行政协议在特殊判断标准下的扩张性适用*

杨 曦

(苏州大学王健法学院,江苏 苏州 215006)

行政协议从诞生就备受争议，部分学者认为“协议本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关(如政府采购合同)，法律规定强制签约(如粮食定购)，也仍然属于民事合同。国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预，并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。”[注]梁慧星.民法学说判例与立法研究[M].北京：国家行政学院出版社,1999.191.而最终实践选择了行政契约，而不是既有理论选择了行政契约[注]余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.304.。最初行政协议的判断标准是比较明确的，公法与私法泾渭分明，行政协议同样比较容易区分。但是随着公私法进一步融合，行政协议深陷公、私旋涡的争议之中。尤其是在行政协议适用的范围上，虽然行政协议已经被学界接受，但是对于哪些合同类型能够成为行政协议，学界展开逐一的角逐。公私合作既涉及公法、又涉及私法，这种相互交错不仅使公私合作成为公法和私法学者共同试炼竞争的领域，其斑驳复杂也使公法私法同样遭遇合作提升的挑战[注]赵宏.德国公私合作的制度发展与经验启示[J].行政法学研究，2017,(6):22.。这种争议主要是由于学界对行政协议的认知、学术理论之间的“隔阂”造成的。原来的行政协议的判断标准已经被公法和私法的进一步融合所打破，公私兼顾的合同到底是民事合同还是行政协议必须有其特有的理论基础与实践意义。本文从行政协议标准判断的本源出发，试图为这些还处于争议中的行政协议类型找到一个合理理论支撑与制度设计。

一、我国公私属性融合之下行政协议扩张性适用的争议

从争议出发，行政协议大致分为两类：首先，是不存在太多争议的行政协议，这些行政协议体现了公共利益与行政职能，例如公共服务基础设施特许经营协议、征收补偿协议、和解协议等等。以上协议应当仅说明了行政管理、公共服务等公法职能可以通过私法的方式提供，但是仍旧属于公法范畴。其次，是有争议的行政协议范围。这些协议包含了过多的私法成分，不单单是为了行政目的，以至于公法与私法被混合在一起，很难区分到底是行政协议还是民事合同。例如国有土地出让协议、自然资源使用权出让协议、政府采购协议等等，这些协议中的争议在很大程度上可以运用私法解决，但是在实践中往往存在着大量的公法管制作为合同的一部分，而这些协议属性也成为争论的焦点。

(一)公私混合的行政协议备受争议

有学者认为“土地出让合同”不同于普通的民事合同，具有民事性和行政性双重属性，是一种特殊的合同，但其民事性大于行政性，应属于民事合同范畴。”[注]刘旭华.再议国有土地使用权出让合同法律关系性质[J].中国土地，2016,(7):26.有学者认为“国有土地使用权出让合同兼具公法和私法特性，属于行政合同。”[注]崔兆在.公私利益的平衡:国有土地使用权出让合同纠纷公法救济模式之构建[J].行政法学研究,2014,(3).有学者以“行政法上权利义务”为核心，认为依据各类合同之中的行政权的“浓度”，认为“行政补偿协议”“政府采购合同”“政府特许经营协议”“国有自然资源使用权出让合同”“和解协议”都是行政协议类型[注]韩宁.行政协议判断标准之重构——以“行政法上权利义务”为核心[J].华东政法大学学报，2017,(1).，而崔建远教授利用“近因理论”将国有政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等从行政协议的范围中排除了出去[注]崔建远.行政合同族的边界及其确定根据[J].环球法律评论,2017,(4).。我们发现其中有争议的往往是私法成分“浓厚”的合同类型，这些合同往往掺杂公私属性，以导致这些类型的行政协议在行政协议与民事合同之间摇摆不定。

在理论争论不休之时，实务操作也出现了混乱。首先，对于一种类型的合同属性认定摇摆不定。以“国有土地出让合同”为例，就经历了肯定—否定—再肯定的过程。从2003 年2月13日，时任最高人民法院副院长的李国光认为: “国有土地出让、国有资产租赁等独具特色的行政合同，不同于平等主体之间订立的的民事合同[注]2003年2 月13 日的“深入贯彻党的十六大精神 努力开创行政审判工作新局面为全面建设小康社会提供司法保障”的讲话稿第四部分“当前行政审判工作应当注意的几个问题之(六) 关于行政合同纠纷案件的审理问题”的内容。。2004 年1月14 日，《关于规范行政案件的通知》将行政合同作为一种行政行为纳入行政诉讼，其后行政合同便一直成为行政诉讼的组成部分。但是2011年2月18日《民事案件案由规定》又将“建设用地使用权出让合同纠纷”定位为民事合同纠纷。直到2017年1月，最高人民法院发布第76号指导案例使得“国有土地使用权出让合同”又重新回到了行政协议的受案范围之中，可谓一波三折，司法操作的混乱自不言而喻。其次，范围不一。虽然规定了公共经营特许权出让协议与征收补偿协议，但是其范围仍未明确。各个地区在其基础上，对于行政协议的适用范围都有所拓展。例如《湖南省行政程序规定》明确规定了6种、《江苏省行政程序规定》明确规定了7种、《合肥市政府合同管理暂行办法》明确规定了8种。其中争议较为集中的在自然资源特殊使用权出让协议，国有资产承包经营协议等私法成分居多的协议之中。

