死刑复核的历史成因与批判

何永军

（云南大学 云南昆明 650500）

一、引言

死刑复核是指地方各级司法部门判处死刑的案件，逐级上报高级司法机关或行政当局进行审查复核，以便最终决定是否适用并交付执行死刑的一项刑事诉讼制度。在中国，死刑复核制度并非自古就有，其大致确立于魏晋南北朝，定型于隋唐，完善于明清并延续至今。过去1700多年来虽然社会情势一再变迁，死刑复核自身也面临诸多问题，但在话语和制度上其始终具有合法性，从未受到有力地批判。

1906年清末变法中诞生的中国第一部诉讼法典《刑事民事诉讼法》第79条规定，“凡应处死刑者，办法如左：一、系立决者，专折奏交刑部核复施行，俟奉旨后将该犯处决。二、系监候者，汇案奏交刑部核复施行，俟奉旨后将该犯人归入稍待，分别情实，缓决办理。”在接受了西方法治思想影响的沈家本、伍廷芳等人看来，复核仍然应当是办理死刑案件的必经程序。北洋政府和国民党统治的民国时期，虽然未认真执行，但名义上仍保留了死刑复核制度。而更为重要的是，作为旧社会的革命者和批判者——中国共产党人对其也是尊重有加的，就是在兵荒马乱的革命战争年代，共产党人控制的区域也存在死刑复核的制度和实践[1]。

新中国建立之初，出于革命的需要，即行宣布废除国民党六法全书，建立人民的法制和司法。但是，死刑复核这一帝制时代的发明却被人民共和国的缔造者们大大方方地继承了下来。例如，1950年3月18日《中共中央关于镇压反革命活动的指示》就规定：“死刑及长期徒刑应经法院审讯和判决，在判决后，应经省政府主席或省政府委托之专员或其他负责人批准后，方得执行。[2]”同年7月20日公布的《人民法庭组织通则》明确规定：“县人民法庭及其分庭所判决之死刑、没收财产及五年以上徒刑的批准权，属于省人民政府（或省人民政府特令指定之专员公署），死刑由省人民政府主席（或省人民政府特令指定之专员）以命令执行之。市人民法庭及其分庭之判决的批准权：属于大行政区直辖市者，前项规定的属于省人民政府的批准权，由大行政区人民政府（军政委员会）行使之，死刑由大行政区人民政府（军政委员会）主席以命令执行之。[3]”人民法庭的死刑判决必须经省级政府或大行政区人民政府首长复核批准后方得执行。而同年7月23日公布的《政务院、最高人民法院关于镇压反革命活动的指示》重申了相关精神，规定“各项反革命案件，经当地人民法院或人民法庭判决死刑者，其批准手续，在新解放地区，由省人民政府主席或省人民政府授权之当地专署以上首长批准后执行，在东北、华北及西北老解放地区，由省人民政府或大行政区人民政府主席批准后执行，在中央及大行政区直属市，分别由最高人民法院院长及大行政区人民政府（军政委员会）主席批准后执行。[2]”同年10月10日公布的《中共中央关于镇压反革命活动的指示》规定：“在判处死刑时，党内必须经过省委、大市委、区党委及受委托的地委批准[2]。”这些文件的规定表明，建国之初虽然百废待兴，人民法制建设才刚刚起步，但是死刑复核已作为一项重要的制度被确立了起来，受到了高度重视，成为了人民法制的一项重要内容。

建国60多年来，其间虽然经历了诸多起伏跌荡的政治风云，死刑复核制度本身也经历了许多变化，省政府主席或省政府委托之专员或其他负责人、省级革命委员会、高级人民法院、最高人民法院等都先后做过复核的主体，而从1957-1963年先后起草的六稿《中华人民共和国刑事诉讼法草案》中均有死刑复核程序编[4]，“文革”结束后1979年出台的第一部《刑事诉讼法》总结了建国30年来法制建设的经验，最终将死刑复核制度写进了该法的正文，“死刑复核程序”成为其独立的一章。同年颁发的《中华人民共和国刑法》也明确规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”中国《刑事诉讼法》先后经历了1996-2012年两次修改，《刑法》同样经历了1997年的修改，并且现已产生了10个修正案，但死刑复核制度始终未被废除。同时原由最高人民法院授权高级人民法院行使的部分死刑复核在2007年已被最高人民法院全部收回。为此，最高人民法院的刑庭现已增加到了5个，以应对繁重的死刑复核工作。

