“一带一路”建设中争端解决机制研究——兼及涉外法律人才的培养

胡晓霞

(西南政法大学比较民事诉讼法研究中心，重庆401120)

中共十八大以来，“一带一路”成为中国全方位对外开放的长远、重大国家战略，是中国主导有关亚洲区域、亚欧跨区域合作的战略设计，是推动亚洲区域经贸合作的顶层设计，也是诸多发展中国家合力拓展南南合作的重要环节。“一带一路”统筹国内与国际两个大局，主要目的在于拓展中国战略空间，助推亚欧大陆的整体振兴，以构建一条经济繁荣之路、文明共建之路。①参见赵磊:《一带一路:中国的文明型崛起》，中信出版集团2015年版，第42页。但由于“一带一路”建设沿线各国政治、经济、文化等差异以及维护自身利益与国家安全需要，不可避免地会产生诸多争端。正因如此，就法律层面而言，“一带一路”建设是发展中国家为了更新国际经济立法、追求国际经济新秩序而做出的努力。不仅对我国，对相关国家具有重要意义，更对整个国际社会具有重要意义。

一、“一带一路”建设中争端解决机制的现状

“一带一路”建设与沿线国家的各项经济利益息息相关，争端的多元化要求构建一套行之有效的争端解决机制。构建公正高效的争端解决机制也是开展“一带一路”建设必须面对和解决的问题。区域经济合作组织都设置了争端解决机制以防范和解决区域内国家间经贸往来产生的争端，并在其实践过程中形成了各具特色的区域争端解决模式。区域争端解决模式在区域经济组织的整体机构功能中承担着其他制度无法替代的作用，能够保障和促进区域内各国之间的经贸合作。由于“一带一路”和自由贸易区建设都是我国新时期构建全方位对外开放格局的重要内容，因此对于任何自由贸易区来说，合理地架构符合自身发展的争端解决机制对于保障区域内经济贸易有效运行并实现成员方各国合作初衷具有至关重要的作用。

(一)主要机制之概况

目前国际上比较流行的争端解决方式主要有单一性争端解决机制和多元兼容性争端解决机制两种。

1．单一性争端解决机制。这种机制是指区域经济组织内部各主体之间的争端通过在非司法、准司法或者司法解决方式中选择其一来解决。非司法方式建立在争端双方自愿协商一致的基础上，主要通过谈判、协商、斡旋、调停、和解等程序灵活的方式来化解和解决争端，从而可以实现双方当事人和平有效解决争端的初衷，最终可以保障区域组织内成员国自主独立解决争端的权利和自由。准司法方式介于非司法方式和司法方式之间，主要是通过调解和仲裁的方式来进行。由调解、仲裁机构依据标准的程序和规则对争端进行调解和裁决，根据此程序作出的调解书和仲裁裁决对争端各方具有一定的法律效力，争端各国须遵守和自觉执行调解书和仲裁裁决确定的权利和义务。同非司法解决方式相比，准司法解决方式具有较强的规范性和一定的强制性，根据争端双方申请并经合理程序作出的仲裁裁决和调解书，争端双方须自觉执行。而与司法解决方式相比，它又具有较强的灵活性。争端双方可以自由选择包括但不限于争端解决方式，争端解决适用的程序规则以及争端解决的调解员和仲裁员。司法方式是指争端双方通过将纠纷提交法院的方式，以实现通过诉讼裁判的方式来解决争端的初衷。司法方式过程中依据国际条约或者规则作出的裁判结果具有强制执行力，同时也具有争端解决的终极性。但是，通过司法方式解决经济往来中的争端对成员国主权的限制比较高，由于诉讼裁判的法律约束力和强制执行性，它要求争端双方让渡出一部分的国家主权，严格执行超国家机构作出的判决。目前，只有欧盟和少数的区域经济组织采用这种争端解决方式。

2．多元兼容性争端解决机制。这种争端解决方式主要是指区域经济合作组织内各成员国之间发生的争端并非只是通过一种争端解决方式来化解，而是通过多套机制分工解决，各套机制间既有联系，又有区别。(1)WTO争端解决机制。它具有统一性、强制性和效率性，并且具有自己的原则、机构和解决程序。其优势在于可以迅速高效地解决争端并促进争端解决所适用的各程序之间相互协调。如成员国之间的贸易纠纷涉及到服务、知识产权等多种重合的协议时，利用WTO争端解决方式的高度统一性就可以减少和避免纠纷解决在选择程序上的混乱和分歧。由此可以大大提高纠纷解决的效率，减少纠纷解决的时间和经济成本。WTO争端解决机制主要程序有磋商程序、斡旋或调解程序、专家组处理纠纷及报告程序、上诉审议程序和裁决或建议程序。(2)北美自由贸易区(NAFTA)争端解决机制。它由多套适用领域与程序不同的争端解决机制组合而成的。它被喻为北美自由贸易协定的“护花使者”，也是多元兼容性争端解决机制的典型。NAFTA设定了一般争端解决的有效程序，同时也规定不同层次的争端解决过程。目前，NAFTA解决机制在投资、金融、贸易、环境及劳工等方面的争端解决应用较为规范和广泛。在具体的争端解决方式上，既有磋商、调解等平等协商的程序，也有仲裁、专家评估、争议小组评审等专业争端处理程序。在NAFTA争端解决机制内，各套争端解决机制之间既有明确分工，同时也互相联系、互相配合。(3)中国－东盟自由贸易区(CAFTA)争端解决机制。与前两种争端解决机制相比，CAFTA争端解决机制的典型特征是自由性，更为强调互不干涉内政，注重通过成员间的平等协商来解决争端。但是在争端的解决方式上仍然多元化，可以采用磋商、调解等基本争端解决方式，也可以采用仲裁的方式处理争端。多元化的争端解决方式体现了CAFTA争端解决机制的高效灵活性，任何成员国面临经济贸易等争端时都可以根据自己的意愿选择争端解决的方式，以实现争端解决的理想效果。

