论最惠国条款适用于投资争端解决程序的平等理论困境*

2018-04-01田海

时代法学 2018年3期

田海

(西北大学法学院，陕西西安 710069)

一、问题的提出

最惠国待遇(Most-Favored-Nation Treatment)是指施惠国给予受惠国或与受惠国有特定关系的人或事项的待遇不低于施惠国给予任何第三国或与之有同于上述关系的人或事项的待遇。在国际条约中，规定了最惠国待遇内容的条款为最惠国待遇条款(Most-Favored-Nation Treatment Clause，以下简称最惠国条款)。

虽然最惠国条款已经成为当代国际投资条约(协定)的常备条款，但是由于不同的国际投资条约中最惠国条款的具体措辞不同，尤其是该条款适用范围的措辞表述存在差异。因此，最惠国条款在国际上被认为并非国际习惯法规则，其适用范围也没有达成统一的共识*Most-Favored-Nation Treatment, UNCTAD Series on issues in international investment agreements, UNCTAD/ITE/IIT/10/Vol. Ⅲ, UN, 1999.p.5.。

“投资者—东道国”(Investor-State)类型的投资争端是国际投资中常见的争端形式。晚近以来，国际上该种投资争端最主要的争端解决方式是国际仲裁。与东道国当地救济相比，中立的国际仲裁更能赢得投资者的信任。在这种国际仲裁中，争端双方对将争议提交仲裁的“合意”(尤其是东道国的同意)构成了国际仲裁机构管辖权的法律依据。但是在缔约实践中，缔约方出于各种考虑，在不同的条约中对争端解决程序的规定也有所不同：例如有的条约规定了所有争议均可提交国际仲裁机制；有的条约则是规定仅限于特别约定的投资争端(如征收及补偿)可提交国际仲裁或者对提交仲裁附加了各种前置条件等。这些条约规定的差异在不同程度上影响着投资者诉诸国际仲裁的权利。

那么此时产生一个现实问题是：投资者是否有权利用最惠国条款去选择适用东道国在其他投资条约(第三方条约)中给予第三方投资者“更为有利”的争端解决程序？尤其是选择对投资者“有利”或“更优条件”的国际仲裁？例如，当甲国与乙国签订的投资条约(基础条约)中没有规定国际仲裁条款或者对将争议诉诸国际仲裁附加了若干前提条件(如等待期或规定仅涉及征收补偿问题可申请仲裁)，而甲国与丙国签订的投资条约中则允许将争议直接提交国际仲裁或者附加更少的前提条件即可提交国际仲裁，则此时乙国投资者能否援引基础条约中的最惠国条款要求转而适用丙国投资者的待遇, 将其与甲国的投资争端直接提交国际仲裁或者可以不用满足前提条件而直接申请国际仲裁，即最惠国条款的适用范围能否扩张至投资争端解决程序的问题。

对于该问题，目前国际上存在着巨大的争议，争议双方理由各有依据，无论哪一方也没有形成压倒性的胜利*朱明新.最惠国待遇条款适用投资争端解决程序的表象与实质——基于条约解释的视角[J].法商研究，2015，(3)：171.。总体来看，当前的国内外研究成果主要是从法律解释论的角度来展开对该问题的研究。笔者尝试转换角度，用立法论的方法从应然层面来谈谈对该问题的见解。从最惠国条款的产生来看，其适用的首要法律理论根基是平等理论，这是最惠国条款所体现的核心制度价值之一，体现了经济自由化的要求*John H.Jackson,William J.Davey and Alan O.Sykes,Jr.,Legal Problems of International Economic Relations,4th ed.,West Group,2002.p.416．。因此，判断最惠国条款是否可以适用于投资争端解决程序应该解决的法理问题是：此种适用是否符合其平等理论的法理基础？