在过去1700多年间，死刑复核制度表现出了强大的生命力，其经受住了时间、意识形态和社会形态变迁的考验。其原因就在于，人们认为其符合仁政和慎刑恤杀的精神①，而仁政和慎刑是个好东西。除此之外，人们欢迎它，还因为其与党的“少杀、慎杀，防止错杀”的刑事司法政策在精神上似乎相通②。总之，长期以来，死刑复核已被看作是“去其糟粕、取其精华”“古为今用”的最好典范之一。对此，有学者曾明确断言说：“在封建社会漫长的历程中，统治阶级为了镇压敌对阶级的反抗，维护自己的统治，使封建江山千世万世传之无穷，创造了一个诸法合一的法律体系。在这个包罗万象的法律体系中，有不少可供我们借鉴的东西，死刑复核当算其中之一。迄止今天，它仍然是我国法制建设中的精粹，只是其所反映的阶级意志有了质的不同。[1]”这种看法至今在学界仍然大有市场[5]，目前只有个别学者对其存在不同的认识，主张对其加以取缔和废除③，但难敌死刑复核仁政和慎刑等的光环，其主张未受到重视，立法者也从未打算采纳。

在高举全面依法治国和保障人权的今天，在废除死刑已成为一种世界性潮流的背景下，我们应全面反思死刑复核制度本身了，不应再安于人云亦云，更不应该放弃反思和批判，对死刑复核的诸如仁政、慎刑、慎刑恤杀、优良文化传统等护身符本身也应该重新审视了。只有让其走下神坛，还原其历史真相，我们才能从容地讨论其未来，不至于在主观上将其列入讨论的禁区。在本稿中，笔者试图揭开帝制时代中国皇帝们建立死刑复核制度的真正原因，指出死刑复核制度虽然具有慎刑恤杀的因子，但实际其是君主专制制度的产物，其是一项带有鲜明专制集权色彩的制度，传统死刑复核制度的思想基础已不存在，在当今实行全面依法治国和保障人权的历史语境下，我们有必要对其作出符合法治精神的改革。

二、中国古代实行死刑复核的成因

在帝制中国，国家为什么要实行死刑复核制度的提问，完全可以置换成为皇帝为什么要实行死刑复核制度，因为天下都是皇帝的，国家只是皇帝一人的国家，皇帝的意志就是国家的意志，国家的法制只是皇帝意志的表达而已。这就是帝制时代中国家天下的传统。对此古汉语文献中多有论述。例如，《诗经·北山》云：“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”《史记·秦始皇本纪》云：“六合之内，皇帝之土”“人迹所至，无不臣者”。《汉书·龚舍传》云：“王者以天下为家”。《三国志·吴书·孙奋传》云：“帝王之尊，与天同位，是以家天下，臣父兄，四海之内，皆为臣妾。”那么皇帝为什么要搞死刑复核呢？从笔者掌握的文献来看，至少有如下三方面的原因使帝制时代中国的皇帝们认为搞死刑复核是必要的。

（一）集权保位的需要

在中国古代，君主拥有无限的权力和荣耀，使当君主成为了许多人的梦想，弑君夺权的事例史不绝书。《春秋》所记二百四十二年间“弑君三十六，亡国五十二，诸侯奔走不得保其社稷者不可胜数。”（《史记·太史公自序》）故集权保位就成为了君主们的第一要务，为此根据法家的理论，君主必须掌握司法的终审权，掌握赏罚权，特别是杀人（决定死刑）的权力。

首先，司法是国家的重要职能，司法权是国家权力的重要组成部分，法家一再告诫中国的君主们，不掌握司法的终审权，君权就不保。《管子·任法》篇是如此界定君权的：“故明王之所操者六：生之、杀之、富之、贫之、贵之、贱之。此六柄者，主之所操也。”君主掌握着所有臣民的命运，臣民的生、死、贫、富、贵、贱系于君主一人的意志，而其所谓“生之、杀之、富之、贫之、贵之、贱之”正是司法之结果，君主们常常是通过司法的形式而使臣民们“生之、杀之、富之、贫之、贵之、贱之”的。对此，《管子·任法》篇进一步指出：“主之所处者四：一曰文，二曰武，三曰威，四曰德。此四位者，主之所处也。借人以其所操，命曰夺柄；借人以其所处，命曰失位。”文治、武事、刑威和施德必须由君主自己占据住，否则就会导致“失权”和“失位”的结果，自身地位岌岌可危。