(二)有关行政协议适用标准的争议

关于公法契约与私法契约之区分问题，首应指出者，乃此一问题不同于公法与私法之划分，公法与私法之区分主要是针对“法规”本身之属性，而非针对“行为”，故学说所发展之“利益说”“从属说”或“新主体说”等判别标准，均是以“法规”为考察对象；反之，“契约”乃是一种“行为方式”，存于公法与私法领域之中，故公法契约与私法契约之判别。难以直接援用上述标准，而须另觅尺度，或建立契约与法规之间的“联系点”，此为公法契约与私法契约区分困难之原因所在[注]台湾行政法学会.行政契约与新行政法[M].中国台北：元照出版社,2004.172.。

在公、私法学者以及司法实践者眼中对行政协议的认知是有差异的。总的来说，行政协议的判定标准一般从行政目的入手，然后通过主体、客体、是否履行行政职责加以限定，而由于公法学者眼中对“公共利益”较为敏感，所以在认定范围上是要比持私法说的认定范围要大。大体上学者们对行政协议的认知有着以下特征：

1. 纯粹公法学说与私法学说的目标趋于一致

在公法界，过去主流的观点例如公共利益说、行政管理说等都可以用“行政目的说”来归纳，即行政机关签订合同是否应该满足“行政管理的需要”[注]王克稳.论行政合同与民事合同的分离[J].行政法学研究,1997,(4):19.。但是此种观点过于抽象难以把握，所以余凌云教授在此之上做了限缩解释，认为将行政契约的实质标准确定为“发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。这种以“法律关系论”角度进行界定的方法与法学理论上划分行政法调整对象的标准依据相吻合，能够清晰地说明行政法将此类契约从民事契约中分离出来进行规范的理由和必要性，同时由于行政法律关系是行政目的产生的，并随行政目的的达成之需要而发生变化，因此这种标准也涵盖了“行政目的论”所要表达的内容，又避免了行政目的论的缺陷[注]余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.21.。而私法学界从否定行政协议的概念，到有限的接受，对于行政协议标准的认定上仍旧趋于保守，期望以缩小行政协议适用范围的方式去抑制行政权力的扩张。

纯粹的私法说担心的是行政机关过度使用行政优益权侵犯公民利益、以及国家赔偿不能覆盖违约损失等问题，进而损害到私主体的利益，所以对行政协议的适用范围进行了严格的限制。行政协议本身就是一种公法私法化的方式，传统的行政协议判断标准虽然比较保守，但是能够通过公法与私法进行界定的。

公法学者认为行政契约可以发挥的首要功能就是：透过契约之缔结，可以保护当事人及其他关系人之权利及利益。按行政契约所可提供商议、协议讨价还价空间较诸行政处分，更能使人民参与最终决定机会[注]翁岳生.行政法[M].北京：中国法制出版社,2002.776.。而私法学者认为民事合同更加能稳固私法权利，“把权力关进制度的笼子里。”[注]崔建远.行政合同族的边界及其确定根据[J].环球法律评论,2017,(4).行政协议相对于高权行为是可以保护公民权利的，但是仅仅限于高权行为是片面的。民法学者将行政协议视为与私法对立的高权行为，是有失偏颇。那么通过限制行政协议的范围来抑制行政优益权是否是一个伪命题？通过行政协议和民事协议的划分就能够保证公民权利实质性的平等了吗？显然答案是否定的。我们认为行政协议的关键在于如何构建一套制度来保证公私利益之平衡。

