽然可以作为“产品”的上位概念，但是动产与不动产的界分是建立在有体物之上的，而随着科技与社会的发展，出现了一种新的无体物，即智力产品。我国《物权法》主要调整的是基于有体物形成的财产关系，而无形财产主要是通过如“知识产权法”等特别法来进行调整。然而，在现有的知识产权体系下，信息本身并不受保护而处于公共领域。*参见高富平：《物权法原论》(第二版)，法律出版社2014年版，第266页。因为在网络环境下，特定的智力成果不管是否构成版权法中的作品，不管是否受版权法保护，有大量的智力信息或数据通过在线浏览、下载等方式进行交易；而且在这种交易中，智力信息是作为产品加以买卖或许可使用的。*参见高富平：《物权法原论》(第二版)，法律出版社2014年版，第267页。另外，《产品质量法》第2条第3款采取了否定式列举的形式将“不动产”进行了排除，从逻辑上来看，作为一般条款的第2款所采取的上位概念的外延应当是高于以限缩为目的的概念的外延，显然“动产”并不能包含“不动产”。再次，对英国法中“商品”的表述进行检验，“产品是……商品”，该概念明显有循环定义之嫌，若将其代入《产品质量法》第2条后则成为“……用于销售的商品”，该概念亦存在同语反复的问题，不建议借鉴。最后，对美国法使用的“物品”进行检视，一方面，“物品”显然在外延上包含了“产品”；另一方面，上位概念的选择应当有利于人们认识和理解法律，尽量避免选择其他法律概念来进行解释， “物品”一词既非法律概念，同时也易于法律概念的解释。另外还值得关注的是，虽然“加工、制造”与“用于销售”体现出了生产者对使用价值和交换价值的追求，但结合《侵权责任法》第59条将“血液”适用产品责任规则的规定，作为“血液”的生产者血站并非追求“血液”的交换价值，由此考虑，应当选择更为中性的、且不过多体现商品交换为目的的概念用词进行表述，而“物品”的使用恰如其分。综上，《产品质量法》第2条第2款使用“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的物品”的表述更为适当。

三、梳理产品法律定义的外延

对产品法律定义外延的确定，需要明确对“产品”的哪些外延进行类型化列举，列举到何种程度。

(一)肯定式列举

前文已述及，对“产品”的类型化列举实际上是为了对特殊形态的产品进行扩充列举或者对某些重要产品安全的强调，在此对几种有必要继续从肯定式列举的特别产品进行说明。

(1)导线输送的电能、利用管道输送的油品、燃气、热能、水等物体。从各国立法例来看，电能等无体物普遍被视为一种产品*如欧盟：《欧共体产品责任指令》(99/34号)第1条；英国：《英国1987年消费者保护法》第1条；德国：《联邦德国有缺陷产品责任法》第2条；法国：《法国民法典》第1386-3条等。，我国各民法典专家建议稿亦同。然而，目前我国《电力法》第60条、《电力供应与使用条例》第43条仅规定电力企业需对电力运行事故造成的损害承担赔偿责任，并没有明确电力的产品属性。《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(法释[2001]3号)通过电压大小对电能进行区分，其第1条明确了“高压”的要件*即根据《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第1条“‘高压’包括1千伏(KV)及其以上电压等级的高压电”。，关于高压电致人损害适用的是《侵权责任法》第73条规定的高度危险责任，适用无过错责任原则，但是对于常见的低电压如居民日常生活用电单相220伏、三相380伏适用何种归责原则并没有相应的规定。

在司法实践中，可以看到对于低电压致损的案件一般适用过错责任原则，*如上诉人刘友田与国网湖南省电力公司祁东县供电分公司触电人身损害赔偿纠纷一案(2016)湘04民终200号，董作双、董伟、崔学友、阎秀芹与国网山东胶州市供电公司触电人身损害责任纠纷一案(2015)胶民初字第3298号。最高人民法院侵权责任法研究小组对区分高压电、低压电适用不同的归责原则的解释认为，高压电致损的后果非常严重，往往非死即残废，而低压电未流经心脏一般不会死亡或残疾，受害人仍有自救的可能。*参见最高人民法院侵权责任法研究小组：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第504页。若仅从严重损害结果发生与否的可能性大小做出规则原则的区分解释显有不妥。因为对于人体而言，不论是380伏还是220伏均非安全电压，都会对人体造成伤害(如烧伤)甚至带来死亡(流经心脏)。