二、最惠国条款适用的法理根基：平等理论

美国学者约翰·杰克逊从自由经济理论的角度盛赞了最惠国条款。他认为：最惠国条款的非歧视要求有利于维护自由贸易的市场规则，将制度扭曲减少到最低限度，尤其是最惠国条款的多边化效果可以使得规制制度的成本最小化，节约了缔约国之间的缔约成本。基于此，他甚至认为最惠国条款能够实现开放市场措施的多边化，因而能保证得到更多的自由化*[美]约翰·H·杰克逊.世界贸易体制——国际经济关系的法律与政策[M].上海：复旦大学出版社，2001.178.。但是，在现实中国际经贸条约调整的所有对象并非都符合自由贸易的经济原理。有些调整事项，如取消高关税壁垒和歧视性配额限制，因符合比较优势原理而会促进贸易自由化。有些调整事项，如知识产权保护、投资限制、竞争政策等，则因不符合比较优势原理而会潜在地扭曲市场和阻遏自由贸易*Jonathan T.Fried,Two Paradigms for the Role of International Trade Law,20 Can, Law Journal of American,39,1994.p.42.。这就决定了最惠国条款也应当区别对待不同的调整对象，根据调整对象的特殊性而采用不同的最惠国条款*Donald M.McRae,The Contribution of International Trade Law to Development of International Law,260 Recueil des Cours 99,1996.p.173.。因此，最惠国条款的平等理论就包含了两方面的内容：一是非歧视待遇*Nicholas DiMascio and Joost Pauwelyn, Nondiscrimination in Trade and Investment Treaties: Worlds Apart or Two Sides of the Same Coin? American Journal of International Law, January, 2008.pp.23-25.，二是形式平等与实质平等的兼顾。

(一)非歧视待遇

缔约国在条约中引入最惠国条款的目的,是确认缔约国国民彼此之间的公平公正对待以及避免歧视，这体现了非歧视待遇原则的要求*Nartnirum Junngam,An MFN Clause and BIT Dispute Settlement: A Host State’s Implied Consent to Arbitration by Reference,UCLA Journal of international Law and Foreign Affairs,Vol.399.2010.p.78.。非歧视待遇要求东道国对缔约国的国民在东道国境内与其他国家的国民相比不受歧视，从而在不同国家的国民之间创造一种独立于其国籍的公平的竞争环境，达到为不同国籍的国民“整平游戏场所”(level playing field)的目的*Stephan W. Schill, Multilateralizing Investment Treaties Though Most-Favored-Nation Clauses, Berkeley Journal of International Law, Vol.27. p.27.。依照康德的观点，这种平等意味着“一个陌生者并不会因为自己来到另一个土地上而受到敌视。”*[德]康德.历史理性批判文集[M].北京：商务印书馆，2008.115.

非歧视待遇从法理学的角度出发，可以分为优惠待遇与差别待遇：东道国实施的经贸激励措施为优惠待遇，反之实施的经贸限制措施则为差别待遇。这两种待遇在国际法中都是被广泛认可的，也形成了相应的法律确信*周忠海.国际法学述评[M].北京：法律出版社，2001.767-768.。在经济全球化的背景下，优惠待遇容易被各国理解和接受，然而差别待遇的合理性又何在呢？这需要从形式平等和实质平等的关系中寻求答案。

(二)形式平等与实质平等的兼顾

依照美国学者罗尔斯的观点，正义的要求除了形式平等外，还要求“差别对待”，只有符合差别原则才是正义，即实质平等和形式平等的地位同样重要*[美]约翰·罗尔斯.正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1988.66.。

1.形式平等的缺陷

虽然追求平等是最惠国条款的目标，但世界各国存在各种各样的经济差异，尤其是经济强国和弱国之间存在严重的经济发展水平的不对称。这表明最惠国条款最初所追求的平等法律价值，只能是一种形式上的平等。

最惠国条款对形式平等的追求，忽视了现实中不同国家之间的差异，因而是无法实现不同国家之间实质平等要求的，这可能是该条法律规则的天生内在缺陷。如果在经济实力悬殊的国家之间强行推广适用最惠国条款，结果势必造成事实上的不公，形成“强者更强，弱者更弱”的不平等局面。