2. 实践中趋向于公私法融合，行政协议的适用范围得到了进一步扩大

以上学说并没有完全解决司法实践中遇到的问题，由于近些年公法与私法的逐渐融合，出现了以公私法兼顾为代表的学说，而持公私兼顾说的学者对行政协议的范围一般做扩大化的理解，认为《适用解释》第11条第 1 款“等协议”中“等”应该是“等外等”[注]张启江.“行政”与“协议”的融合与冲突——行政协议制度研究三十年[J].时代法学,2016,(10).。公共采购合同具有公共采购法具有公私耦合性质，并非传统意义上的行政合同[注]孙景怡.公共采购制度之公私关系研究[J].法学杂志,2017,(7).。为了司法运用的便利，为了明确的给实务界一个标准，有学者甚至提出了主体说，认为“可直接采用主体说作为划分行政合同与民事合同的标准，”[注]陈无风.行政协议诉讼:现状与展望[J].清华法学,2015,(4):94.而在案件中具体运用公法与私法的规则解决实际问题。公私兼顾说较为认可的是中国行政合同的建制应选择公法模式，而不是通过拆分模式割裂“民、行法律关系”[注]江必新.中国行政合同法律制度体系、内容及其构建[J].中外法学,2012,(6):1164.。公私兼顾说中的行政协议有向英美政府合同的方向迈进的趋势，而这种公私兼顾说将大量的性质仍处在争议之中的合同类型，优先纳入了行政协议的范围，最后交由司法裁定。

为何纯粹的公私法学说在认定范围上与公私兼顾说的相差如此之远呢？答案是双方从不同角度去理解行政协议。前者更多主张控权论，以保证私主体的利益，后者则通过从一种特殊规则和易于司法实践操作角度去解释行政协议，希望通过建立一种规则来平衡公私主体的利益。因此，纯粹的公私法学说并未受到实务中大多数法官们的支持，近些年来公私兼顾说已经逐渐成为了法官们通用观点。正因为公私兼顾说能够方便法官运用法律，较为妥善为此种类型的矛盾，所以自从《适用解释》颁布以来，也较为普遍地受到了法官认可。并且法官在研究时，并非纠结于合同性质属“公”还是属“私”，而是更多地着眼于如何能够合理地运用公法与私法解决由行政协议纠纷引起的案件[注]具体可参见梁凤云.行政协议案件的审理和判决规则[J].国家检察官学院学报,2015,(4).郭修江.行政协议案件审理规则——对《行政诉讼法》及其适用解释关于行政协议案件规定的理解[J].法律适用,2016,(12).韩津和、杨西虎.行政合同的法律适用之模式选择[J].法律适用,2013,(9).。

二、行政协议扩张性适用的理论支持：特殊的判断标准

显然公私兼顾说在认定协议性质时具有实践上的优势，但是要将公私兼顾的协议列为行政协议是缺少理论支持的。而这些类型的行政协议之中拥有大量的私法成分，甚至有些合同就可以直接运用私法规则解决而无需行政规则介入，这也为私法学者诟病这些行政协议找到了理由。那么这些公私兼顾的合同是行政协议难道就没有理论支持？行政协议是一个“舶来品”，回到行政协议的“原点”，除了行政目的说等较为明确能够判断出协议性质的依据以外，域外对于具有这些特殊的协议拥有一套判断体系。

(一) 域外行政协议扩大适用的特殊判断标准

1. 超越私法规则的特别规则

在法国，即使是私法合同含有私法以外的规则也可以成为行政合同。私法以外的规则可以包含在合同条款之中，也可以出现在合同条款以外关于签订合同的特别制度中，其中私法以外的规则是指合同给予当事人某些权利和义务不同，合同中包含和同类的民事合同中性质不同的条款。虽然合同的条款中没有包含特殊的规则，但缔结合同的制度超越一般私法范围时，这类合同不论是否和公务的执行有关，也是行政合同。例如法国电力已经基本实现国有化，但是还有少数电力公司没有国有化，这些独立的电力生产企业必须和法国电力公司签订供应合同[注]〔20〕王名扬.法国行政法[M].北京：北京大学出版社,2015.146-147.284.。行政机关关于私法管理所签订的合同原则上是民事合同，但法律不禁止行政机关签订行政合同〔20〕。