笔者认为，对于导线输送的电能应当适用产品责任。因为，从归责原则来看，一方面我国发电、输电、配电分属于不同主体，受害人难以明确具体的责任主体，另一方面因电能属于高度专业化领域，受害人也难以证明用电事故的责任者的主观过错，因此应当适用无过错责任原则。从构成要件方面来看，电能等无体物显然符合产品即加工、制作并用于销售的物品这一构成要件。反观电能适用产品责任是否会让发电企业、电网公司等承担过多的社会责任，答案为否定。因为电能缺陷的表现形式主要为两种，一种是电压、电频不稳等供电质量问题，一种是电能的载体存在缺陷。对于前者，《供电营业规则》第5章明确了供电质量与安全供用电的标准，明确了合理的供电质量范围；对于后者，若为发电企业、电网公司等提供的电力设备或导线存在缺陷，发电企业、电网公司等当然作为生产者、销售者承担相应的产品责任。

同理，以下用于销售的经过加工、制造的无体物也应当视为产品，包括利用管道输送的油品、燃气、热能、水等物体。

(2)智力产品。智力产品在一般情况下由智力信息与承载该智力信息的物质载体组成。智力产品的物质载体本身存在缺陷时适用产品责任毋庸置疑，但智力产品的价值主要不在于其物质载体的物理或化学性能，而是在于其传递的智力信息。*参见宋亚辉：《文化产品致害的归责基础与制度构造》，载《法律科学》2015年第6期。在司法实践中已有明确的判例*北京北信源自动化技术有限公司、上海林皓网络技术有限公司诉金信证券有限责任公司东阳吴宁西路证券营业部产品责任纠纷案。将智力产品中的软件认定为产品，同时我国各民法典专家建议稿也出现了对“计算机软件和类似的电子产品”的列举*详见“人大民商事科研中心版：《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿”第91条，“杨立新版：中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿”第103条，“侯国跃版：中国侵权法立法建议稿及理由”第89条。参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第224-236页；杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第224-236页；侯国跃：《中国侵权法立法建议稿及理由》，法律出版社2009年版，第357-387页。，但是对于其他类型的智力产品(如地图、海图、技术类书籍等)未有明确。从国外立法例来看，根据对出版物是否做进一步区分而分为两类，前一类直接将出版物划入产品范畴；*如德国。参见段晓红：《产品责任适用范围研究》，中国社会科学出版社2009年版，第212页。后一类主要对于那些无涉言论自由的智力产品的缺陷，如地形图、航空地图等，适用产品责任。*如法国、美国。参见段晓红：《产品责任适用范围研究》，中国社会科学出版社2009年版，第212页。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第492页。学界对此也观点不一，一种观点认为智力产品不应适用产品责任中的无过错责任；*程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第492页。一种观点认为除了能够存储在一定物质载体上的软件外，其他智力产品不应适用产品责任；*参见王泽鉴：《侵权行为(第三版)，北京大学出版社2016年版，第649页。王利明：《侵权责任法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2011年版，第243页。杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2013年版，第721页。一种观点认为需要对智力产品中的智力信息作出区分，仅对实用性信息适用产品责任而涉及言论自由的思想信息不适用。*参见亓培冰、张江莉：《产品责任前沿问题审判实务》，中国法制出版社2014年版，第18页。孙宏涛：《信息产品责任之正当性分析》，载《兰州学刊》2012年第10期。张桂红：《美国产品责任法的最新发展及其对我国的启示》，载《法商研究》2001年第6期。