(二)“一带一路”建设中争端解决机制的不足

“一带一路”建设是我国与沿线诸国的战略合作，包括经济贸易合作、投资、知识产权、卫生、动植物检验检疫标准、税法、竞争法等方面。它的执行不仅要求政府间的合作，同时还需要沿线国家企业及个人的参与。60多个沿线国家由于分属不同法律体系、社会经济水平发展不一以及文明体系存在巨大差异等原因，使得在建设过程中一方面需要协调相关国家政策和法律，另一方面需要规范企业和个人的行为。如此大规模的经济合作，各国政府在各个法律领域以及行政政策层面进行有效协调与互相协商的过程中，争端的发生在所难免。统而言之，相关的争议根据发生主体，可以划分为政府与政府间的争议、企业与政府间的争议、企业与企业间的争议。根据交易的性质来划分，则至少包括商业交易争议、贸易争议和投资争议。①参见王贵国:《“一带一路”战略争端解决机制》，载《中国法律评论》2016年第2期。当下的争端解决机制在解决以上争端的过程中暴露出以下三方面不足。

1．相关条约和法规制定滞后。尽管我国自2001年加入WTO后，进行了法律法规和政策措施大规模的修改和完善工作，基本建立了符合世界贸易组织规则和我国对外经济发展需求的涉外法律体系。但当下，相关条约和法律法规制定滞后却成为我国涉外法律不完善的突出表现。例如，我国与部分相关国家或地区虽然已经有条约或协定，但相关内容、举措都非常不完善甚至欠缺;大部分的国家或地区与我国从未签订过条约或协定，导致国际贸易无法可依;货物通关、质量标准等国际贸易商品流通方面的专门性法律更是少有;对外贸易法律制度、外国投资法、对外投资法律法规、外国人服务管理、领事保护等方面的法律法规缺失。“一带一路”建设涉及庞大的领域和地域，大多为基础设施建设项目，投资周期长，资金额大是其根本特点，其本身面临着政治、法律、经济、道德等各方面的风险和挑战。正如有学者指出:“‘一带一路’战略要克服的风险可能并非前无古人，也未必后无来者，但在当代首屈一指。”②王义桅:《“一带一路”机遇与挑战》，人民出版社2016年版，第86页。如果缺少有针对性的相关条约和法规作为指引，就很难解决因这些风险和挑战而生的各种争端。因此，改善当下相关条约和法规制定滞后的现状，找准相关条约和法规制定滞后的原因迫在眉睫。就其原因而言，首先，理念上没有以贸易便利化为核心。促进贸易便利化、减少非关税壁垒是全球贸易发展的趋势之一，其促进各国之间贸易合作和交流、为全球经济发展和增进消费者福利服务的优势，已为国际社会认可。因此，贸易便利化的理念应当得到推广并强化。其次，操作上长久以来缺乏具有透明度的政策法规和统一的内外资法律法规。透明度低的政策法规以及难以统一的内外资法律法规的常态，使得相关条约及法规制定难以定期更新。最后，研究上对于国际经济法、国际经济规则以及相关的“软法”③罗豪才先生提倡法治建设需要“软硬兼施”，积极鼓励软法之治，积极制定软法规范，推动软法、硬法协调共治。重视程度不够。要实现国际社会的法治，一个重要前提和保证就是世界各国及其国民必须具备一定的国际法治意识水平。④参见李向阳:《国际经济规则的形成机制》，载《世界经济与政治》2006年第9期。除了传统的双边协定、国际条约之外，国内的团体规章、乡规民约、城市公约等传统意义上的法律很少进入当局研究者的视野。以上三点原因一定程度上制约着我国对外开放进一步的发展，同时限制了“一带一路”建设中争端解决机制作用的正常发挥。