其次，法家认为赏罚是治国的两种基本手段，而赏罚大权只能由君主来行使，否则君位将不保。《韩非子·外储说右下》云：“赏罚共则禁令不行。”法家认为赏罚大权只能君主独享，如果君主和大臣共同掌握赏罚大权，法令就不能推行。为了说明这一点，《韩非子》的作者分别用司城子罕杀死宋君夺取政权④和田恒取代齐简公⑤的事例说明，赏与罚的最终决定权均应由君主自己掌握，威德不能分于臣下，否则就有身死国亡的危险。当然除了这两个著名事例外，《韩非子》的作者还谈到“武灵王不以身躬亲杀生之柄，故劫于李兑”（《外储说右下》）的故事，一再申明赏罚这两个权柄是不能假借于人的。定罪量刑，特别是决定死刑，无疑是赏罚中的最重要事项，依据法家的学说只应由君主独享⑥。

遵循法家专制集权的思路，君主必须掌握司法的终审权，必须掌握赏罚权，掌握死刑的决定权，杀人这种权力最后成为了君主独享的禁脔，汉代“守令杀人，不待奏报”、“刺史、县令杀人不待奏”（《陔余丛考》卷十六）日渐不合君主们的心意，故魏明帝青龙四年（236年）下诏要求“廷尉及天下狱官，诸有死罪具狱以定，非谋反及手杀人，亟语其亲治，有乞恩者，使与奏”（《三国志·魏书·明帝本纪》），以及出现“当死者，部案奏闻。以死不可复生，惧监官不能平，狱成皆呈，帝亲临问，无异辞怨言乃绝之。诸州国之大辟，皆先谳报，乃施行”（《魏书·刑法志》）之类的法律规定也就是自然而然的事情，死刑复核只是为了达成“生杀之权出于上”的目的，实现“刑政赏罚，断于宸极”（《旧唐书·刑法志》）的政治秩序⑦。

（二）保有天命的需要

慎刑或慎刑恤杀是学界公认的中国古代死刑复核的思想基础，从诸如前引创设死刑复核的皇帝诏令中我们也可看出此点，慎待死刑正是死刑复核制度产生的思想动因。但仅仅指出慎刑思想是远远不够的，中国古代的皇帝为什么要慎重对待死刑呢？是什么原因使皇帝们认为慎刑是有价值的呢？是什么原因使皇帝们认为死刑判决需要他们亲自来参与和过问呢？对于手握极权的中国古代皇帝们来说，慎刑本身显然不是目的，慎刑背后还有更为深远的用意。那么这个目的和用意何在呢？对于熟悉中国古代政法法律思想史的人来说，这个问题不难回答。那就是根据天人感应的理论慎刑能避免人怨天怒，使王朝的天命得以存续，稳固自身统治的合法性，江山更加久长。

得天命者得天下的思想在中国源远流长，而且一直延续到清末，是整个帝制时代中国关于统治合法性的正统学说。西周初年周公的“以德配天说”正是用来解释天命如何从殷人转移到周人的，而清末袁世凯承皇太后懿旨宣示皇帝接受共和方案的退位诏书中仍然拿天命说事，云：“今全国人民心理，多倾向共和。南中各省，既倡义于前，北方将领，亦主张于后。人心所向，天命可知。予亦何忍因一姓之尊荣，拂兆民之好恶。是用外观大势，内审舆情，特率皇帝将统治权公诸全国，定为立宪共和国体。”（《清史稿·宣统皇帝本纪》）中国古代的皇帝都自诩其是真命天子，是天命之所在。但麻烦的是，事实表明天命这东西是容易得而复失的，而失去天命就会丧失天下失去统治权，所以皇帝要想长期保持其统治地位就必须想方设法地保有其天命。