2. 推定原则的适用

德国同样有相似的原理——推定原则(此种契约在德国称之为“开发契约”)。若行政机关执行公共任务时，原则上应以公法之手段为之，而仅于例外时，始得使用私法契约，则于遇有判别之疑义时，自应推定为公法契约[注]台湾行政法学会:行政契约与新行政法[M].中国台北：元照出版社,2004.189.。若契约标的中至少含有一部分“公法上之义务”时，纵使契约标的中含有私法部分之权利义务关系，依据目前德国通说之认定，已不再分离认为此种契约系属“混合契约”，而分由两个不同法院管辖或执行；却应同和认定为“行政契约”，依“行政诉讼程序”加以审理。例如：一个土地买卖契约与一个土地开发行政上之“停车场免除兴建义务契约”合并为一个“行政契约”时，即不再分离处理其纷争。此种结果，无疑扩大行政契约之适用范围，应属德国行政契约法制上最大的特色[注]〔23〕王名扬.法国行政法[M].北京：北京大学出版社,2015.205.203.。这种原则的发明是为了方便在一个审判之中，理顺所有的法律关系(包括公法关系)，而无论是国库行为、行政辅助行为，行政机关所签订之契约，即使是私法契约，其法律上之评价也不能与私人间之私法契约等同视之。德国学者将行政机关所参与签订之契约统称为“行政契约”，再细分为“私法上的契约”“公法上之行政契约”二种，其用意在于彰显行政机关之契约行为，应从法治国原则之观点，予以特别照顾〔23〕。即使是公共采购领域适用双阶理论在近几年也处在争议当中，随着公私之间的融合德国出现了新行政法思想研究，即不再桎梏于公私法二元对立的窠臼，着眼于“行政正确”[注]严益州.德国行政法上的双阶理论[J].环球法律评论,2015,(1):104.，而这正是值得我国行政协议制度借鉴之处。

3. 个案的司法判断：“公法因素”

英美法似乎偏重行政契约的实际运用，讨厌概念游戏[注]应松年.行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践[M].北京：人民出版社,1993.585.。在美国、英国和澳大利亚等普通法国家的行政法中没有“行政契约”的概念，对涉及政府为一方当事人的契约统称为“政府合同”或“采购合同”。普通法国家对政府合同采用形式主义的界定方法，究其原因，是由于普通法国家不区分公法与私法争议的救济管辖。法院认为单凭行政机关与当事人签订合同这一形式标准尚不足以创设公法责任，还必须根据合同是否具有“公法因素”来确定哪些政府合同使用司法审查，哪些政府合同不适用司法审查。而“公法因素”的认定，取决于行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方法[注]余凌云.行政契约论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.21.。行政机关的契约适用一般契约法则，这是英国行政法的一个特点，但因为行政机关代表公共利益，由于公共利益的需要，必须对一般原则规定一些例外，所以实际上行政机关在签订契约时受到很大限制，不能和一般契约完全一样[注]王名扬.英国行政法[M].北京：北京大学出版社,2007.172.。所以本质上，普通法上的行政协议其实就是一种相较于一般契约规则的特殊规制。准确地说，普通法是一种整体判断，只是规则适用的特殊性，不存在双层判断模式。

4. 作为特殊规则的使用

现代日本行政法上也并不是不存在对行政契约的分类，但显然不是从公法角度，而是从特别规则角度来研究行政契约，因而契约范围显然要比德国的宽，例如将政府契约(采购契约)也全部包括在内[注]杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社,1998.512-513.。在德国虽然政府采购合同是使用私法合同解决的，但是对投标人的权利是有限制的，例如一旦政府方面因在交易中的过程违反了政府采购规定，投标人只有要求损害赔偿的权利[注]于安.德国行政法[M].北京：清华大学出版社,1999.150.。在世界各国，出现了如下倾向：以行政契约的概念来说明前述契约现象，承认其适用既不同于行政行为，也不同于私法行为的特殊法理，并且在诉讼上也予以特殊处理。因此，在消除了权利救济上的障碍以后，日本出现了如下主张：从私法的角度构筑相关理论的意义和必要性已经丧失，或者说从私法的角度构成该理论，反而具有在契约自由的名义下强调契约的单方性危险，鉴于行政契约具有的公共利益性，应明确地将其置于公法性规则之下[注]杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社,1998.518.。

综上，实际上除了已经明显被认为是行政协议类型的合同，各国对于行政协议的划分已经不再单单的依靠单一的规则，而是通过合同的具体内容进行判断，即合同的内容是否超越了私法规则，成为一种特殊的规则或者其中含有公法因素。当普通的私法规则与特殊规则“相遇”时，私法合同很有可能被特殊规则吸收进而适用行政协议所处的规则。无论是公法适用私法手段进行管理，抑或是私法合同中加入了公法成分都可以成为行政协议。虽然域外对于行政协议的映射范围仍有争议但是以上学说应当为行政协议的扩张性适用找到了一定的法理依据。