2．双边和多边合作法律机制欠缺。目前，很多国家与我国已建立或已落实国家或地区的双边投资贸易协定以及税收协定。如我国与包括“一带一路”沿线在内的116个国家和地区建立了双边税收合作法律机制，与25个国际组织确立了合作关系。我国税收协定的网络已遍布全球106个国家和地区，其中就包括54个“一带一路”沿线国家。⑤参见曾金华:《税收全力服务“一带一路”大格局》，载《经济日报》2017年5月7日。另据商务部统计数据，我国已经与“一带一路”领域中的56个国家签署了《双边投资保护协定》，与51个国家签署了《避免双重征税协定》。⑥参见国家开发银行:《“一带一路”国家法律风险报告(上)》，法律出版社2017年版，第3页。即便如此，已经建立双边协定的或是没有建立的，都不能解决三边或者多边体制下产生的问题。沿线各国和地区多边合作的法律机制欠缺成为“一带一路”建设中争端解决机制中的巨大障碍，其后果是无法解决相关争端。如在利比亚内乱发生以前，有75家中国企业承建了涉及金额达188亿美元的50个工程项目。内乱发生导致了中国企业面临固定资产、应收账款损失、三角债等问题无法通过多边合作法律机制解决争端。2015年发生的也门事件是明显的例子。⑦2015年至今也门发生多起内乱事件，中国政府第一时间组织中国公民撤离，内乱引起的遗留问题无法通过双边或多边合作法律机制解决。其原因之一在于对双边和多边合作法律机制的重视程度不高。具体而言，“一带一路”建设不仅要高度重视不同国家的风险，同时还要关注国家关系相对稳定、合作意愿强烈、容易达成共识的项目，要促成双边或多边协定的签订，重视双边和多边合作法律机制的建立。“一带一路”建设需要多边合作和协调各方利益，除考虑自身利益外，对方的利益、与对方的协调与合作都非常重要。随着世界各国经济贸易合作的不断加强及世界经济格局的发展变化，多边体制与区域性体制下的协商机制和投资贸易便利化的机制日益发挥出了更大的作用。如美国参加的《跨太平洋伙伴关系协定》目前已经达成。这更需要我国加强、推动在多边体制下协商、建立相应的投资贸易便利化的协定，并在协定的框架下加快落实。双边和多边法律合作机制欠缺的原因之二在于签署的双边和多边条约数量太少。以海关通关为例，由于没有加入统一的海关过境公约，导致“一带一路”沿线各国在过境运输过程中遭遇各种法律问题，争端难以解决。因此，有必要签订更多的双边和多边协定以实现国内法和双多边条约的趋同化，以建立起更多的双边和多边合作法律机制。

3．国际司法合作交流机制缺失。“一带一路”建设沿线国众多，经济体制、政治体制和法律体系各不相同。争端解决过程中通常会出现以下难题:国内和国外当事人能否得到平等保护，各类市场主体的诉讼地位能否平等，涉外案件的审理是否可以按照国际通用的贸易规则与协定进行，案件的审理程序是否符合规范，生效裁判文书能否在我国法院得到承认和有效执行等问题，国际司法合作交流机制缺失导致了以上难题的出现。而国际司法合作交流机制缺失的主要原因之一是未与沿线国家签订充分的司法协助条约。司法协助条约的签订有利于办理送达、取证、司法判决的承认与执行工作以及国际商事仲裁的审查等。尽管我国已经与部分沿线国家签订了司法协助条约，但在适用的过程中有的没有严格按照条约执行，有的对条约款项的理解上有分歧导致难以执行;对于没有签订司法协助条约的国家根本没有本着协商、互惠的原则来解决司法机构之间的司法协助问题。国际司法合作交流机制缺失的另一主要原因在于我国的涉外法律服务相对薄弱，缺少复合型的司法队伍和高水平的涉外律师。这不仅关系到我国涉外法律体系在国际上的形象，也影响着“一带一路”建设沿线各国对于我国投资贸易环境的评价。这种情况更需要既精通国内法又精通国际法的复合型司法队伍，既精通各国语言又精通各国法律法规、善于处理涉外法律事务的复合型律师队伍。尤其是人民法院在“一带一路”建设中应当充分发挥涉外司法国际窗口的作用，贯彻向外国公民及当事人司法公开的基本原则，回应国际社会的关切，增强我国涉外司法审判的国际影响力，利用现代化信息手段的便捷和先进性，尽力为沿线各国及国际社会提供全面准确的法治信息。“一带一路”建设中的争端解决机制需要加强国际司法交流，增进沿线各国的法治认同感。当下，我国与沿线各国司法机构的合作还没有全面展开，上海合作组织最高法院院长会议、中国—东盟大法官论坛等一些高端法律论坛的作用还没能充分发挥出来，与沿线各国司法机构的交流还没有得到加强，对外国法院判决的承认与执行和签署司法协助协定的工作还没有全面推进。尽管我们签订有多个司法协助协定，但都集中在刑事司法方面，涵盖文书送达、收集证据、公证等。对于民事判决的承认与执行几乎还处于空白状态。