2.实质平等对形式平等的完善

但是，笔者这里也有明显的疑问：如果把最惠国条款认为是一项“不平等”的约定，那么为什么当今世界的现实情况却是大量的国际经贸条约中都规定了最惠国条款，该条款甚至被誉为作为当今世界经贸领域的“基石”，而缔约国(尤其是弱国)为什么要接受这样的“不平等”条款？

笔者认为，最有说服力的解释就是作为一项能被国际社会普遍接受的国际法律制度，最惠国条款在其发展过程中，也在不断地完善和纠正，逐渐地将形式平等和实质平等兼顾起来，协调了不同缔约方的利益，从而获得了缔约国的认可，不断的焕发新的生机。从法理上讲，考虑到各国法律人格的平等性与现实中国家实力的不均等，出于缓解法律规则的统一性与国家的差异性之间的矛盾，当代的国际条约最终不得不设定有利于弱势国家的差别待遇来追求实质平等*李春林,张章盛.国际法的代际演进与国际法律差别待遇的历史演变[J].福建论坛，2010，(3)：152.。

这种差别待遇是通过同时在条约中规定最惠国条款适用例外的规则实现的。如果仔细研究当前大量国际条约中最惠国条款适用范围的规定，我们会发现最惠国条款的适用范围实际上是由两部分构成的：一个是最惠国条款范围内的事项(正面规定)，即援引第三方条约中较为优惠待遇的范围；另一个最惠国条款的适用例外事项(负面规定)，即不属于最惠国条款适用范围的事项。

从法理来看，适用例外事项的规定使得缔约国可以提前在最惠国条款的适用范围中添加了“负面清单”，明确了最惠国条款适用的边界，避免了最惠国条款可能给缔约国所带来的不确定性。因此，最惠国条款的适用例外制度可以视为缔约国缔结条约的“对等条件”。对各缔约国而言，由于缔结的不同条约中最惠国条款适用例外事项的不同，所以产生了各个条约中对这些事项的待遇存在差异的法律效果。简言之，在最惠国条款适用例外的事项上,各国受惠者所享受的待遇是不同的，这显然是一种有差别的待遇。这种差别有助于实现各国的实质平等。

从实践效果来看，晚近几十年来经过国际社会中各国之间缔约的利益博弈，最惠国条款的例外规定大量的出现，使得最惠国待遇在事实上已经变为一个相对的概念。最惠国条款的适用范围也被大量的例外条款所“增补”和“修订”*陈安,蔡从燕.国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践[M].上海：复旦大学出版社，2007.390.。最明显的例证就是在早在GATT时代，GATT第21条(安全例外)、第24条(关税同盟例外)、第25条(豁免义务)等各种例外以及后来增加的第36、37、38条“贸易和发展”例外，都从不同程度和领域上允许成员方偏离最惠国条款的规定。在GATT发展到WTO后，与最惠国待遇相悖的各种“特殊与差别待遇”条款(special and differential treatment,S&D 条款)大量涌现，已导致最惠国待遇的普遍性逐渐地被发展中国家的“特殊性”和“差别性”所补充和取代*曾华群.论“特殊与差别待遇”条款的发展及其法理基础[J].厦门大学学报，2003，(6)：5.。

以上事实表明，正是国际条约中种种最惠国条款适用例外的存在，才使得最惠国条款得以顺利发展。如果在最惠国条款的条文设计中排除了各种例外的情形，这必然会影响各国对经贸自由化的信心和热情，最惠国条款显然也无法在国际上获得如此广泛的接受和认同，甚至相关的国际条约也因此无法达成。因此，最惠国条款的适用例外规定非但没有削弱最惠国条款的制度价值，反而有助于扩大最惠国条款的适用空间和被接受性，成功地将形式平等与实质平等兼顾起来。