那么如何维护和保有天命呢？对此，汉儒董仲舒的天人感应和灾异谴告学说提供了解决问题的理论指引。按照董仲舒的说法，天是最高的主宰，董仲舒称“天者，百神之大君也。”（《春秋繁露·郊祭》）“天子受命于天，诸侯受命于天子，子受命于父，臣妾受命于君，妻受命于夫。诸所受命者，其尊皆天也。”（《春秋繁露·顺命》）“《春秋》之法：以人随君，以君随天。”（《春秋繁露·玉杯》）而在把天拔高到无以复加的至上神的同时，董仲舒继承了《尚书》和《春秋》中的民本主义思想，认为天是道德的，天是力主保民、养民、利民的。他说：“生育养长，成而更生，终而复始，其事所以利活民者无已。天虽不言，其欲赡足之意可见也。古之圣人，见天意之厚于人也，故南面而君天下，必以兼利之。”（《春秋繁露·诸侯》）故作为天的儿子的皇帝也必须爱民、养民、利民。而更为重要的是，董仲舒丰富和完善了天人感应的思想，并发展出一套系统的灾异谴告学说。他认为人副天数，天人是合一的，天与人是互相感应的。他说：“观人之体，一何高物之甚，而类于天也”，“天地之符，阴阳之副，常设于身，身犹天也，数与之相参，故命与之相连也。”（《春秋繁露·人副天数》）“天亦有喜怒之气、哀乐之心，与人相副。以类合之，天人一也。”（《春秋繁露·阴阳义》）人与天是相通的，人的喜怒哀乐天必感应之，故人怨则天怒。立基于天人感应，董仲舒认为天子违背天意，不行仁义，天就会出现灾异进行谴责和警告；如果政通人和，天就会降下祥瑞以资鼓励。他说：天地之物有不常之变者，谓之异，小者谓之灾。灾常先至而异乃随之。灾者，天之谴也；异者，天之威也。谴之而不知，乃畏之以威。《诗》云：“畏天之威。”殆此谓也。凡灾异之本，尽生于国家之失。国家之失乃始萌芽，而天出灾害以谴告之；谴告之而不知变，乃见怪异以惊骇之；惊骇之尚不知畏恐，其殃咎乃至。以此见天意之仁而不欲陷人也。谨案：灾异以见天意。天意有欲也，有不欲也。所欲、所不欲者，人内以自省，宜有惩于心；外以观其事，宜有验于国。故见天意者之于灾异也，畏之而不恶也，以为天欲振吾过，救吾失，故以此报我也。《春秋》之法，上变古易常，应是而有天灾者，谓幸国。孔子曰：“天之所幸、有为不善，而屡极。”楚庄王以天不见灾，地不见孽，则祷之于山川曰：“天其将亡予邪？不说吾过，极吾罪也。”以此观之，天灾之应过而至也，异之显明可畏也。此乃天之所欲救也，《春秋》之所独幸也，庄王所以祷而请也。圣主贤君尚乐受忠臣之谏，而况受天谴也。（《春秋繁露·必仁且智》）

在回答汉武帝的策问时，董仲舒说：“臣谨案《春秋》之中，视前世已行之事，以观天人相与之际，甚可畏也。国家将有失道之败，而天乃先出灾害以谴告之；不知自省，又出怪异以警惧之；尚不知变，而伤败乃至。以此见天心之仁爱人君而欲止其乱也。自非大亡道之世者，天尽欲扶持而全安之，事在强勉而已矣。”（《汉书·董仲舒传》）并说“王正，则元气和顺，风雨时，景星见，黄龙下；王不正，则上变天，贼气并见。”（《春秋繁露·王道》）汉武帝问及“灾异之变，何缘而起？”董仲舒策对说：“刑罚不中，则生邪气；邪气积于下，怨恶畜于上。上下不和，则阴阳缪盭而娇孽生矣。此灾异所缘而起也。”（《汉书·董仲舒传》）司法不当常常会导致灾异发生，故应严防冤滥，少杀慎杀，减少怨气，以保天命。董仲舒这套“屈民而伸君，屈君而伸天”（《春秋繁露·玉杯》）的理论，最终指向了刑罚的适用，使刑罚适用的中与不中成为了关乎皇帝天命得失的大事，使心智正常的皇帝不慎重对待刑罚（特别是死刑）已不可能⑧。董仲舒天人感应和灾异谴告学说被西汉王朝所采纳，成为了汉以来历代官方统治学说的重要组成部分，使严防冤滥变成了帝国政治生活中的大事[6]，“人命关天”最终成为了中国古代社会的一大常识，在此思想背景下魏晋南北朝诞生了死刑复核和复奏制度是不足为怪的，其慎刑恤杀的背后是帝王们为了自身统治合法性的盘算。例如，唐太宗及其大臣们就认为隋朝的灭亡与其滥用死刑有着极大的关系。《贞观政要·君臣鉴戒》载：

贞观四年，太宗论隋日。

魏征对曰：“臣往在隋朝，曾闻有盗发，炀帝令於士澄捕逐，但有疑似，苦加拷掠，枉承贼者二千余人，并令同日斩决。大理丞张元济怪之，试寻其状，乃有六七人，盗发之日先禁他所，被放才出，亦遭推勘，不胜苦痛，自诬行盗。元济因此更事究寻，二千人内惟九人逗遛不明。官人有谙识者，就九人内四人非贼。有司以炀帝已令斩决，遂不执奏，并杀之。”

太宗曰：“非是炀帝无道，臣下亦不尽心，须相匡谏，不避诛戮，岂得惟行谄佞，苟求悦誉。君臣如此，何能不败？朕赖公等共相辅佐，遂令囹圄空虚，愿公等善始克终，恒如今日。”