二、“一带一路”建设中争端解决机制构建的目标和模式选择

(一)统一的争端解决机制模式:“一带一路”建设中争端解决机制的远景所在

目前国际争端适用的解决机制中，不管是司法方式、准司法方式还是非司法方式，以及WTO争端解决机制、北美自由贸易争端解决机制、中国—东盟争端解决机制都各有利弊，它们不能完全解决“一带一路”建设中出现的争端，不能对“一带一路”建设起到促进作用。比如，“一带一路”条约下产生的国家与国家间的贸易和投资争端，就无法直接诉诸于WTO争端解决机制。①参见王贵国等:《“一带一路”争端解决机制》，浙江大学出版社2017年版，第41页。因为，WTO争端解决机制其中一项规定是不允许贸易中的企业和个人参与到争端解决中来。如果一个争端解决机制不能同时解决贸易争端和投资争端，当事方需要寻找多方争端解决机制，其后果不仅带来案件数量的大幅增长，还有可能形成相互矛盾的争端处理结果。为此，“一带一路”建设的沿线各国有必要共同设立一个全新的、统一的争端解决机制。所谓全新的争端解决机制，是指完全不同于现有的国际争端解决机制;所谓统一的争端解决机制，是指构建一个“一带一路”沿线国家统一适用的争端解决机制。政府间的争端、企业和个人与政府间的争端都可以诉诸于这个统一的争端解决机制。统一的争端解决机制能够为打通沿线经济命脉消除障碍。一方面，统一的争端解决机制可以有效、迅速解决一般商事争端、国际贸易争端以及投资争端，同时也可以在有效的时间内选择争端双方都认可的法律程序解决问题，从而提高争端各方对争端最终处理结果的认可度，促使争端的解决取得事半功倍的效果。“在一个统一的机制下，贸易和投资争端将会在一套统一的规则下得到解决。”①王贵国等:《“一带一路”争端解决机制》，浙江大学出版社2017年版，第45页。另一方面，统一的争端解决机制为争端各方提供了可预期的争端解决程序，使其能够综合把握和掌控跨国争端解决成本，能够极大地促进各方经济交往。但应认识到，由于沿线各国分属于大陆法系、英美法系和伊斯兰法系等不同法律体系，经济发展水平不一，法律制度也存在巨大差异，统一适用的争端解决机制在当下“一带一路”建设的初期阶段只是远景目标。沿线各国还不具备构建统一的争端解决机制的共识和基础。我国始终尊重各国司法主权，强调平等协商，尊重各国对争端解决机制的自由选择。故短期之内，统一的争端解决机制仍只是尚未充分的理论设想。当前，相关的研究尚未充分，制度方案的具体设计仍未经过全面深刻的检验。在这个过程中，“一带一路”建设沿线所有国家的相关专家和学者都应当积极、共同参与关于统一争端解决机制框架、基本原则、具体程序的讨论和设计，最终形成制度方案提交给沿线各国，由其政府代表就方案的具体条文进行谈判后签署协议。目前来看，争端解决机制构建可能有“数个多边条约形成的多个局部的多方统一”这一中间过程，经由各国理论和实践的互相反馈，共同为构建统一的争端解决机制作出努力。另外，在研究统一的争端解决机制模式这一远景目标时要注意两个核心点:其一，这种统一解决机制的模式应该是采取非对抗性的方式，能够迅速、公平解决争端，而且争端各方能够负担得起争端解决的各种成本。对抗性的方式可能会因周期冗长、成本高昂等原因而带来贸易方或者投资方的极度不满。其二，这种统一机制的模式应在适当时候设立上诉机制，以解决现有投资争端解决机制中投资仲裁结束后难以执行的困境。实际上，国际社会在争端解决的问题，至少在投资争端解决上大多倾向于设立上诉机制。例如，于2013年启动的《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》谈判的立场声明里欧盟提出了设立上诉机构的想法;②参见姚怡昕等:《美欧启动跨大西洋贸易与投资伙伴协定谈判的影响分析》，载《财政研究》2013年第8期。2015年6月17日签署的《中澳自由贸易协定》也规定，在适当时候考虑建立上诉机制。③资料来源于 http://www．mofcom．gov．cn/，2018 年4 月26 日访问。上诉机制的设立除了解决现实问题外，还具有一定的前瞻性，引领世界潮流。毋庸置疑，“一带一路”争端解决机制的建立应当采取由下而上的路径。④参见王贵国等:《“一带一路”争端解决机制》，浙江大学出版社2017年版，第45页。

(二)多元的争端解决机制模式:“一带一路”建设中争端解决机制的必然选择

“一带一路”建设沿线各国显著的特征之一为，绝大多数是发展中国家，经济实力不够雄厚，法律体系不够精细，法律传统不够成熟。因此，在争端解决机制的设计上要考虑公平、公正、经济上可承受且多元的方式。单一的争端解决方式无法灵活有效地处理各国之间的经济贸易争端，尤其是当面临纷繁复杂的国际贸易争端时，只采用一种争端解决机制往往显得过于僵化，而且无法取得良好的争端解决效果。在实体方面，“一带一路”争端类型涵盖了贸易、投资、知识产权、产品质量标准、税法、竞争法等诸多领域，包括一般商事争端，国际贸易争端和投资争端。为此，应当根据各类争端的不同特点，在提供多元化争端解决方式的前提下，精细地设计和改进具体领域的争端解决路径。根据不同的争端类型提供相互独立的、不同的解决程序，显示出其高度的灵活性，满足社会现实需求。以投资领域为例，由于“一带一路”沿线各国多为发展中国家和新兴经济体，大多数国家广泛存在基础设施短缺、对外贸易便利化技术和能力缺乏等实际情况。“一带一路”建设涉及许多基础设施建设，不仅投资大，回报期长，还可能面临沿线各国政局变动等因素带来的资金无法收回等风险。与此同时，沿线各国利益并不完全相同，有些国家会通过市场准入等手段限制其他国家，在这些过程中容易滋生矛盾和冲突，潜在争端复杂多样。再以商事争端为例，现今企业间的商事争端多以英美法系为基础的商事仲裁来解决，其缺点在于需要大量采集并出示文件，且这种对抗过程在本质上相当消耗时间和金钱，尤其是涉及到证人(包括专家)的交互询问，可能还会发生重大延迟。类似的问题同样出现在投资仲裁或国家仲裁中，通常提交给国际投资争端解决中心的仲裁平均耗时为3年零8个月。在某些案件中，仅就管辖权一事就可能长达2年或3年时间。比如，中国平安保险公司诉比利时政府一案为例，仲裁通知于2012年9月提交，但关于管辖权的争端直到2015年4月30日才解决。⑤参见王贵国等:《“一带一路”争端解决机制》，浙江大学出版社2017年版，第313页。这种争端解决机制或许在发达国家有一定的市场，但绝对不适用于“一带一路”建设中产生的争端。纵观现有几个主要的争端解决机制，非司法 (外交手段)机制仍然是区域经济组织各成员国之间以及国家之间贸易争端的重要解决方式。但实践越来越证明，非司法方式(外交手段)也在逐步向多元性争端解决方式过渡和转变，甚至两种争端解决机制在争端解决过程中出现了相互融合、相互配合的局面。况且，从“一带一路”建设中沿线各国可能出现不同类型争端的实际需要来看，其争端解决机制不可能单一。因此，“一带一路”建设中的争端解决机制要多元且兼容，以解决因具体项目而产生的或者与具体项目相关的各种争端。我们应倡导“一带一路”沿线各国友好解决各种争端，在多元的纠纷解决机制模式中强调磋商、协商或调解，同时也要注重诉讼解决争端司法方式的应用，以增加国际争端解决的权威性和法律执行力。多元的争端解决机制模式应当经得起效率性、效益性、透明度和实用性的检验。①参见王贵国等:《“一带一路”争端解决机制》，浙江大学出版社2017年版，第425页。“一带一路”合作中要构建多层次、立体化、相互配合、良性互动的跨境纠纷解决格局。②参见《中国－东盟法学家联谊会暨中国－东盟法律论坛召开》，载《人民法院报》2017年12月7日。

