关于“经常居所地”确定中的几个问题——以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》为视角

杜瑞平

(山西省政法管理干部学院，山西太原030012)

我国《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)所推崇的主要连结点经常居所的采用一方面是对我国原有立法中经常居住地的沿袭，另一方面也推动了我国国际私法立法与国际立法的接轨。对于法人，《法律适用法》以其主要营业地作为经常居所。但是对于自然人的经常居所没有给出具体的内容。虽然《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称司法解释(一))规定除就医、劳务派遣、公务等情形以外，自然人的经常居所的确定强调连续居住一年以上，兼以生活中心为准。但在具体运用中仍觉笼统，由此，有必要对经常居所这一连结点在具体确定中涉及到的几个问题作一剖析，以期实现对其更精确的把握。

一、经常居所地确定中的法律规避问题

国际私法中的法律规避，一般是指涉外民事关系的一方当事人，为了避开对其不利的强制性或禁止性法律，故意制造或改变连结点，使得对其有利的法律得以适用的行为。对于法律规避的态度世界各国有所差异，大多数国家认定规避内国法的行为无效;对于规避外国法的行为，有一些国家持宽容态度。我国司法解释(一)第十一条规定我国坚持对规避内国法的行为无效。

对于自然人的经常居所，我国司法解释(一)以生活中心为考虑重点，但是对于生活中心如何确定没有做出规定，这就为经常居所的适用留下了很大的空间。一般认为经常居所的构成要素主要包括三个，即居住期间、居住意图和法律目的。［1］关于居住期间，各国对于其时间界定不同。关于居住意图，各国对其居住连贯性的解释存在差异。关于法律目的，即使同一国家，对于不同对象在界定居住的法律目的时考虑的角度都有所不同，如对于儿童和成人的考量就有所不同。由此可见，对经常居所构成要素的考量存在一定的空间，需要借助法官根据法律及其案件的具体情况来确定。这样一方面可以做到判决的比较公平，但也会出现依据不同国家的法律得出不同的判决，所以会出现当事人通过经常居所这个连结点来实现对法律的规避。另外，由于经常居所具有的灵活性，它的适用可以适应跨国流动的变化，但也极容易被当事人滥用，根据自身的法律目的去选择变化经常居所，从而使得对自己有利的那个法律的国家作为自己的经常居所，出现挑选法院、挑选法律的现象，实现对不利于自己的法律的规避。

虽然说我国司法解释(一)从效力方面强调规避内国法无效能在一定程度上对法律规避的减少起到一定的效果，但是如果结合经常居所自身的特点和其立法情况运用最密切联系原则来处理效果会更加明显。

虽然说惯常居所在国际立法中已经逐步被接受，有一些国家的立法中也出现了经常居所的概念，但鲜有国家对其概念作出详细的规定，即便是海牙国际私法会议也一直拒绝对经常居所概念的规则化，主要就是要让经常居所的界定保持其灵活性，趋同性，如果各国都对其概念法律化，那么这一冲突的调和就加大了难度，容易僵化。一旦僵化，就会出现法律冲突，就不可避免的出现法律规避现象。如果采用灵活的情况，结合最密切联系原则来界定经常居所，虽然也会出现因各国对经常居所要素的认识不同所出现的法律冲突，但相比僵化的概念，更能很好的避免法律规避。据此，在经常居所地的确定中法官通过对当事人及案件的相关情况如居住事实和居住意图等进行分析，结合相关法律规定进行权衡，通过对经常居所灵活度的扩大以实现其进一步的趋同，进而实现对法律规避最大程度的减少。

二、经常居所地确定中的最密切联系原则问题

最密切联系原则追溯于萨维尼的“法律关系本座说”，强调法官的首要任务便是“为每一种法律关系找到其在本质上所属的地域”。［2］涉外民商事纠纷的解决中最密切联系原则的贯穿主要通过法官在分析与该法律纠纷相关的各种因素的前提下，找出最实质、最重要的因素进行权衡并确定最密切联系点，然后做出全面的认定并以此来确定该法律关系的法律适用。［3］

经常居所，是“惯常居所”在我国的本土化，［4］“惯常居所”主要意在便利自然人流动，往往以条约为前提，即互相方便对方流动人员的法律保护。而“经常居所”侧重于联系的稳固、稳定，主要强调“最密切联系”。［5］对于经常居所，国际上对其性质的界定不同，有的主张其为法律概念有的主张为事实概念，“法律概念”强调严格的法定性。“事实概念”侧重客观事实。海牙国际私法会议也通过与作为法律概念的住所的比较突出强调了经常居所的事实性。［6］因为法律上的概念往往会因各国对其性质定义不同，而产生解释上的困难。把经常居所认定为事实概念，对其确认是纯粹的事实认定问题，不需作出任何定义，也与特定的法律体系无关，故其概念应该被保留，只需法官依据最密切联系原则结合法律关系相关的各种因素来确定。

最密切联系原则产生之初主要适用于涉外合同领域，随着国际交往的需要最密切联系原则的适用范围不断扩大，《法律适用法》把它扩充适用于一切涉外民事关系。［7］我国司法解释对自然人的经常居所地的确定落脚于生活中心的确定，这就有待于法官依据最密切联系原则找出最密切联系点，以此生活中心来完成对自然人经常居所的选择。综合来看，最密切联系点涉及的范围主要包括当事人的家庭情况、财产状况、活动范围、职业状况、居住意图、搬迁的原因等等，通过对这些因素的综合分析、考虑，确定最密切联系点，通过这样的方式使得由此得出的生活重心乃至最终确定的经常居所能成为名副其实，能够真正达到保护当事人利益的最佳效果。