同时，大量例外情形的出现也表明，最惠国条款的适用范围在当今国际缔约的现实中被大大的削弱和限制，缔约国们正通过“一般规定+适用例外”的缔约技巧来“趋利避害”地适用最惠国条款。笔者认为，这既是实践中各国(立法者)对最惠国条款缺陷的无声纠正，也是最惠国条款发展的“与时俱进”，这才使得最惠国条款能获得各国的广泛认同和接受。

三、最惠国条款适用于投资争端解决程序对平等理论的挑战

(一)国际投资争端解决程序的差异性

国际投资条约中的争端解决程序，可以分为以下四种：磋商程序、外交保护程序、东道国国内救济程序、国际仲裁程序。在上述四种投资争端解决程序类型中，由于磋商在实践中已经成为必经程序，外交保护很难启动且已基本不用。因此，在研究最惠国条款能否扩大适用于国际投资争端解决程序问题时，讨论磋商和外交保护这两种程序上没有太多实际意义。而从实践中的案件来看，该问题只会出现在国际仲裁的管辖权争议中。此时的最惠国条款是投资者希望用来避开东道国国内救济，而由国际仲裁庭确立管辖权的法律依据*梁丹妮.国际投资条约最惠国待遇条款适用问题研究——以伊佳兰公司诉中国案为中心的分析[J].法商研究，2012，(2)：102.。从笔者掌握的资料来看，国际上目前还没有一起案件是投资者希望利用最惠国条款选择适用第三方条约中东道国国内救济的情况。事实上，即便投资者真的想实现东道国管辖，也没有必要借助最惠国条款。因为根据国际公法一般原则，东道国对发生在本国境内的争议有属地优先管辖权*张磊.论外交保护中对当地救济原则的限制——以联合国《外交保护草案》第15条为线索[J].华东政法大学学报，2014,(5)：136.。因此，下文论述的重点就围绕东道国国内救济和国际仲裁展开。

1.东道国国内救济程序

东道国国内救济是投资者与东道国之间争端的最基本也是最传统的争议解决方式，是指在发生投资争议后，由东道国的司法机构或行政机构依照东道国的程序法和实体法来解决投资争端*石慧.投资条约仲裁机制的批判与重构[M].北京：法律出版社，2008.2.。

一般在投资条约或者东道国国内法中规定较多的是东道国的司法救济，主要是提交东道国的法院诉讼*张庆麟.国际投资法专论[M].武汉：武汉大学出版社，2007.287.。例如中国—秘鲁双边投资协定第8.2条规定：“如争议在六个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。”再如《中外合作经营企业法》第 25.2条规定：“中外合作者没有在合作企业合同中订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向中国法院起诉”。

东道国国内救济的缺点是容易受到东道国政府政策的影响，不利于建立投资者的信心。同时司法程序也较长，灵活性不够。

2.国际仲裁程序

国际仲裁程序是指投资者和东道国发生投资争议后，依照条约或者合同的规定将争议提交第三方的国际仲裁机构来解决争议的方式。在当前的国际投资条约的缔约实践中，大多数投资条约会选择1965年在世界银行的倡导下缔结的《华盛顿公约》下设立了“解决投资争端国际中心”(ICSID)作为仲裁机构，使得以ICSID为代表的国际仲裁逐渐地被大量的国家和投资者所接受，开始成为解决投资者与东道国间投资争端的一种重要方式*刘笋.论国际投资仲裁对国家主权的挑战——兼评美国的应对之策及其启示[J].法商研究，2008，(3)：3.。在国际仲裁实践中，除了向ICSID提交仲裁外，斯德哥尔摩商会仲裁庭(SCC)等机构也成为争端当事双方经常选择的国际仲裁机构。