共同适用公法和私法规范的案件，较合适的路径是先将特别重要、特别需要加入公法元素加以调整的合同纳入行政协议范畴，防止“公法遁入私法”之弊[注]江必新.行政协议的司法审查,人民司法(应用版)[J].2016,(34):9.。随着契约化继续下去，公/私区分变得不那么分明，法院有了相应的机会去主张公法一般原则适用于所有权力运作的场合而不论权力来源如何[注][新西] 迈克尔·坦格特编.行政法的范围[M].金自宁译.北京：中国人民大学出版社,2006.39.。在我国，由于政府有意无意地向协议中添加公法要素或者由于该协议上游是行政行为，这导致我国的只要有政府参与的协议大部分都可以被列为行政协议，即我们认为“主体说”虽然过大了，但是政府参与制定的协议绝大多数应当是行政协议。反之，如果政府设置一个公法人(独立于政府之外的法人)与私主体签订合同，那么这种情况下，其协议基本应当是民事合同。所以这种特殊规则的形成必然导致行政协议范围的进一步扩大，而非仅仅限于法律认定的几种类型的合同，但是我们认为具体仍旧要由合同的内容作为判断依据。

(二) 借鉴与适用：对于行政协议特殊判断标准的运用

在我国同样出现了很多行政协议判断的特殊标准，例如有学者对德国双阶理论持反对态度，认为公法规则能够使行政协议中的行政行为得到法律监督[注]欧阳君君.自然资源特许使用协议的性质认定——基于对双阶层理论的批判性分析[J].中国地质大学学报，2015,(4).，也有学者以修正“双阶理论”为起点，认为特许经营合同析分为“行政处分+行政合同”的模式[注]李霞.论特许经营合同的法律性质——以公私合作为背景[J].行政法学研究，2015,(1):22.。而这些解释无不拓展了行政协议的范围。但是这些以合同类型为基础的分类模式显得过于粗犷，往往给反对者找到批判之处。有学者敏锐地感知到行政协议必须且只能以“一案一议”的方式通过具体案例，以公权力的作用为标准来辨明[注]于立深.行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用[J].行政法学研究,2017(2).。当然并非所有的行政协议都需要通过个案分析，一些没有争议的行政协议类型在立法上就应当被确定为行政协议。我们认为对于这些争论类的行政协议不应当泛泛而谈，而应当深入合同的内容，看其是否具有公法因素存在。以下我们以采矿权出让协议为例：

1. 正面案例列举

案例一：泾县水务局诉泾县泾泉砂石有限公司采矿权出让合同纠纷案[注]具体可参见(2014)宣中民二初字第00108号案例。

2008年，泾县水务局就泾县青弋江云岭镇大宁村下门肖家河段河道砂石疏浚开采权进行公开拍卖，泾泉砂石公司经竞拍取得开采权。同年9月17日，泾县水务局与泾泉砂石公司签订《泾县青弋江河道砂石疏浚开采权有偿出让合同》，约定泾县水务局将上述河道砂石疏浚开采权出让给泾泉砂石公司。原告泾县水务局认为被告泾泉砂石有限公司拖欠出让金，应当承担相应的责任。泾县水务局是该县水务行政主管部门。为有效履行行政管理职能，泾县水务局与泾泉砂石公司签订《泾县青弋江河道砂石疏浚开采权有偿出让合同》，以合同形式确定河道砂石疏浚开采审批、管理、监督事宜，并以出让金形式确定相关行政管理规费的收取，该合同属行政合同。

本案中双方以合同的形式规定了确定河道砂石疏浚开采审批、管理、监督事宜，超越了一般私法范畴，所以即使出让金是一种民事规则，但是合同整体上已经被认定为行政协议，所以不应当通过民事合同的方式解决。

案例二：亓柏军与莱芜市国土资源局钢城分局采矿权出让行政协议纠纷案[注]具体可参见(2015)莱中行终字第21号案例。

2007年10月16日，被告(莱芜市国土资源局钢城分局)通过挂牌招标的形式，将钢城区黄庄镇尚家峪砂场采矿权出让给原告，并签订了《采矿权出让合同》。合同签订后，原告亓柏军按照约定交付了出让金，并积极按被告要求办理了企业名称核准登记、向被告提交划定矿区范围申请登记书及划定矿区范围申请报告、开发利用方案，编制了《地址环境影响评价报告》和《矿山地质环境保护与综合治理方案》等相关手续，在向第三人钢城环保局申请环评审批时，第三人认为所涉项目位于生态功能保护区范围内，不能办理环评审批。原告的环评审批前置得到拒绝，无法取得采矿许可证，于2014年提起民事诉讼，后被裁定驳回。后提起行政诉讼，请求依法解除双方签订的出让合同，返还出让金及利息，赔偿经济损失。