笔者认为，明确产品责任是否适用于智力产品，需要首先从智力产品是否符合产品的概念要件进行检验。其一，对于“加工、制作”要件来说，智力产品显然是需要经过精神生产并进行对外表达这一“加工、制作”过程，才能提供给使用人。其二，对于“销售”要件来说，需要特别注意的是智力产品销售的对象应当是不特定的，智力产品本身是能够进行大量储存、复制、处理和传递的；如果专门为顾客单独定制开发的智力产品则应属于一种服务。*参见高圣平主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉立法争点、立法例及经典案例》，北京大学出版社2010年版，第493页。另外，对于网络上大量存在的进行免费资源共享的智力产品，可以参照前文述及的“试用装”、“赠品”的形式对销售进行扩张解释，并不妨碍其作为一种产品。其三，对于“物品”要件来说，智力产品的核心价值即智力信息本身具有非物质性，但是智力信息总需要通过一定的客观形式表现出来，*参见吴汉东：《无形财产权基本问题研究》(第三版)，中国人民大学出版社2013年版，第63页。亦即如果智力产品生产者需要对不特定的对象进行大量销售，智力信息往往需要一定的物质载体，智力信息此时已经通过它的载体有了固定的范围，也就是被“有形化”了，*孙宪忠：《中国物权法总论》(第三版)，法律出版社2014年版，第37页。因此智力产品绝非单纯的智力信息本身，而是智力信息及其物质载体的结合体。还需要说明的是，物质载体实际上可以分为两类，一类是传统的有体物，即印刷品、光盘、存储芯片等；一类是伴随网络与数字信息时代出现的新型无体物，即电磁记录。*所谓电磁记录，依据我国台湾地区“刑法典”第10条“电磁记录者，谓以电子、磁性、光学或其他相类之方法所制成，而供计算机处理之记录。”关于电磁记录是否属于一种物，我国并没有直接的立法规则，但是我国台湾地区“刑法典”在2003年修订前曾一度将电磁记录视为动产。*我国台湾地区“刑法典”第323条在2003年修订前为：电能、热能及其他能量或电磁纪录,关于本章之罪,以动产论。在近现代立法上，物权法调整的客体往往仅限于物质存在，德国、日本以及我国均是如此，但是针对能量来说，我国学界对于将电、热、光、磁等能量归入物权法调整的客体已无过多争议，相关立法也做出了肯定，如《物权法》第90条。由此可知，能量已被视为一种特殊的“物质存在”。因此“以电子、磁性、光学或其他相类之方法所制成”的电磁记录也可以作为一种物权法调整的客体，学界中亦不乏有学者称之为“现代无形物”。*参见高富平：《物权法原论》(第二版)，法律出版社2014年版，第266页。因此，智力产品是符合产品的概念要件的。

明确产品责任是否适用于智力产品，还需要从智力产品所包含的智力信息是否存在“缺陷”进行检验。智力信息依据其内容可以界分出纯粹表达文化思想、体现言论自由的文化信息以及旨在提供一种实用性能或技术方案的技术信息。根据《产品质量法》第46条，所谓缺陷为一种“不合理的危险”，从反面解释即产品应当具有安全性，但是智力信息的安全性不仅取决于智力产品所传递的信息本身，更取决于人们如何理解和使用这些信息。*参见宋亚辉：《文化产品致害的归责基础与制度构造》，载《法律科学》2015年第6期。显然纯粹的文化信息是通过一定的表达对使用者的思想、情感、认知产生影响，但其表达并不能直接为人们所使用或直接指导实践活动，因此涉及创意、思想范畴的文化信息难以被认为存在“不合理的危险”。同时，出于保护言论自由的法益的目的，国内外文化信息产品侵权案件大都被法院驳回。*同而技术信息旨在为人们提供一种专业技能指导或直接作为一种工具，其直接作用于人们的实践活动中，如地图、海图、杀毒软件等，在功能上与有形的工具产品无异，若技术信息存在“不合理的危险”将对消费者产生直接的安全性威胁。因此，对包含技术信息的技术性智力产品予以适用产品责任是有必要的。

