我国劳务派遣制度的完善

2018-03-31袁玉霞

山西省政法管理干部学院学报 2018年1期

袁玉霞

(河南财经政法大学民商经济法学院，河南郑州 450046)

一、劳务派遣的定性

相对于普通的劳动关系，劳务派遣这种用工方式下除了两个基本主体外还存在用另一特殊主体即劳动者真正工作的公司与企业。劳动力的直接使用者正是这些公司与企业，而这些用人单位并非直接使用劳动力本身，而是通过将劳动力再次出租的方式来使用劳动力。虽然未直接使用劳动力从事具体的工作，派遣单位出租劳动力以盈利的行为实际上也是使用了劳动力的。笔者认为，用人单位并未直接使用劳动力从事生产活动，但也存在使用劳动力以牟利的行为，能够在用人单位与劳动者之间形成劳动合同关系。因此用人单位理应履行雇主应履行的义务，承担一般雇主的责任。劳务派遣协议规定了用人单位应将劳动者的劳动力“借”予用工单位，这实际上是类似于租赁合同的民事合同，即用人单位与用工单位之间形成民事合同关系。用工单位基于派遣协议从用人单位“租借”了劳动者的劳动力，并按照自己的意志使用了劳动力，事实上获得了对被派遣员工的控制权。此时，基于用工单位实际管理与控制被派遣员工的事实，用工单位也产生了为其提供安全、卫生的劳动环境，并保证其安全的法律义务，用工单位与被派遣劳动者之间形成了劳务关系。

总之，用人单位与劳动者是劳动合同关系，用工单位与劳动者是劳务关系，用人单位与用工单位之间的关系签订的劳务派遣协议在合同法上是一个有偿、无名的双务的民事合同。

二、我国劳务派遣制度的法律规定及问题

(一)我国劳务派遣制度的法律规定

劳务派遣作为一种新型的用工方式，其在发展的同时，急切需求相关法律给予约束和规范，从而结束其无法可依的现状，整顿相对混乱的劳动市场，推动经济的继续发展。2007年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《劳动合同法》，在2008年1月1日正式实施。《劳动合同法》的出台，使得劳务派遣结束了其仅存在于一些地方性法规、规章以及劳动、人事部门的规范性法律文件中的局面，填补了较长时期以来我国全国性法律对此进行规范的空白，对劳务派遣今后的发展具有里程碑意义。也正是 2008年1月1日原《劳动合同法》的施行，填补了我国规制劳务派遣的现象。2012年7月6日，对外公布《劳动合同法修正案(草案)》并向社会公开征集意见；2012年12月28日通过了新《劳动合同法》并将于2013年7月1日起施行。纵观此次新《劳动合同法》，劳务派遣成为绝对的焦点，所修正的内容均在劳务派遣部分，修改的主要内容针对从业资格、同工同酬、“三性”岗位进行了规制和细化以及增设了相关处罚性、过渡性条款以处理好法律实施的衔接等等。

(二)我国劳务派遣中存在的问题

1.同工同酬问题难于解决。劳务派遣中的同工同酬要求在用工单位，对于相同或者相似岗位上的劳务派遣工，应给与相同的劳动报酬。但劳务派遣制员工其劳动关系签订的主体是用人单位，其报酬支付的主体与标准以及社保缴纳的标准也与用工单位正式员工有所不同，这实际上是跟同工同酬所要求的在相同法律关系下实现的基本要件有所差别。因此，某种意义上讲，劳务派遣用工极难真正实现同工同酬，因为其劳动报酬的支付条件与标准本身就与用工单位的正式员工有着本质的区别。我国劳务派遣本是属于补充性的、临时性的用工方式，用工单位的正式员工从事的工作本应与派遣制员工有所区别，其可比性并不强，因此，应用得当并不会有同工不同酬的矛盾。但由于我国对劳务派遣用工范围、数量等的限制性规定并不细致，造成了这一用工方式的泛滥，间接导致了同一岗位不同用工方式共存的特殊情形，甚至本不应适用劳务派遣制员工的岗位大量适用这一类员工的现象，加之劳务派遣中劳动者的报酬及缴纳社会保险的具体数额由两单位协商，劳动者无权参与到其中，这就使得用工单位通过提供虚假的工资标准及其他相关福利的方式，使协议确定的工资标准与数额完全符合同工同酬的规定，而在事实上根本没有做到同工同酬。另外，《劳动合同法》规定的同工同酬仅仅就劳动报酬的分配做出了原则性的规定，对绩效奖金及其他福利待遇的分配方式并未涉及，各用工企业制定有关福利待遇的规章制度时也大都因被派遣劳动者并非正式员工而对其有所忽略，造成劳动者无法得到应有的尊重。