本案的争议点是《地址环境影响评价报告》和《矿山地质环境保护与综合治理方案》等相关手续的履行义务，虽然上述规则已在合同之中，作为履行的前置义务存在，但是显然已经是超越了一般民事合同的规则范围，并且这些义务同时是涉及到许可能够顺利进行，本质上是一种行政管理，法院应当适用超越民事规则的审理模式，所以我们认为法院将此合同作为行政协议是恰当的。

2. 反面列举

案例三：吴素华与凯里经济开发区国土资源分局等采矿权出让合同纠纷案[注]具体可参见(2014)黔东民终字第448号案例。

凯里经济开发区国土资源分局通过挂牌的方式将采矿权出让给原告，但是由于矿山与公路交叉，导致原告的安全生产许可证被吊销，无法进行开采。一审法院认为原告与被告国土分局所签订的《采矿权出让合同》，系在平等自愿的基础上签订，双方具有完全的民事行为能力，且程序合法，均系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，该合同合法有效，应受法律保护。原告依合同交纳了出让金，也实际取得了该矿山的采矿权，合同已实际履行。原告在开采经营过程中，因开采存在安全隐患，被行政机关吊销安全生产许可证以及被关闭，停产直至合同期满，其停产结果非合同一方即被告国土分局行为所致……二审法院认为法律法规并没有禁止在公路边的采矿权挂牌出让。国土分局代表国家将矿采矿权通过挂牌出让给吴素华，是双方自愿的行为……在合同签订前开司大道已实际施工，道路从矿区南面通过是客观存在的事实，国土分局对客观存在的事实无需再行告知。采石场的开采生产方式有多种多样。吴素华自行委托他人设计开采方案(包括选用浅孔爆破方式)、自己选定的开采作业面，道路从矿区旁通过是否对其实际开采造成影响，这些都属于生产经营风险，经营风险应由其自行承担。吴素华的宏大采石场在实际开采过程中，因违反爆破安全规程而被吊销安全许可证，是行政部门的管理行为，与国土分局出让该采石场的采矿权无直接因果关系。至今，吴素华并未举出有效证据证明国土分局出让的采矿权存在任何瑕疵，客观上其取得的采矿权也并无瑕疵……

本案中，将采矿权出让协议完全视为民事协议，争议的要点之一是出让机关是否具有主观上的故意欺诈，而在庭审的过程中，显然原告无法证明自己的不知情。在自愿平等的民事协议之中该判决当然是没有问题的，但是其完全适用私法规则是正确的吗？答案是否定的。依据《公路管理条例》第24条“不得在大型公路桥梁和公路渡口的上、下游各200米范围内采挖沙石、修筑堤坝、倾倒垃圾、压缩或者扩宽河床、进行爆破作业。不得在公路隧道上方和洞口外100米范围内任意取土、采石、伐木。”《公路安全保护条例》第17条“禁止在下列范围内从事采矿、采石、取土、爆破作业等危及公路、公路桥梁、公路隧道、公路渡口安全的活动：(一)国道、省道、县道的公路用地外缘起向外100米，乡道的公路用地外缘起向外50米。”那么国土资源局作出的许可决定的本身可能就是有问题的，法院应当依法审查国土资源局的行政审批行为。一般的合同案件中，司法很少去主动审查合同的实质效力问题，由此仅仅依据私法规则已经不能解决本案，必须要有公法的特殊规则进入。因此，我们认为本案应当适用行政协议规则。值得一提的是本案也从侧面反映了私法规则与私主体权利的保障之间没有必然联系，有时行政协议的适用反而更有利于私主体。

综上，我们认为在这些具有争议的行政协议当中，是需要通过对合同内容来判断的。在此我们并不仍认为采矿权出让协议是否必须是一种行政协议，关键是出让协议的内容是否有公法上的义务，而从整体上认定该协议的性质。我们不排除有政府与受让方签订了不带行政义务的民事合同，仅仅只涉及采矿权的转让，当然应当定性为民事合同。但是从目前的情况看，采矿权出让协议中包含了大量的不属于私法规则的义务。究其原因是我国的自然资源特许使用权出让与普通许可制度没有完全区分开来，作为附权性许可的特许权出让应当是权利的出让，而不是许可的出让。这种制度设计导致许多本应该是普通许可的申请义务、环评义务成为了合同义务，使得这些合同成为了行政协议，但是由于行政协议的契约性，所以属于当事人自愿与政府签订协议，那么我们认为此类合同就是行政协议，受公法调整。