正是认识到慎重对待死刑事关王朝的命运，所以唐太宗才立志严格相关制度，使唐朝的死刑复核和复奏制度空前完备。

（三）粉饰“作民父母”的需要

用拟人化的父母子女关系美化和掩盖君主的统治，这是中国古代政治精英的一项重要发明。《尚书·洪范》称“天乃锡禹洪范九畴，彝伦攸叙”，上帝赐给禹九种大法，治理国家的常理就安定了下来，而这九畴中的第五畴就是“建用皇极”，即建立至高无上的统治原则，而诸多准则中就包括“天子作民父母，以为天下王”，天子是以作为民众父母的身份从而成为天下的君王的。《诗经·小雅·南山有台》中也有“乐只君子，民之父母”的说法，称得道君子是民众的父母。君主作民的父母的说法在战国时代同样十分盛行，《孟子》云：“为民父母，使民盻盻然，将终岁勤动，不得以养其父母，又称贷而益之，使老稚转乎沟壑，恶在其为民父母也？”（《孟子·滕文公上》）“兽相食且人恶之，为民父母，行政不免於率兽而食人，恶在其为民父母也？”（《孟子·梁惠王上》）指责作为民之父母的君主不行仁政，没有一点作为民之父母的样子。君主是民众的父母，君主要爱护自己的子民，子民们要对君主尽忠尽孝，这是儒家人伦的基本要义。

自从秦朝因暴政而亡，霸道就被钉在了耻辱柱上，法家那套霸道法治的治国思想被人所唾弃，儒家的王道政治受到欢迎，特别是在汉武帝采纳董仲舒“废除百家，独尊儒术”的建议后，儒学升格为官方的统治学说历两千年而不败。在此背景下，虽然历代君主们奉行的都是阳儒阴法⑨，但人人都宣称自己是王道仁君，行的是仁政，是民之父母。皇帝作为民众的父母，当然就得秀出“爱民如子”的面孔，汉文帝废除肉刑就是最著名的一个立法例，促使其痛下决心的缘由就是其认识到对犯罪的臣民施用肉刑不是作为父母的君主的行为，他说：“夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂称为民父母之意哉？”（《汉书·刑法志》）皇帝们既然宣称自己是民众的父母，当然就得至少装出爱怜民众的样子，显示自己具有“好生之德”，例如，唐昭宗就曾明确在敕书中云：“朕临御已来，十有四载，常慕好生之德，固无乐杀之心。”（《旧唐书·昭宗本纪》）对于作为民之父母的皇帝来说，慎重对待死刑是必须的，死刑复核复奏正是达成这一愿望较好的道具和制度装置。

三、废除死刑复核制度的理据

如果认真执行死刑复核、复奏制度，在控制和减少死刑，防止错杀、滥杀方面确实会起到良好的效果。例如，在该制度空前受到重视的唐代，就曾两度出现几致刑措的局面。一是贞观四年（630年），全国“断死刑二十九人，几致刑措。”（《旧唐书·太宗本纪下》）二是唐玄宗，开元二十五年（737年）全国“断死刑五十八，几致刑措，鸟巢寺之狱”。（《旧唐书·玄宗本纪下》）这些历史记录即使在当今也是难以企及的。但这些均不能改变死刑复核复奏制度是君主专制制度的产物，其是为专制皇帝的统治服务的基本事实，专制集权是其最基本的精神实质，其是与自由、民主、法治不搭界的。在今天，支撑中国古代死刑复核制度的思想和制度条件已不存在了，我们完全可以用更加科学的方式来表达我们的人道、文明和对死刑的慎重，死刑复核制度可以退出历史舞台了。

首先，传统死刑复核制度的历史基础已不存在，改革势所必然。任何制度的产生、存在和有效运行背后都有自身的支撑逻辑。上文讲了，在帝制中国，家天下是其最基本的政治逻辑，天下是皇帝一人的，任何制度的设置都必须因应皇帝的需要。死刑复核复奏制度只是众多例子中的一个，正是基于集权保位、保有天命和粉饰“作民父母”的需要才产生了这一标榜仁政和慎刑的制度，就今天的中国而言，这些支撑死刑复核制度的东西全都失效了。自1912年1月1日溥仪宣布退位至今，中国已废除帝制逾106年，皇帝统治的时代早已结束，家天下已被公天下所取代，专制集权制度已寿终正寝，一个自由和民主的新时代正在向我们走来。支撑传统死刑复核制度的历史基础和条件已不存在，我们没有必要在取消皇帝后还保留皇帝们创造的死刑复核制度。