综上，可以从两个层面确定智力产品的范畴：一方面，智力产品需要通过一定的物质载体承载；另一方面，只有包含技术信息的技术性智力产品才能适用产品责任。

(3)药品、消毒药剂、血液、医疗器械。重新审视《侵权责任法》第59条的内容，该条关于“血液”的规定刻意采用“不合格”以区别于医疗产品的“缺陷”，尽管对这两种侵权责任分担形态的规定完全相同，但可以看出立法者对于两种责任差异性的认识及其相应的在立法上合并同类项的迟疑。*王竹：《论医疗产品责任规则及其准用——以〈中华人民共和国侵权责任法〉第59条为中心》，载《法商研究》2013年第3期。实际上，无论是医疗产品抑或血液，都应当适用产品责任的规定。

对于药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品，显然应当纳入适用产品责任的范畴。因为一方面，《侵权责任法》第59条对于医疗产品责任的规定存在瑕疵，首先，该条并没有规定医疗产品缺陷时销售者的责任，因为有时候医疗产品的销售者与医疗机构并不同一；其次，该条仅规定医疗机构赔偿后有权向负有责任的医疗产品生产者追偿，而没有对应规定医疗产品生产者可以向有过错的医疗机构、销售者或第三人追偿；最后，该条并没有规定医疗机构自己作为医疗产品的生产者的责任。*杨立新：《医疗产品损害责任三论》，载《河北法学》2012年第6期。另一方面，医疗产品本身属于产品的概念范畴，产品缺陷损害适用的归责原则为无过错责任原则，而医疗损害主要适用的是过错责任原则，如果对医疗产品适用更宽松的归责原则，这既不符合法律体系的逻辑性与系统性，也不符合对患者权利保护的公平性。因此，将《侵权责任法》第59条关于医疗产品责任的规定归入产品责任一章中，以保证该规则的严谨性、逻辑性与体系性。

对于血液是否属于产品，学界争论不休，*肯定观点参见杨立新：《医疗产品损害责任三论》，载《河北法学》2012年第6期；王利明：《侵权责任法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2011年版，第244页；李显冬：《侵权责任法》，北京大学出版社2014年版，第213页。否定观点参见：梁慧星：《消费者法及其完善》，载《工商行政管理》2000年第21期；冯开红：《论输血感染疾病的法律属性及其民事损害赔偿问题》，载《华东政法学院学报》2001年第3期；王竹：《论医疗产品责任规则及其准用——以〈中华人民共和国侵权责任法〉第59条为中心》，载《法商研究》2013年第3期。各国立法例立场不一*如持肯定立场的法国、日本。参见段晓红：《产品责任适用范围研究》，中国社会科学出版社2009年版，第223页。持否定立场的美国。详见《美国侵权法第三次重述：产品责任》第19条c项。。一方面，从我国立法和司法实践情况来看，《侵权责任法》第59条实际上已经规定了医疗产品质量责任*《侵权责任法》第59条：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。”，可以认为立法者将血液归入了产品的范畴。同时，我国司法实践中也不乏将血液视为产品的判例*衡阳市中心血站等诉周德唏等医疗产品责任纠纷案，(2012)衡中法民四终字第108号。。另一方面，根据产品的定义进行分析，输血用血液(包括全血与成分血)与人体内的血液不同，它经过了器械采血、分离、加入抗凝剂等“加工、制作”流程。另外，虽然依据《献血法》，国家实行无偿献血制度，血液不得进行买卖，血液提供机构也是不以营利为目的的公益性组织，但是输血用血液是通过等价交换的方式销售给医院，患者也需要支付输血费用(血液提供机构供应价格、储血费和配血费)，也是通过等价交换的方式得以使用的。因此在血液提供机构或者进行输血的医疗机构在血液采集或者临床用血的过程中未按照有关法律、法规和规范的要求操作造成血液存有缺陷的，应当承担产品责任。