至于对于私法主体可能造成的不公，我们认为一方面这是整体制度设计所致，而不是理论构建所致，不应当质疑行政协议理论所涵盖的合同。另一方面这种“不公”完全可以通过具体制度填补，没有必要通过抑制行政协议的范围导致理论与司法的混乱。事实上，实务司法中也是如此突破的，在“南陵凤翔自来水厂诉安徽省南陵县人民政府”[注]具体可参见(2016)最高法行申4839号案例。一案，先后经历了三审，一审有关行政协议纠纷依据《中华人民共和国国家赔偿法》第5条的免责规定，驳回了自来水厂的请求。二审基本支持了自来水厂的诉请，但是由于“因凤翔水厂与南陵县政府没有约定逾期付款违约金标准或损失赔偿额的计算方法”，所以参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》计算的违约金。再审支持了二审的裁判，并指出“再审申请人分别提出的支付工程款和赔偿经济损失两项诉讼请求均系基于同一行政协议之履行产生的给付请求，二者诉讼标的相同，密不可分，有别于因起诉行政行为违法而依据国家赔偿法一并提起的行政赔偿诉讼。”“本案中，南陵县政府未按约定履行协议的继续履行义务及因此给再审申请人造成损失所应承担的赔偿责任，应置于同一行政协议给付之诉中整体解决，原审法院以传统意义上行政赔偿之诉的形式处理本案有所不妥。”应当说在实务判决中，法官正在突破原有的行政诉讼的审判模式，在违约赔偿的方式中，已经不单单是依靠《国家赔偿法》分配责任与违约赔偿的问题，相反更多的是依据有约定从约定，无约定亦参照相关的民事标准裁决。所以，我们认为行政协议的关键在于总结出一套合乎公平的公法制度以维护公、私主体的利益。由于《行政程序法》迟迟未能出台，所以出台一则单行条例或者司法解释作为行政协议的公法规制是当务之急。

三、在行政协议扩张性适用背景下对于公法性规则的完善

行政协议制度主要在于平衡公私主体的利益，一方面要让私法主体在行政优益权之下获得相应的补偿，另一方面行政协议中因有着政府职能和公共利益的存在，应当对其进行保护，如此，法院的主动司法审查就显得十分必要。由于正如上文所述，民事规则是可以适用于行政诉讼法的，那么行政协议中的私法保护主要可以依据民法的相关条款，但是如何适用以及适用的范围应当成为考虑的要素之一，我们认为公私主体的利益主要从两个方面进行维护：关于对私主体的补偿与合同的效力审查。

(一)维护私主利益关键在于补偿

当私法和公法的融合程度尚不及如今时，行政协议主要是为了取代公权行为以及让私主体替代政府提供公共服务。这些行政协议是由公共行政目的决定的，针对的是行政协议特征十分明显的协议，这些合同具有极强的不可替代性，即使私主体无法承担行政协议中义务，政府依旧必须承担相应的职责。例如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第48条：“特许经营者因不可抗力等原因确实无法继续履行特许经营协议的，实施机构应当采取措施，保证持续稳定提供公共产品或公共服务。”所以行政协议类型的诉讼案件中，我们认为当情势发生改变，法院应当多以补救判决的形式作出。“补救判决是法院在作出确认违法判决、确认无效判决或者撤销判决的同时，依原告的信赖利益保护请求权或者结果除去请求权作出的，要求行政主体作出相应的行为，以扭转违法行政行为造成的不利益状态的判决形式”[注]陈思融.论行政诉讼补救判决的适用条件[J].政治与法律，2016, (1):19.。这种判决的意义在于能够最小程度地间断行政协议的履行，防止公共产品供给的中断。

还有一种协议主要是针对上文提及的争议较大的行政协议，这些行政协议本质上和民事合同无异，只是由于其中有涉及公法的特殊规则，所以成为了一种行政协议，那么这种行政协议本质上不涉及公共利益或者行政管理。当政府违约或者行使行政优益权时，行政协议不存在间断公共服务或者行政管理的可能，所以我们认为法院可以按照违约考虑赔偿与补偿问题，于是我们发现无论是改变合同的履行还是直接违约，保护私主体利益的最主要的方式是补偿或者赔偿。