其次，在现代司法中，法院是唯一的审判机关，其依法作出的死刑终审判决就是最后的判决，任何人和机关均无权复核，更不能随便更改，这使基于绝对权力理念的死刑复核制度已不再具有合理性。在帝制时代，法官们并不掌握案件的终审权，皇帝是一切权力的源头，官员们只是皇帝的助手和代理人，其只是代替皇帝行使司法权，皇帝可以干预任何案件的审理，有时皇帝甚至也亲自操刀审理案件，当皇帝们接受“人命关天”的思想后，要求所有死刑判决只有经过其复核后才生效并不存在任何制度和思想上的障碍。死刑复核制度最大的一个特点就是在法院和法官之上存在着一个更高的全能权力，古代的皇帝是如此，新中国成立以后部分时段的司法也如此，省政府主席或省政府委托之专员或其他负责人、省级革命委员会等都先后作过复核的主体，在高级别的行政权力面前，法院和法官的死刑判决是可被推翻的。正是这种法院和法官之上还有更权威的人和组织的存在，使新中国在较长时期内都不存在真正的终审制度。对此，1954年6月，董必武曾不无遗憾地讲：“我们规定是三审终结，现在实际是多级。三审后告到毛主席那里，又得重来。”[7]正是这种法院事实上不是唯一的审判机关，重大案件可能由一定的党政负责人说了算的做法和思想成为了建国后死刑复核制度存在和延续的土壤和基础。但是近30多年来我们法制建设取得的成就，特别是在依法治国被写入党章和宪法后，目前法院已成为了法定的唯一的审判机关，法院依法作出的死刑终审判决已是法定的最后判决，任何人和机关均无权干预，更不能随便更改。例如，现行《人民法院组织法》已明确规定人民法院是国家的审判机关，审判权由各级人民法院行使。《中华人民共和国刑事诉讼法》已明确规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，只有法院才有依法判决人死刑的权力，为了减少和杜绝长期以来领导干部干预司法活动、插手具体案件的现象，2015年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅特地印发了《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》，使法院的独立审判具有了更多保障，那种行政当局首长复核死刑的做法应该永远不要再发生了。

再次，应赋予民众诉权，而不是再去替民作主，传统死刑复核已不符合民主的时代潮流，应当废除。长期以来死刑复核制度受人拥戴，不仅是因为其有仁政和慎刑两块招牌，符合党和政府“少杀、慎杀，防止错杀”的刑事司法政策，而且更为重要的是，通过最高法院主动启动复核，使普通死刑案件被告人免费获得了一次救济和纠错的机会，符合我们当官为民作主的古老传统，迎合了部分基层民众的胃口。但这点好处不值一提，也违背历史发展潮流，因为我们的人民早已成为了国家的主人，我国《宪法》第1条明确规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家。”人民当家作主早已成为中国的基本政治原则，近年党和政府也一直在强调要做到坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一。在今天，法官已不再是传统的官老爷，而只是一种职业，是人民的公仆。我们应尊重人民的主体地位，顺应时代潮流地赋予其诉权，而不应再像帝制时代的皇帝和官员那样，把民众看成是愚昧无知的，试图去替民作主。所以，对于死刑案件的判决,如果被告人不服,应当赋予其一直上诉到最高人民法院的权利，最高人民法院不应主动去复核死刑，而是静等被告人的上诉，并对上诉案件依法作出终审判决。

最后，法院只应用审判的方式办案，行政方式的死刑复核不科学、不合理，应当废除。司法是法院的唯一职能，而且审判应是法院司法的唯一工作方式，审判权只属于法院和法官，除此之外，其他任何人和机关都无权对案件作出判决，对案件的最终处理给以指令。在分权制衡的宪政框架之下，不但行政当局无权干预和染指司法，而且法官除了法律外没有别的上级，上级法院也不能以行政命令的方式干预下级法院办案,用行政审查的方式改变下级法院的判决。而现行死刑复核程序恰恰正是一种行政化裁判程序⑩，最高法院只是通过秘密、书面和间接的阅卷工作对下级法院的事实裁判进行复审，其复核不在公开的法庭上听取检察官和辩护律师的意见，核准被告人死刑不在公开的法庭上进行，只是采取秘密提审的方式[8]。行政化裁判不符合现代司法的规律，也不利于实现司法公正，难以充分发挥救济和纠错的功能，改革势所必然。