(三)惩罚和监督机制:“一带一路”建设中争端解决机制的有力保障

国际争端的解决主要依据国际条约和规则，如果缺乏必要的惩罚和监督机制，裁决结果就难以得到最终的执行，纠纷解决的效果也就难以得到保证。以WTO争端解决机制为例，其最大的问题就是裁决的执行问题。它虽然有比较全面的争端解决机制，但为了确保执行的报复措施的实施必须经过授权，且有效的报复措施通常只有经济强国才能做到，某些案件当中一些经济强国还会拒绝履行其条约义务，使得裁决难以执行。再以投资争端解决机制中的投资仲裁为例，《华盛顿公约》对投资仲裁裁决的执行规定完全是自律性的，败诉者对于裁决是否执行完全取决于其意愿和国际社会的舆论压力。针对难以执行的问题，现今的很多争端解决机制都在其规则中设置了关于裁决结果的惩罚和监督机制。WTO争端解决机制设置了监督制度，WTO对争端解决的裁决结果和建议进行实时监督并随时关注。当被诉方拒绝或不履行裁决结果时，WTO就会通过曝光的方式对不履行者施加舆论压力，从而督促其履行裁决结果。WTO正是通过这种监督机制提高争端裁决结果的履行率，从而促使争端能够得到最终解决，维护争端国家的利益。而在NAFTA争端解决机制中，虽然没有设置上述的监督制度，但是也在其规则中设置了惩罚机制。如在环境和劳工的争端解决机制中，如果被诉方不履行裁决结果，那么他就可能面临着罚款的风险，而且罚款随着迟延履行的时间加长，会不断增多。

为了保证争端的顺利解决，在“一带一路”建设中确有必要设置监督和惩罚机制。通过设置专门的常设机构，关注跟踪发生争端的案件解决的进展情况，并根据争端的履行结果及时采取相应的惩罚或监督应对之策，以此可以有效督促案件履行，增加争端主体的履行压力，提高争端的解决效率。常设机构可由“一带一路”建设中沿线各国派代表参加，所有代表经过选举产生常设机构下设部门的负责人。同时，由常设机构按照公正、公平的程序制定惩罚和监督机制的具体细则并负责实施。惩罚和监督机制的具体细则要经沿线各国一致认可并签署相关协定，以保证日后裁决结果的有效执行。在备选方案上，针对条约无法得到有效执行的问题，可以考虑将赔偿(例如投资仲裁赔偿)和报复(例如世贸组织的报复机制)结合起来，可降低“一带一路”协定无法有效执行的风险。③参见王贵国等:《“一带一路”争端解决机制》，浙江大学出版社2017年版，第53页。