由于最密切联系点的范围比较宽泛，准据法的选择依赖于法官的主观意志，需要借助于法官的主观分析、比较、判断和选择，这样做就有可能导致法官滥用自由裁量权，为此合理限制法官的自由裁量权成为最密切联系原则适用的关键。具体到最密切联系原则在经常居所确定中的运用，由于经常居所作为案件中存在的事实，用固定的思维或规则来将其固化不符合其作为事实这一性质，从案情以及当事人相关的客观因素入手灵活考虑完成对经常居所确定更符合当事人的利益需要。从经常居所这个连结点的选定来看，它是国际上流行的惯常居所在我国的本土化，是我国国际私法立法与国际立法接轨的表现，也主要是顺应跨国流动的需要，是为了维护当事人的权益。据此，最密切联系点确定中法官自由裁量权的限定应以当事人的利益保护为主要宗旨，这也是当前很多国家国际私法立法的主要原则，即弱者权益保护原则。

三、经常居所地确定中的弱者权益保护问题

国际私法上的弱者保护，是指在国际私法的制定、运用、实施和解释中应侧重于保护处于弱势一方当事人的合法权益。［8］探究国际私法的价值取向，从形式正义到实质正义经历了漫长的过程。这个过程也是国际私法中弱者权益保护原则不断发展的过程。弱者权益保护体现的是国际私法人文思想的内在要求，也是国际私法价值取向的最终发展。

为了使涉外纠纷的解决能够真正实现实质正义，各国立法纷纷采取措施实现对弱者利益的保护。我国《法律适用法》也贯穿了这一原则。除了通过提高最密切联系原则的地位，赋予法官更大的自由裁量权以实现对弱者权益的保护以外，《法律适用法》采用有利原则与经常居所结合的办法，使得弱者权益保护能够进一步具体化。

在国际交往不断扩大的今天，人们的身体、观念以及与人身密切相关的婚姻家庭、继承等关系与国籍或住所的联系逐渐有所脱离。经常居所与自然人之间的联系越来越紧密。以经常居所地作为法律选择连结点的主导，体现了属人法发展的趋同化。［9］海牙国际私法会议签订的公约中大量适用惯常居所地法作为准据法来实现对未成年人的保护。例如1902年6月12日《海牙未成年人监护公约》第三条规定可以按其惯常居所地法设置并进行监护。”我国《法律适用法》把经常居所地作为主要连结点，并通过经常居所地体现弱者权益的保护。司法解释(一)在界定经常居所地的含义时把它界定为自然人的生活中心，生活中心的选择往往更能合理地反映客观因素的确切性，真实地折射出当事人意愿，从而有利于结果的承认与执行。《法律适用法》第二十五条、第二十九条和第三十条通过有利原则和经常居所地的结合实现对弱者权益、被扶养人和被监护人权益的保护。

如果说法律规避和最密切联系原则是经常居所地确定中的过程，那么弱者权益保护则是经常居所地确定中的目标。适用经常居所地法律来解决婚姻、收养、继承等与人身密切相关的法律关系更容易被当事人所接受，因为经常居所一般来说是按照当事人自己的意愿选择的，而且也比较熟悉，所以往往愿意接受经常居所地法的约束，这样做出的判决更能最大程度的保护当事人尤其是弱者的权益。源于经常居所地的这种特性，我国《法律适用法》推经常居所地为主要连结点，这既是当事人权益保护的需要，也顺应国际发展的潮流。另外，经常居所的认定相对简单，有利于克服传统连结点的硬性、机械，可有效软化法律选择及实现“具体妥当性”。以经常居所作为司法管辖依据和法律适用的根据便于有效地采取司法强制措施，能够使得弱者权益的保护更加具体化，有利于司法审判和执行的顺利进行。

结语

惯常居所在国际立法中日趋广泛，《法律适用法》引入并以“经常居所”代之，实现了惯常居所在中国的本土化，并把它作为首要连结点，在我国国际私法立法史上具有一定的历史意义。尽管《法律适用法》在立法上存在一定的缺陷，对经常居所的含义没有明确的规定。但司法解释(一)对其认定作了规定，虽然还不能称其为完善，但通过对经常居所确定中法律规避问题的避免，对最密切联系原则的有效利用，通过弱者权益保护真正实现对当事人利益的保护，从而对我国国际私法中的属人法连结点的推进真正起到了积极的作用。

［1］于 飞．论我国国际私法中的经常居所［J］．河北法学，2013(12)．

［2］［德］萨维尼．法律冲突与法律规则的地域和时间范围［M］．李双元，译．北京:法律出版社，1999．

［3］［5］李双元．关于我国《涉外民事关系法律适用法》的几个问题［J］．时代法学，2012(3)．

［4］胡曙东．属人法连结点之历史发展与我国立法模式之选择［J］．前沿，2012(5)．

［6］何其生．我国属人法重构视阈下的经常居所问题研究［J］．法商研究，2013(3)．

［7］袁 雪．法律选择中的最密切联系原则探析［J］．理论与现代化，2012(6)．

［8］徐伟功．述评《涉外民事关系法律适用法》— —以有限理性和自由裁量权为视角［J］．河南财经政法大学学报，2012(2)．

［9］杜新丽．从住所、国籍到经常居所地——我国属人法立法变革研究［J］．政法论坛，2011(3)．