四、建立死刑案件三审终审制度

长期以来，人们对死刑复核心心念念，就是因其头顶仁政、慎刑的光环，被作为中华法系的一大优良文化遗产，在新时期又与党和政府“少杀、慎杀，防止错杀”的刑事司法政策合拍，甚至其与“保障人权”在表面上也不存在冲突，以致其虽然存在诸多问题[9]，甚至曾一度名存实亡[11]，但是大家都舍不得抛弃它，反而是想方设法地保留和完善它。历史上，该制度创设的动机实际没有那么高尚，其是君主专制制度的产物，专制、集权[12]、美化和维护皇帝的统治才是其根本的目的，至于少杀几个子民到是次要的。赶走皇帝后，再对皇帝的遗物念念不忘是不明智的。在人民已变成国家的主人的今天，在自由、民主和法治日渐昌盛的当下，我们完全有可能建立起更加科学和完美的制度。

任何鼓励杀人的言行在道义上都是站不住脚的，废除死刑是人类文明进步的历史洪流，在我们全面废除死刑之前，“少杀、慎杀，防止错杀”的刑事司法政策永远是正确的。但是，表达这一政策的制度存在多种选择，不是只有死刑复核这一种选择，而且正如许多学者所指出的那样，作为行政化裁判的死刑复核与现代司法规律相背，存在诸多问题，需要改造。在依法治国的今天，我们每一个司法环节、每一道司法程序都应该体现慎刑的精神、尊重人权的精神，而不需要专门弄个程序来显示我们对杀人这件事情是慎重的，所以，改革死刑复核程序是大势所趋。

但不能否认的是，传统死刑复核具有一定救济和纠错的功能，长期以来，死刑复核程序在防止错杀和滥杀上确实发挥了一定的作用，特别是在最高人民法院收回死刑复核权后中国判决和执行死刑的人数均有所减少，部分案件经过复核后被改判或案件得以发回重审，确实改变了少数人的命运，所以在目前两审终审制之下，对于死刑复核制度，我们也不能简单地废除，而应加以改革和完善。可喜的是，目前主张按照刑事诉讼的一般规律，对死刑复核程序进行诉讼化改造已成为了学界的共识[13]。

而在对死刑复核程序进行彻底诉讼化改造后，那么其最终就将变成事实上的审判程序，故在未来，我们应实行死刑案件三审终审制，赋予死刑案件被告人诉权，允许他们上诉到最高人民法院，最高人民法院现有的五个刑庭也不用废除，只需使原来只进行书面复核的法官变成审判案件的法官，如此一来，原来死刑复核非诉讼性、行政性的诸多弊病就被彻底解决了，原来死刑案件中律师的参与和检察院的监督等难题也就得到了彻底的解决。而且更为重要的是，因为增加了一个审级，被告人的救济权得到了更加充分的保障，被冤杀、出现错案的可能性会进一步降低，而且这样一来，下级法院将有可能进一步减少死刑立即执行的判决，从而达到减少死刑的目的。假如说2007年最高人民法院将死刑复核全部收回是干了一件好事，那么将死刑复核程序改造成死刑审判程序将是更加令人欣慰的事情。

而且，目前建立死刑案件三审终审制是完全现实可行的。首先就最高法院来说现在有5个刑庭，数百名法官，完全能够承担审判死刑案件的审判工作，特别是《刑法修正（九）》通过后又取消了9个死刑罪名，而且以后中国的死刑罪名只会越来越少，死刑审判的工作负担只会越来越轻，更不会成为问题了。其次，原来建立两审终审是为了提高诉讼效率，避免拖延诉讼、影响案件的及时解决、浪费涉案人员的时间、耽误生产和工作，这些理由在今天对于民事案件而言也许仍然具有一定的说服力，但对于死刑案件而言则站不住脚了，对一个人定罪量刑是不能过分强调高效率的，杀人尤其不能过分追求效率。再次，现在中国经济建设取得了较大的成就，人民收入提高了，交通也便利了，参加诉讼不像以前那样困难了，进京参加审判已不存在不可逾越的困难，何况现在最高人民法院建立了巡回法庭，上诉到最高法院的案件常常就可在本地审理，不必都进京了，对死刑案件实行三审终审制不会给涉案人员带来太多的诉累。最后，对死刑案件实行三审终审制，会得到广大死刑案件被告人及其近亲属、辩护律师、公诉人的欢迎、支持和拥戴，其具有广泛的社会基础，会获得大多数人的认同，不会遇到任何阻力。

[注释]：

①“恤刑慎罚”或“慎刑”观念是死刑复核制度产生的思想基础是学界的共识，参见肖胜喜：《略论我国古代死列复核制度》，载《法学研究》1988年第6期；王立民：《中国古代的死刑复核制度及其畏想基础》，载《政治与法律》2002年第6期。邱远酞、王茜：《“慎刑恤杀”传统与古今死刑复核制度》，载《中西法津传统》（第七卷），北京大学出版社2009年版。