(四)高效、灵活和透明:“一带一路”建设中争端解决机制的当下追求

“一带一路”建设是一个长期的过程，相配套的争端解决机制亦因其发展阶段而有所不同，至少在各个阶段有不同的侧重点。一般而言，区域经济组织往往根据本区域经济组织成立的宗旨和设立的目的来选择争端解决的方式。如果该区域经济组织注重各经济主体之间的经济贸易自由发展与合作，则会更加注重协商、调停等非司法化的外交手段解决各国之间的争端。但是如果该区域经济组织致力于各成员国之间发展深度的进一步区域融合，共同推动高度融合共同体的成立，则会选择通过法院审判的司法化的方式解决争端。目前而言，结合“一带一路”建设的初始目标以及沿线各国的发展状况，我们认为应该根据不同发展阶段制定差异化的与之相适应的争端解决机制。并结合“一带一路”的发展阶段，即目前“一带一路”建设正处于打通沿线各国贸易壁垒、实现沿线各国之间贸易畅通的初始阶段。“一带一路”沿线各国之间贸易合作与发展皆处于初期阶段，加之沿线各国之间不论经济、社会、政治还是法律制度方面都存在很大的差异。如果仅仅采用协商、和解等手段解决争端难以取得良好的效果甚至有可能会激化矛盾。因此，在此阶段更应该注重适用司法和政治手段化解和处理贸易争端，实现争端的高效、灵活解决，同时为之后经济贸易的深化合作树立先例并推动规范化的争端解决机制的形成。值得说明的是，为实现高效、灵活的目标，解决相关程序的语言使用问题显得尤为迫切。“一带一路”建设沿线各国的人口总数占全球人口的60%，且大都使用不同的语言。基于此，必须寻找到一种有效方案以解决争端解决过程中的语言使用问题，最终实现争端解决高效、灵活的目标。鉴于采用双语或多语的方式会使得法律程序冗长、昂贵，建议仅以一种语言进行，争端当事方可以根据自身需要自行负责翻译问题。默认英语为通用语言，若当事方另有约定则从其约定。

同时，透明也是“一带一路”建设中争端解决机制的当下追求之一。国际社会一直以来都在对投资贸易仲裁中的透明度过低予以批评。诸如仲裁规则、仲裁员等方面的透明度过低，导致投资仲裁裁决缺乏公信力，难以获得认同，带来投资仲裁难以执行的后果。2014年4月1日生效的《联合国国际贸易法委员会投资者与国家间基于条约之仲裁的透明度规则》及2015年3月17日开放签字的《联合国投资者与国家间基于条约之仲裁的透明度公约》，均说明在解决投资争端方面行之有效的要素之一是增加其争端解决的透明度。因此，我们应强调“一带一路”建设中争端解决机制需要保持较高的透明度，保证争端解决机制有效性的同时也使其能在世界其他争端解决机制的研究和建立过程中起到表率作用。

三、“一带一路”建设中争端解决机制之构建的具体思考

“一带一路”建设是习近平主席根据国际、国内形势发展的时代特点提出的具有全球影响力的重大倡议。针对沿线各国文化传统、法律制度各异的实际情况，必须建立一套公正、高效并为沿线各国认同和接受的争端解决机制。

(一)积极推进建立沿线各国法律共享平台

积极推进建立沿线各国法律共享平台，加强沿线各国对彼此之间法律的了解，提高沿线各国法律制度的透明度。一方面，在具体的纠纷中，法律共享平台可以极大地减轻对外国法律的证明难度，能够使争端各方更全面完整地把握法律问题，有利于各方以非司法方式解决争端;如采司法或准司法方式，则能够极大提高效率，也易于使争端各方认可争端解决方案。另一方面，法律共享平台可以推动加强“一带一路”建设沿线国家的比较法研究。可以建立专门的研究机构，由专业的团队对各国的法律制度、先前的司法判例进行研究，并及时关注各国在司法方面的变化与动态;可以建立一个相应的“一带一路”建设沿线国家的法律研究共享平台，将前期的研究成果分享在共享平台中，促进各沿线国专家学者的讨论，共同探索争端解决机制，以期为统一的争端解决机制之逐步构建奠定理论基础、形成理论共识。加强司法文化交流，共同建设一个开放的司法合作平台，实现司法资源的共享。①参见《“一带一路”沿线各国共商司法合作》，载《人民法院报》2018年1月9日。

(二)积极推进建立沿线各国国际调解中心和国际仲裁院

积极推进建立沿线各国国际调解中心和国际仲裁院，加强“一带一路”国家在国际贸易、商事等领域的调解和仲裁法律趋同化。“一带一路”建设中的争端大部分为国际商事纠纷，据统计，70%左右的国际商事纠纷是通过国际商事仲裁解决的。②参见贺荣:《论中国司法参与国际经济规则的制定》，载《国际法研究》2016年第1期。著名仲裁法学者加里·B．博恩指出:“仲裁在数世纪以来都被认为是解决国际商事争议最有效的方式。这种看法在近些年来没有消退，反而得到了增强。”③［美］加里·B．博恩:《国际仲裁:法律与实践》，白麟等译，商务印书馆2015年版，第23页。加之当下多元化纠纷解决理念的大力倡导，推进沿线各国国际调解中心和国际仲裁院的建立在“一带一路”建设争端解决机制中的重要性不言而喻。首先，推动沿线各国在国际调解中心和国际仲裁院中储备专业的国际调解员和国际仲裁员，从而可以成立一支专业的关于投资、贸易、金融等领域的专家调解队伍和仲裁员队伍。其次，鼓励沿线各国和地区选择国际调解或者国际仲裁的方式解决争端，以发挥国际调解中心或国际仲裁院专业、高效解决争端的最大价值。与此同时，加大对国际调解中心和国际仲裁院建设、研究的投入。无论是建设成本还是建设所缺的资源，都要加大投入力度，从而能够保证国际调解中心和国际仲裁院的正常运转。最后，完善与“一带一路”司法协助相适应的法律、法规，确保国际调解中心的调解协议或者国际仲裁院的裁决能够得到承认和执行。