输血用血液还存在一个特殊问题，即关于无过错输血感染*所谓无过错输血感染，即因目前医学水平的限制，部分早期的病毒感染患者因处于“窗口期”，其捐献的血液中的病毒标志物难以在现有检测方法中检测出来，从而在给需血患者输血的时候引发新的感染。造成的损害是否应当适用产品责任的问题。在司法实践中，法院往往会适用公平责任原则，判决医疗机构和血液提供机构给予患者一定的补偿。然而若将血液归为产品，则医疗机构和血液提供机构显然是需要承担无过错责任的，学界就此存在争议。笔者认为，应当坚持血液作为产品，医疗机构和血液提供机构需要承担无过错责任。因为，在血液提供机构方面，血液提供机构作为输血用血液的生产者，主要负责血液的感染性病毒*如乙肝、丙肝、艾滋病、梅毒等病毒。的检测(医疗机构不负责)，对于无过错输血感染这一不可预料的风险，血液提供者更接近危险源；相较患者而言，更具有控制风险、承担风险和分散风险的能力。*参见王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第496页。在医疗机构方面，《医疗事故处理条例》第33条第4项规定“无过错输血感染造成不良后果的”不属于医疗事故，而该条例第49条又规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。据此，在无过错输血造成感染时，如若医疗机构既不承担医疗事故责任，也不承担产品责任，则患者对于自身损害的救济显然较难实现。因此，有必要直接将血液(输血用血液)整个概念归入产品的范畴中。

(4)初级农产品。初级农产品是否属于产品向来存在争议*肯定观点参见：程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第490页；亓培冰、张江莉：《产品责任前沿问题审判实务》，中国法制出版社2014年版，第8页；季义流：《论产品的范围》，载《当代法学》2002年第11期。否定观点参见：于敏、李昊：《中国民法典侵权行为编规则》，社会科学文献出版社2012年版，第387页；杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2013年版，第721页。，各国立法例也并不统一*如持肯定立场的欧盟：《欧共体产品责任指令》(85/374号)第2条、法国：《法国民法典》第1386-3条、意大利：《意大利消费法典》第115条。持否定立场的德国：《联邦德国有缺陷产品责任法》第2条、丹麦：《产品责任法》第3条。。一方面，从我国立法现状来看，《农产品质量安全法》第2条明确了农产品为“来源于农业的初级产品”，并对其范围做了详细的列举；*《农产品质量法》第2条：本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。同时该法第54条第2款“消费者也可以直接向农产品生产者、销售者要求赔偿”对责任主体及其不真正连带责任做出了规定；另外，全国人大法工委出版的《农产品质量安全法释义》对该条也给出了农产品适用无过错责任的解读。*《农产品质量安全法释义》中对该条予以解释，认为生产者、销售者承担农产品造成损害的民事赔偿责任须具备一定的条件：一是农产品存在缺陷，即具有本法第33条所列情形。二是存在损害事实，即消费者人身或者他人人身、财产已经存在损害。三是消费者人身或者他人人身、财产存在损害是由于农产品缺陷造成的，即二者有直接的因果关系。三个条件须同时具备，生产者、销售者方承担农产品质量责任。参见《农产品质量安全法释义》编写组：《中华人民共和国农产品质量安全法释义》，中国法制出版社2006年版，第126页。因此，我国法律规则实质上承认了初级农产品适用产品责任。另一方面，从国外立法趋势来看，《关于产品责任适用法律的公约》及《关于人身伤害和死亡的产品责任的欧洲公约》未对初级农产品属于产品做出反面规定，另外，主要考虑到“欧共体产品责任指令”(85/374号)第2条关于排除初级农产品和猎获物的规定，已经被后来的《欧共体产品责任指令》(99/34号)第1条删除，可以说现今主要欧共体成员国已经将初级农产品和猎获物纳入了无过错责任的范畴中。*参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2013年版，第159-177页。另外，从农业发展趋势来看，正如当下大量充斥农产品市场的转基因农产品，农产品生产过程中的人为因素作用在不断增强，并且人为制造缺陷产品的问题日趋严重，损害发生时也难以认定最终责任人，*参见段晓红：《产品责任适用范围研究》，中国社会科学出版社2009年版，第230-234页。因此有必要从保护消费者的角度将初级农产品纳入产品的法律范畴中。