2.“三性”的界定操作性不足。尽管新修订的《劳动合同法》就“临时性”“替代性”和“辅助性”的概念做了细致的说明，且规定劳务派遣只能在符合“三性”要求的领域加以使用，但由于对“三性”概念的表述只寥寥数语，尤其对辅助性的概念缺乏限定性的说明，比如，何为“非主营岗位”其解释的权利就在于企业本身，而“辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”的这一解释依旧偏于原则性。如果不能科学地、合理地限定辅助性岗位的持续时间，那么在“主营业务”目前还难以准确界定的现实背景下，用工单位将很有可能随意对此加以解释，并会继续在所谓的辅助性岗位上继续长期、大量地使用劳务派遣用工。这就给用工单位滥用劳务派遣留下了余地，员工也很难通过主张派遣用工不符合“三性”标准的方式来改变自身的法律地位。

3.劳动关系不规范导致部分行业或地区的劳务派遣用工常态化。目前在劳动关系中，部分劳务派遣单位不依法与劳动者签订二年的劳动合同，每年签一次，甚至不与劳动者签订劳动合同。大量派遣用工岗位完全违反了应遵循临时性、辅助性、替代性的“三性”原则，在“主营业务”岗位长期、大量使用劳务派遣人员，甚至某些行业(如保安等)几乎全行业实行劳务派遣。而新修订的《劳动合同法》生效后，依然有超过60%的国有企业使用劳务派遣制员工。劳务派遣用工规模迅速扩大的情况使许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道，这样的用工方式不仅损害了劳动者的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成很大的冲击。

4.劳动纠纷突出导致社会争议频发。劳动矛盾源于制度缺陷和单位的不法行为，劳务派遣工的合法权益受到损害，导致集体争议频发；劳务派遣员工工资普遍偏低，甚至广泛存在着以当地最低工资标准作为劳动合同的约定薪酬，导致劳务派遣矛盾突出。

三、国外劳务派遣制度先进经验的借鉴

(一)德国劳务派遣制度的规定

德国也是较早制定专门的劳务派遣法的国家之一，1972 年德国开始实施员工出让法，该法只适用于营业性员工，并将营业性员工与非营业性员工加以区分，其实这只是在原则上承认派遣单位与被派遣劳动者之间成立了劳动关系，而接收用工单位并不是真正的雇主。原则上责任应当由派遣单位承担，但该法也对用工单位加以规制，由于其为真正接受劳动者劳务给付并为劳动者提供场所及劳动条件的，该法规定：“借用员工在借用期间的劳动活动应遵守对借用企业使用的劳动保护方面的公法规定”，该法表明了借用方的保护义务。同时，如果劳务派遣机构并未取得许可证，德国劳动派遣法会认为，派遣机构与被派遣员工之间的合同即为无效，此时认定用工单位至被派遣劳动者开始提供劳务之日起便与之成立劳动关系，并承担相应的雇主责任。最后在同工同酬方面，如三方约定在借用期间，被派遣劳动者的工作条件或工资待遇低于借用方的同类员工，那么上述约定无效，被派遣劳动者仍可要求用工单位提供与该单位员工相同的劳动报酬及工作条件。

(二)美国劳务派遣制度的规定

在美国，在雇主责任方面主张“共同雇主”理论，所谓共同雇主，就是指两个或两个以上公司虽各自独立，但是他们在雇佣问题上共同参与决定。美国劳务派遣法律规定，在劳务派遣单位的设立上采取许可制，要经过政府劳动部门的批准。修订的法律还要求，雇员租赁公司申请许可证时必须提供财务报表以证明其在申请日之前 6 个月，至少有 10 万美金净资产。而且，劳动长官可以要求公司必须存有足够的有价债券等用于担保所要支付的工资及福利。