国际调解与国际仲裁相结合是“一带一路”建设中的争端解决机制的重要方式之一。调解被国际社会誉为“东方经验”，实践中东西方诉讼和仲裁过程中都重视调解的运用，有的甚至规定调解是前置必经程序，如在香港进行的任何民事诉讼必须先行调解，待调解无效后才属于香港法院民事诉讼的受案范围;不少西方学者真正从理论上对调解进行研究，开设与调解相关的各种课程，使调解的理念得以广泛传播。况且，“一带一路”建设中的沿线国家大多数属于东亚国家，深受调解文化的影响，在争端解决机制中强调调解较为适宜。再者，由于《联合国国际贸易法委员会调解规则》和《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》的施行，国际调解也取得了相应的公信力。当国际调解不成功时，应当为争端各方提供后续可选择的方式…………国际仲裁。值得说明的是，在具体操作层面，国际调解和国际仲裁相结合的同时也要有所区别。具体而言，调解员和仲裁员不能兼任。即若调解不成功时，前调解程序中的调解员不得再继续担任后续仲裁程序中的仲裁员;若调解是在仲裁中发起的，同样采此规则。此规则可以避免调解员把调解程序中的先入为主带入仲裁，导致仲裁失去公正性。

(三)积极探索“一带一路”争端解决机制的线上方式

利用信息网络技术线上解决争端，可以有效提升争端解决的效率，降低各方的争端解决成本。我国目前涉外法律服务相对薄弱，探索线上机制可以在一定程度上弥补短时间内必然存在的法律人才的欠缺以及人才的地区差异。我们应当充分汲取国内信息化建设的经验，借鉴国外线上纠纷解决的具体做法，探索“一带一路”争端解决机制的“线上方式”。线上方式至少应包括线上调解、线上仲裁、线上诉讼等，同时与多元的争端解决机制相对应，充分利用信息网络技术发展带来的红利，便利各方当事人。司法实践中，福建省物资(集团)有限责任公司诉福建省诚明金属冶炼有限公司等合同纠纷一案中对于外籍当事人通过微信视频签署的授权委托书，人民法院认可其真实性。①参 见最高人民法院“一带一路”司法研究中心:《“一带一路”司法理论与实务纵览——涉外商事案例精选》，法律出版社2016年版，第139－143页。这种方式对于积极探索“一带一路”争端解决机制的线上方式具有借鉴意义。

顺应时代发展，充分利用信息化技术的优势，搭建一个安全、保密又便捷的国际商事纠纷解决新平台。②参见李绍华、刘畅:《建设“一带一路”国际商事纠纷解决新平台》，载《人民法院报》2018年1月26日。线上方式便捷、高效的特点可以突破时间和空间的限制，加大与“一带一路”沿线各国的法律交流与合作，建立与沿线各国的互惠关系。一方面，积极促成相关国家、地区间的双边或多边协议的签订和完善，使“一带一路”建设中的争端解决能够依据大家共同认可的规范进行解决。另一方面，更为重要的是完善并有效地推广中国法律的价值体系，提高中国法律体系在“一带一路”建设中的国际影响力和认可度。在日益全球化过程中，如何科学认识林林总总的世界法律体系，以便发现各自法律的特色，在纷繁复杂的国际事务中拥有更多的司法话语权，是各国法律工作者乃至政治家、经济学家、企业家们思考的重要问题。③参见倪寿明:《深入研究“一带一路”国际合作的司法需求》，载《人民法院报》2017年5月26日。

(四)加大推进“一带一路”相关涉外法律人才的培养

随着“一带一路”建设的推进，我国与沿线国家及地区在基础设施、贸易与投资、金融等领域的合作也在不断加强，不管在国内还是国外，这些领域产生的争端，需要具有国际视野、了解国内外市场经济运行规律、熟悉国际规则惯例并能参与国际竞争的高素质涉外法律人才提供法律服务予以支撑，培养涉外法律人才成为一项急迫的任务。

1．积极培养高水平的涉外律师。根据中华全国律师协会的统计数据，截至2017年底，我国律师事务所的数量达2．8万家，增幅为8．3%;执业律师已经达到36．6万人，比2016年增长11．5%，①资料来源于 http://blog．sina．com．cn/s/blog_4a0939320102xcql．html，2018 年4 月14 日访问。这个数字还在不断增加。“一带一路”建设对律师的要求除了在数量上有所需求外，更为迫切的需求是设立和培养一批规模化、专业化、规范化、国际化的律师事务所和具有国际视野、专业水准且诚信勤勉的涉外律师。从法律服务的内容来说，这种涉外律师不应该将目光局限于为企业提供合规工作、日常运营法律咨询、起草和审阅法律文件等基本法律服务。“一带一路”建设具有很高的开放性和发展性，与沿线各国的合作模式也具有多样性和灵活性，因此涉外律师可以利用其所具有的国际视野和国际化执业经验，在熟悉国际法和国际商贸业务规则的基础上，积极参与制定符合实际合作需要的国际商贸规则，从上游规则制度设计发挥表达诉求、防范风险、维护权益的作用，而不是被动适应现有的国际规则。因此，第一，培养涉外律师争当国际规则的领跑者。充分参与国际规则的制定，获取话语权和影响力，深入地研究国际贸易规程、投资协定和争端解决机制，进一步提高运用国际条约和国际惯例处理事务的能力，同时训练对国际法和国际商贸规则的熟知能力，积极促进参与和推动相关领域国际规则的制定。第二，培养涉外律师开展与沿线各国开展业务研讨和交流的能力。使之增进理解，凝聚共事，深化合作，积极搭建平台，创新与沿线各国律师界的交流合作机制，形成资源互补共同发展的格局。第三，通过定期专题培训、交流合作等形式，加大对国内涉外律师的培养，提高他们的涉外法律业务能力和水平。据统计，从2013年以来，我国律协共培养了400多名涉外专业律师。②参见国浩律师事务所编著:《推进“一带一路”建设的法治思维与法律服务》，法律出版社2016年版，第32－33页。