在行政协议的违约判决中，当行政机关违反协议约定导致协议无法继续履行或者继续履行行政协议已经无实际意义的情况下，由于行政机关承担的违约金是需要从公共财政支出并最终由纳税人承担的，因此行政机关承担违约责任是否应当有所限制[注]王克稳.行政许可中特许权的物权属性与制度构建研究[M].北京：法律出版社,2015.552.？有学者就基于此认为政府与私主体之间交易的数额大小同样可以成为判断是否为行政协议的标准[注]江必新.行政协议的司法审查[J].人民司法(应用版)，2016,(34).。行政机关违法对相对人造成的伤害对应是赔偿，而行政机关合法行权(包括行政优益权)对行政相对人造成损害是行政补偿，但是，由于《国家赔偿法》的上限规定，其所承担的赔偿责任却因为救济路径及法律适用的不同而出现巨大差异。而补偿与赔偿之间的差异也会让政府铤而走险，用违法手段解除合同，所以适用《国家赔偿法》确实是有损当事人利益的，这也是为私法学者诟病之处。我们认为在司法实践中，一方面在诉讼技巧上，原告应当提起的诉讼可以是行政补偿之诉，以避免适用《国家赔偿法》的限制性赔偿的尴尬局面。另一方面，原告在赔偿之诉中，法院不一定要参照国家赔偿的标准以行政补偿、违约金等标准作为赔偿私主体的损失为宜。

(二)无效合同的判定：维护公共利益

政府契约化使得市场话语减缩了公共利益价值标准的作用，取而代之的是成本—收益分析的功利性分析。如果政府选择与私人机构进行合同安排的方式组织特定服务的提供，就一定存在某一种真实威胁：法院将把这些活动视为超出公法领域外的活动，并且仅仅用有关合同的司法来控制它们，正如弗莱德兰德所说，我们担心的是公共活动完全转入私域中，并由此进入私法而不是公法的领域[注]M.Freedland:Government by Contract and Public Law.Carol Harlow & Rechard Rawlings,1994:102.。所以法院对于行政协议的司法审查就尤为关键，这种审查不仅仅只是对合同本身进行审查，而且要延伸到关于合同的行政行为，这是因为公权力以私权模式运作时，需要更多的法律监督。为此行政协议的公法规治应当制定出一套规则以防止政府随意处置自己的权力，或者以极低的价格肆意处置国有(全民)的资产。

在法国，判例所建立的基本原则，即明白指出：职权将如何行使，不得以契约限制之，换言之，以契约方式约定未来特定职权行使与否以及如何行使该职权，皆属于无效之约定，例如在公有停车场和委托私人经营的契约中，行政主体不得为了确保经营者之利润，而约定不再建停车场。此种约定使行政机关于未来出现车位不足时，不能依职权增设停车场，有违其应维护公共秩序与安全的法定义务[注]C.E. 1 avril 1994, Commune de Menton, Rec., p.175.。显然在我国这种判例和原则都是缺乏的，譬如曾一度引发媒体与法学界广泛关注的香港中旅集团有限公司与福州市政府关于闽江四桥专营权纠纷案就是一起因福州市政府违反与港中旅的规定引起的纠纷。其基本案情是1997年5月，秀明公司与福州市城乡建设发展总公司(福州市国有企业)，签订了《合作经营合同》，成立鑫远公司，负责闽江四桥的开发建设及后续收费站的运营。同年10月，福州市政府与公司签订了《专营权协议》承诺：保证合作公司自营业之日起9年内，福州市从二环路及其以内城市道路进出福夏公路和324国道的机动车均经过此收费站，并且保证在28年内从规划上不分流，此外还规定了相应的条件变更后的补偿条款。但是随着四桥的建设完毕，福州市政府开始提前修建市二环路三期工程，这条路的出口与四桥的收费站相隔不到200米，于是公司的过路费总收入极具下降，最终难以为继。而此诉讼是以民事合同纠纷的形式解决的，法院判决福州市政府返还9亿多元的投资金。《行政诉讼法》修改之后，此类型案件已被纳入了行政诉讼，从当下的眼光看，福州市政府的承诺本就是违反公共秩序与法定义务的，实质上“出让”了政府的行政职能，显然属于无效承诺，即使按合同履行下去也是有问题的。在台湾地区的《行政程序法》之中，就有为了防止其滥用行政契约规则的“保险杆”，例如不当连结之禁止(137条第1项第3款)、契约无效之规定(第141条)、情事变更原则规定(第147条)皆属于此类，反观我国目前所设定的原则远远不及实践需要，所以公法规则应尽早被制定出来。

综上，从合同的内容出发查看政府与私主体签订的协议之中是否具有公法因素，可以借鉴域外的种种原则，当合同之中有公法因素时，一般可以认定为行政协议。民法学界往往质疑行政协议的规则会给民事主体带来不利，但是这些都是可以通过公法规则尽可能避免的，一味地追求私主体的利益，往往走向了另一个极端。所以在公私利益平衡之下，制定出一套较为可行的方案是当务之急。