(二)否定式列举

不动产致害责任具有特殊性，我国《侵权责任法》已经以“物件损害责任”对其进行了专章规定，因此依然有必要继承《产品质量法》第2条对产品法律定义外延的限制，对不动产进行否定式列举。需要注意的是，有必要以《侵权责任法》中的“建筑物、构筑物或者其他设施”代替《产品质量法》中的“建设工程”。原因如下：

其一，“建设工程”的用词易产生歧义。一方面，所谓“建设工程”的含义外延在不同法律中不尽相同。《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定了“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，而《产品质量法》第2条实际上旨在将不动产进行排除，“建设工程”应指不动产，但《建设工程质量管理条例》第2条第2款中的“装修工程”显然并非不动产。另一方面，使用“建设工程”一词不够周延，可以做出“已竣工建筑物、构筑物或者其他设施”抑或“在建建筑物、构筑物或者其他设施”两种解释。根据《产品质量法》第41条第2款第1项“未将产品投入流通的”可知，将产品投入流通是生产者承担产品责任的条件之一，由此可以反推《产品质量法》第2条中“建设工程”应当是指已经竣工的建筑物、构筑物或者其他设施。其二，使用“建筑物、构筑物或者其他设施”替代“建设工程”能够使得侵权责任编的用词更加严谨和统一。《民法通则》第126条使用了“建筑物或者其他设施”、《侵权责任法》第85、86条进一步完善为“建筑物、构筑物或者其他设施”，所谓建筑物就是指人们在地面上建造的、能为人们进行生产、生活及其他社会活动提供场所的房屋或场所，所谓构筑物通常是指不具备、不包含或提供人类居住功能的人工建造物。*参见最高人民法院侵权责任法研究小组：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第567页。该定义既符合不动产不适用产品责任的立法目的，也与我国现有法律用词及其修订沿革相统一。

对于军工产品、核产品，因其属于禁止流通物，其生产、使用往往涉及国家秘密与国防安全，因此无法在民事领域进行市场流通，同时我国《产品质量法》第72条亦将其交由其他法律法规进行规制。另外，军工产品、核产品的禁止流通也已在我国成为一项常识。所以不必再在产品的定义中对其进行否定式列举。

四、结论

对于产品的法律定义，原有的条文规则经检视应值得肯定，但随着社会发展出现的新情况、新挑战，需要更具包容性并兼顾司法实践的实操性的规则。通过整合《产品质量法》第2条及其他单行法律法规，借鉴比较法与继承传统法律以及参考专家立法建议稿，形成了产品法律定义的立法构想：产品的法律定义首先需要采取“概括+列举”的规范模式，在原有否定式列举的基础上增加了类型化的肯定式列举；其次，对产品法律定义的内涵进行明晰，这就需要先验证“加工、制作”以及“销售”能够成为穷尽列举产品特征的构成要件，并在克服原规则同语反复的问题上寻得“物品”作为“产品”的上位解释概念；最终，梳理产品法律定义的外延，出于对特殊形态的产品进行扩充列举以及对某些重要领域的产品安全性的强调，采取“导线输送的电能、利用管道输送的油品、燃气、热能、水等无体物”、“计算机软件、地图、海图、技术类书籍等技术性智力产品”、“药品、消毒药剂、血液、医疗器械”、“初级农产品”的类型化列举，同时保留对于不应适用产品责任的特殊“产品”进行的否定式列举。由此可以形成以下关于产品法律定义的具体规则：

“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的物品。

下列用于销售的物，属于本法所称的产品：

(一)导线输送的电能、利用管道输送的油品、燃气、热能、水等无体物；

(二)计算机软件、地图、海图、技术类书籍等技术性智力产品；

(三)药品、消毒药剂、血液、医疗器械；

(四)初级农产品；

建筑物、构筑物或者其他设施不适用本法规定；但是建筑物、构筑物或者其他设施使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”