2．着力打造国际仲裁员队伍。仲裁，尤其是商事仲裁，在解决沿线国家当事人之间的争议方面具有显著优势。从仲裁机构的角度看，我国仲裁机构应当加强与沿线各国仲裁机构的交流。一方面要加强与沿线各国在商事仲裁的研究、国际仲裁员的推荐以及专业仲裁员的培训学习等方面的合作与交流。另一方面应注重对国际仲裁的研究与培训工作。通过组织定期的学习与培训，切实提高我国涉外律师对“一带一路”沿线国家仲裁制度、国际仲裁规则的掌握与实践运用能力，从而助推“一带一路”建设。从仲裁员的选任角度看，首先应当提高国际仲裁员的入门条件。其至少应当具有国际法专业知识，尤其是国际投资法、国际贸易法和国际投资或国际贸易协议中的争端解决方面的知识，同时若能掌握相关外国法律知识的更佳，以上掌握专门知识的人才不必是律师或者曾经有律师经验。其次，国际仲裁员必须严格遵守信息披露和回避。一旦成为国际仲裁员，应当按要求定期披露可能对仲裁公正性和独立性产生怀疑的任何情况;若被正式指定为具体案件的仲裁员，遇应当回避之法定情形，应积极主动回避。

3．全力培养涉外调解人才。涉外调解人才的培养需要朝着专门化、类型化、商业化和学科化的方向发展。专门化方面法院可以根据本法院案件的类型、调解员的相关资质、调解机构的收费情况等来选任法院定点调解机构。另外，律师协会可以规制调解活动和调解组织。律师协会下设调解联合会、仲裁联合会或类似机构。律师可以选择自愿加入，加入的律师将受到这些组织规则的约束。类型化方面，可以根据案件的类型进行分类培养调解人才。比如，贸易合同纠纷、知识产权纠纷等。商业化方面，根据调解商业化的发展趋势，培养收费低于律师的专门调解人才。科学化方面，建议在各法学院专门设置涉外调解人才培养的专门课程，并可以此为蓝本，在法学院开设调解、仲裁和协商的专门课程。③参见John Lande＆ Jean Sternlight，The Potential of ADR to an Integrated Curriculum:Preparing Law Students for Real World Lawyering，25OHIO ST ．J．ON DISP．RESOL．247，266 －77 n．101(2010)．这门课程必须做到理论与实践相结合，除了课堂教学外，必须让学生参与调解。课堂教学以掌握解决争议的基本技巧，提高根据案情具体情况采用合适手段进行调解的能力，理解调解过程中的政策和职业道德问题，体验作为当事人的代理人的角色。④参见廖永安等:《如何当好调解员:美国调解经典案例评析》，湘潭大学出版社2013年版，第6页。实践环节，可以每周让学生前往各种调解机构进行实践，制定每周完成调解案件的数量。根据学生完成调解过程的综合表现来评分。综合性、实践性调解人才的培养，需要法治实践部门和法学教育部门通力合作。另外，还需要推动职业化调解员统一资质认证制度，不断完善调解员职业水平评价体系，促进专业化、职业化、国际化的调解员队伍的形成。⑤参见李绍华、刘畅:《建设“一带一路”国际商事纠纷解决新平台》，载《人民法院报》2018年1月26日。目前，湘潭大学法学院和上海政法学院专门开设了跟调解相关的专业，专门培养调解人才，西南政法大学也设立了仲裁学院专门培养仲裁工作人员。在此基础之上，可以增加涉外方向，调解、仲裁及协商等专门课程。同时，需要把调解作为一门专门的学科进行研究，研究必须具备广度和深度。从1992年开始，美国大学法学院陆续开设争议解决类课程，近些年数量急剧增加;①参见Bobbi McAdoo，Sharon Press，and Chelsea Griffin，It’s Time to Get It Right:Problem －Solving in the First－Year Curriculum，39 WASH．U．J．L ＆ Pol’39(2012)．美国律师协会认可的全美国120所左右的法学院都开设了ADR课程、调解课程和协商的专门课程。可参照美国相关课程以培养更多的在“一带一路”机制下致力于争端解决的专门人才。

值得注意的是，“一带一路”建设中的调解人才必须强调公正性和独立性。实际上《国际律师协会调解规则》第3条第1款规定:调解员需保持中立和独立;《联合国国际贸易法委员会调解规则》第7条第1款同样规定:调解员以独立公正的方式尝试帮助当事方友好解决他们的争端;《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》附件第4条第6款也规定:调解员应当以公正透明的方式，帮助当事方明确措施和可能的贸易后果，达成互相同意的办法。可见，国际调解员更应强调公正性和独立性。在具体案件中被任命为调解员后，应当提交一份亲笔签名的关于公正性和独立性的声明，并交给当事对方。此外，“一带一路”建设中的具体争端的调解人员应当与争端当事方具有不同的国籍。对国籍进行限制，可以一定程度上保证调解员的中立性和独立性。