②毛泽东曾说：“一颗脑袋落地，历史证明是接不起来的，也不象韭菜那样，割了一次还可以长起来，割错了，想改正错误也没有办法。”参见《毛泽东选集》（第5卷），人民出版社1977年版，第281页。

③参见陈卫东、刘计划：《关于死刑复核程序的现状及存废的思考》，载《中国法学》1998年第5期；冀祥德、夏雯雯：《死刑复核程序理论反思》，载《山东公安专科学校学报》2003年第3期；陈卫东、刘计划：《死刑案件实行三审终审制改造的构想》，载《现代法学》2004年第4期。

④《韩非子·外储说右下》载：“司城子罕谓宋君曰：‘庆赏赐与，展之所喜也，君自行之；杀戮诛罚，民之所恶也，臣请当之。’宋君曰：‘诺。’于是出威令，诛大臣，君曰“问子罕”也。于是大臣畏之，细民归之。处期年，子罕杀宋君而夺政。”司城子罕窃取了原本属于宋君的惩罚权，最终夺取了宋君的君权。

⑤《韩非子·外储说右下》载：“简公在上位，罚重而诛严，厚赋敛而杀戮民。田成恒设慈爱，明宽厚。简公以齐民为渴马，不以恩加民，而田成恒以仁厚为圃地也。”简公治专务惩罚，而田常私行赏赐，笼络人心，最终取代了齐简公。

⑥明智的臣子是忌讳与君主争权的恶名的，例如《唐会要·左右仆射》载：上元二年，刘仁轨为左仆射，戴至德为右仆射，每遇伸诉冤滞者，仁轨辄美言许之；至德即先据理难诘，若有理者，密为奏之，终不露己之断决。由是时誉归于仁轨，常于仁轨更日受词讼。有老妪陈词，至德已收牒省视，老妪前曰：“本谓是解事仆射，所以来诉；公乃是不解事仆射，却付牒来。”至德笑而还之，议者尤称长者。或有问至德不露己断之事者，至德曰：“夫庆赏刑罚，人主之柄，凡为人臣，岂得与人主争柄哉！”

⑦宁汉林教授对《尚书·洪范》“王省惟岁”一句作出了独特的注解，认为其实是“君王惟省折”，即王只审核死刑的案件。据此他认为中国封建社会由君主审批死刑案件，渊源于《洪范》，君主审批死刑案件，是天子“替天行罚”思想的反映，死刑是剥夺生命的刑罚，只有天子才能批准适用死刑。参见宁汉林：《中国刑法通史》（第二分册），辽宁大学出版社1986年版，第150页。笔者认为宁教授对《洪范》的解读恐有穿凿附会之嫌，不过君主作为天子，垄断“替天行罚”的特权，在中国古代似乎是讲得通的。

⑧当然，这并非董仲舒的原创，《墨子·天志下》就曾云：“天子赏罚不当，听狱不中，天下疾病祸福，霜露不时。”汉初的贾谊也曾云：“诛杀不当辜，杀一匹夫，其罪闻皇天。”（《新书·耳痹》）

⑨谭嗣同曾说：“二千年之政，秦政也；二千年之学，荀学也。”参见《谭嗣同全集》，中华书局1981年版，第337页。

⑩按照学界通说其最多也只是一种“既有‘审’又有‘核’的准司法程序”，参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第376页。

[11]在2007年死刑复核收归最高法院之前，有论者曾指出：“死刑案件经过了死刑复核程序的不足10%，只有反革命案件和重大经济犯罪案件；未经死刑复核程序的竟占死刑案件的90%以上，包括除反革命和重大经济犯罪案件以外的所有判处死刑的案件。”参见罗书平：《死刑复核程序：名存实亡的现实》，载《中国律师》1996年第3期。

[12]有学者在研究唐代死刑复核制度后指出：“皇帝对死刑的复核权的行使，既是专制皇权强化的标志，也表明中国古代中央集权体制在司法领域的最终完成。”参见王宏治：《唐代死刑复核制度探究》，载《政法论坛》2008年第4期。

[13]参见陈卫东：《关于完善死刑复核程序的几点意见》，载《环球法律评论》2006年第5期；张智辉：《死刑复核程序改革与检察机关的介入权》，载《法律科学》2006年第4期；高咏：《死刑复志核程序中的律师辩护》，载《中国刑事法杂》2010年第8期；王运生：《死刑复核程序的诉讼化改造》，载《郑州大学学报》2010年第5期；高原：《审级制度视野下死刑复核制度的缺陷及其完善路径》，载《政治与法律》2012年第9期；胡铭：《大区巡回法院：一个现实主义的进路——以死刑复核程序为例的分析》，载《浙江社会科学》2012年第9期。