对投资者母国而言，国际仲裁可以将本国投资者与东道国之间的投资争议去“政治化”，将投资者母国从私人跨国纠纷中解脱出来。同时，国际仲裁由于属于当事人意定管辖，地位相对中立，容易赢得投资者的信任。加之具有程序灵活、保密性好等特点，因此深受投资者青睐。更为值得一提的是，部分国际条约，如《华盛顿公约》第54条要求缔约国将ICSID的裁决视为本国法院的最后判决一样予以尊重和执行，使得国际仲裁的裁决有了强制力。有效地弥补了传统仲裁裁决执行乏力的缺陷，被认为是通过国际体制处理国家与企业之间的纠纷开拓了新的典范*何志鹏.国际经济法治：内涵、标准与路径[J].国际经济法学刊，2012，(4)：71.。因此在晚近的国际投资条约中，国际仲裁成为大部分投资条约中引入的投资争议解决方式*刘颖,封筠.国际投资争端中最惠国待遇条款适用范围的扩展——由实体问题向程序问题的转变[J].法学评论,2013，(4)：49.。

(二)国际投资争端解决程序差别待遇的合理性

早在1999年，联合国贸发会议(UNCTAD)在关于国际投资中的最惠国待遇的一份报告中就明确指出，最惠国条款并不意味着不考虑外国投资者在东道国所从事活动的差异性而必须对其一视同仁，对来自不同国家的投资者根据其所处的客观情况，如企业规模、经济部门的不同，可以根据这些情况给予不同的待遇，这并非歧视*Most-Favored-Nation Treatment, UNCTAD Series on issues in international investment agreements, UNCTAD/ITE/IIT/10/Vol. Ⅲ, UN, 1999.p.7.。显然，这份报告注意到了最惠国待遇与差别待遇的关系。

1.差别待遇

差别待遇指东道国给予其境内的外国公民或法人不同于本国公民或法人的待遇,或给予不同国籍的外国人以不同的待遇*王启富，陶髦.法律辞海[M].长春：吉林人民出版，1998.1137-1138.。也有学者认为，差别待遇是指东道国利用法律规范向特定国家和个人提供不同的，甚至是更有利的待遇*Lavanya Rajamani, Differential Treatment in International Environmental Law, Oxford University Press, 2006. p.1.。在国际法中，差别待遇可以分为合理的差别待遇和不合理的差别待遇：前者是指投资东道国有正当理由，如基于公序良俗、国家安全、卫生检疫、关税同盟等国际法所认可的理由而给予不同的待遇；后者指没有正当理由，如仅出于国籍、民族、性别等原因而给予不同的待遇，此种情况下将会构成不合理差别待遇*杨丽艳，雷俊生.国际投资法中的差别待遇初探[J].当代亚太，2003，(12)：22.。

2.合理的差别待遇不构成歧视

从国际法的理论上，东道国实施的合理的差别待遇不是歧视，这不但在理论上得到广泛的承认，在司法实践中也得到了支持。例如在1960年印度尼西亚政府征用德国企业时，关于其征用行为是否合法的问题，德国法院在判决中认为前殖民地的现政府对前殖民统治者的国民加以差别对待，并不构成违反平等的原则。因为“所谓平等的概念，仅仅意味着平等地位的人平等对待，故不平等地位者之间的区别对待，是完全可以的。因而前殖民地人民对前殖民统治者的态度，自然会区别于对其他外国人，这也是完全有充分理由的”*Domke. Indonesian Nationalization Measure before Foreign Court. American International Law Journal,1960.pp.305-306.。

3.投资争端解决差异是合理的差别待遇

缔约国在不同的投资条约中规定不同的国际投资争端解决程序属于对不同国家投资者(投资)的差别待遇。从国际法的视角来看，这种差别待遇具有合理性，是合理的差别待遇。这种差别待遇也符合最惠国条款适用的法律基础中实质平等的要求。

(1) 符合国家主权原则

不同条约中的争端解决程序的差异，其法律实质是管辖权的差异。而管辖权事项在国际法上被认为是属于国家主权事项的范畴。在国际法理中，主权国家除了受到其他国际组织、国际协定以及国际强行法的约束外，如何行事都是其主权范围内的事情。根据国家主权的法律属性，任何主权不受限制的国家都可以自主制定其法律和政策。东道国政府按照国家的发展情况对外资进行监督和管理完全是一国主权范围内的事情，这也是1974年联合国《各国经济权利和义务宪章》中赋予主权国家的法定权利。