(三)对我国的启示和借鉴

我们应当在自主创新的基础上借鉴国外的立法经验来完善我国的劳务派遣法律规制。(1)在派遣单位的设立上，可以仿效德国，施行派遣单位特许制度，加大对劳动者的权益保护，虽然不能完全解决劳务派遣所有问题，但对派遣单位的管理和监督加强了，在一定程度上可减少因派遣单位自身原因引发的侵权问题；(2)在同工同酬方面，可以仿效德国，德国法律规定：双方在协议中约定借用员工的工作条件或工资报酬低于借用方同类员工则可视为无效，切实对同工同酬的实际操作进行维护；(3)在明确责任方面，可以仿效美国，明确两单位之间的雇主责任，美国的共同雇主理论，强化了用工单位责任的同时也明确规定了雇主责任的范围，切实保护了劳动者的权益，促进了劳务派遣业的规范发展。

四、我国劳务派遣制度的完善措施

(一)明确劳动报酬及其相关福利的支付标准从而完善同工同酬问题

对于劳动者获得的报酬及应缴纳社保数额的确定标准及分配办法，应由用人单位与用工单位协商确定并保证同工同酬。劳动者有权参与协商或对双方的约定提出异议，如劳动者有异议则由三方重新商定相关报酬的分配方法与标准。笔者认为，剥夺用工单位对分配方式与标准的决定权并赋予劳动者一定的权利能够最大限度的保证被派遣劳动者获得与正式员工相同的地位。当然对于报酬给付的标准与方式由三方共同决定也有利于遏制派遣制用工方式的泛滥，增加用工单位使用劳务派遣制员工的用工成本，使派遣制用工回归补充正式用工方式的本来用途。除此之外，也应当扩大协商内容的范围，对于加班费、绩效奖金及其他福利，也应当纳入到协商的范围之中，防止劳动者在这些方面无法得到充分的尊重。另外，判断劳务派遣中的“同工”，要综合考虑职系、职等、职组、职门等四大方面，确保他们都一样。不能只以工作内容为标准，还应当考虑工作性质、工作质量等因素，而且对于判定岗位相同或相似不能仅以岗位名称为依据。判定岗位相同或相似还应当考虑工作内容、工作职责等方面。在实践操作中，我们常常遇到劳务派遣协议或合同约定工作岗位与派遣劳工实际去工作的岗位是不一样的，派遣者实际工作的岗位不一致。这种情况下，用工单位就可能钻法律的漏洞。因此，立法应该进一步规定，若岗位不一样时，应当以劳务派遣工实际工作的岗位为主。

(二)界定“三性”岗位确定的标准并在立法上增加可操作性

首先，严格区分“临时工”与“临时性”岗位。正是因为“临时工”的概念还没有完全退出市场舞台，才使得劳务派遣行业在用工的同时过于注重“临时”二字而造成岗位界定的混淆。不难看出，“临时工”强调的是“人的临时性”，即不分工作岗位的劳动者具有临时性。而“三性”岗位的“临时性”则强调的是“岗位的临时性”。因此，我们应当在劳务派遣用工过程中明确界定“临时”二字，并形成行业共识。这样，既能较好地避免“临时工”现象的再度出现，也能很好地执行“存续期间不能超过六个月”的“临时性”这一劳务派遣岗位规定。其次，基于“辅助性”的过于原则和含糊的规定，只是对事物或者现象的抽象概括。哪些岗位可以使用劳务派遣，我们可以列出允许使用劳务派遣的正面列表，如果这个限制的不全面，我们可以使用负面列表来限制那些不能使用劳务派遣的岗位和行业。这样，对于劳务派遣岗位的规定就较为清晰，实践中规避法律或者寻找法律漏洞而增设劳务派遣岗位的现象也将得到很大程度上的遏制。当然，随着社会的发展，经济现象将会逐年变化，适合劳务派遣的岗位也会新增。从这一角度而言，“列表式”是否能够尽可能的广泛涉及，对于立法者也将是一个巨大的挑战。