根据该权利，各国可以根据国家主权原则对外国投资的领域或行业进行限制和监管，并根据其国内法或签订的国际条约对外资实行差别待遇，这不但是一种合乎国际法的行为，也是各国在实践中的通行做法*徐泉.国际贸易投资自由化法律规制研究[M].北京：中国检察出版社，2004.277.。基于此，东道国自然享有对境内外国投资的管辖权，这是属地管辖优先权在国际投资领域的表现，东道国有权根据本国的实际情况来决定当地救济或者接受国际管辖。这种决定可以根据不同的缔约国、不同的条约而有所差别。

因此，任何一个主权没有受到限制的国家，基于行使主权的需要而在其签订的不同国际投资条约中给予来自不同国家的投资者(投资)在投资争端解决程序上的差别待遇就具有合理性，这并非是歧视。

(2) 符合公平互利的国际法理

公平互利中的公平是指缔约方在法律地位平等和权利义务配置平等的基础上寻求彼此的利益均衡。互利则是指缔约方的法律行为应使各方都获益，要兼顾各方的利益，绝对不能以损害对方的利益来成就自己的利益。公平与互利密切联系，二者是互为因果、互为表里的关系。联合国在《各国经济权利和义务宪章》把它作为国际经济关系中的基本原则之一，在这一原则中, 互利是核心, 没有互利就谈不上公平, 公平必然要求互利，二者密不可分*余劲松.论国际投资法中国有化补偿的依据[J].中国社会科学，1986，(2)：66.。对于那些经济实力相近且地位平等的国家来说，公平互利落实于国家之间的意思自治和利益平等交换。而对于那些经济实力悬殊且地位不平等的国家来说，实现公平互利必然要求差别对待，让经济上落后的发展中国家享受非对称的特殊优惠待遇，来纠正事实上的不平等，以期达到真正的公平。

在国际投资领域，为了吸引外国投资，资本输入国(大部分是发展中国家)往往对资本输出国(大部分是发达国家)做出了重大的利益让步，尤其是在投资争端解决程序上，甚至是部分主权的让渡。但是这种让步对不同的国家做出的幅度是不同的。表现在国际投资协定中的争端解决程序的规定上，资本输入国虽然放弃了东道国司法管辖，但是对提交国际仲裁的争端解决方式附加了不同的条件，如当地等待期、岔路口条款等，充分显示了东道国的谨慎，这是符合公平互利法理要求的。

例如，在ICSID近年来受理的“Siemens v. Argentina案”中即属于此种情况，本案中第三方条约中规定提交国际仲裁的当地等待期是6个月，而基础条约中规定的当地等待期则为18个月，但第三方条约同时规定了岔路口条款(当地救济和国际仲裁只能二选一)这种不利条款。因此阿根廷政府主张，即使申请人Siemens可以主张利用基础条约中的最惠国条款来缩短在当地等待的时间，Siemens也必须受基础条约中的岔路口条款的约束，不能不受对其不利条款的约束。但是本案仲裁庭拒绝了阿根廷的意见，仲裁庭认为投资条约的目标就是为了保护和促进投资,因此最惠国条款正如其名称所体现的那样，只会与规定了更优惠的待遇有关，而与不利的条款或待遇无关*Siemens A.G.v.The Argentina Republic,ICSID CASE NO.ARB/02/8.paras.100-106.。从效果来看，仲裁庭这样的解释使得Siemens享受了比第三方条约中的投资者更为优惠的投资待遇。这种解释不但扭曲了东道国缔约的本意，也造成了新的歧视。这是严重违背公平互利精神的。

因此，将最惠国条款适用于投资争端解决程序的实践只片面强调了各国形式上的平等，而忽视了各国实质平等的一面，严重违背了其实质平等的法理基础。