我国民事当事人证据收集制度的反思

2018-03-30裴培祥

福建农林大学学报（哲学社会科学版） 2018年3期

裴培祥

(西南政法大学法学院，重庆401120)

证据的收集是当事人用以维护自己合法权益的手段，是法官认定事实的媒介及正确适用法律的前提[1]。我国《民事诉讼法》第49条赋予当事人一定的诉讼权利，如委托代理人、申请回避及辩论，等等。其中，当事人收集、提供证据也被规定为当事人重要的诉讼权利之一。当事人证据收集行为，即当事人在诉讼活动进程中，通过合法行使证据收集权，采取一定的措施收集相关证据以支持自己主张，以期获得有利判决的行为。有学者对证据收集权的上位概念，即证明权进行研究，认为证明权是当事人为了证明自己所主张的事实，以诉讼证明为中心而享有的收集证据、提供证据及庭审质证等程序性权利，其中证据收集权是证明权的各子权利中的基础性权利，当事人收集证据是提供证据及庭审质证的前提[2]。我国法律虽然规定了当事人有收集证据的权利，但却没有给予当事人收集证据的足够保障。有学者曾指出，我国当事人收集证据的权利只是一种法律上虚设的权利，是缺乏程序保障的抽象性权利[3]。本文在借鉴美国和日本等国家立法经验的基础上，提出若干建议以完善我国民事当事人证据收集制度。

一、当事人证据收集制度与相关制度的关系

为了更好地理解当事人证据收集制度，有必要厘清其与相关制度的关系。

(一)当事人证据收集制度与诉答程序

诉答程序是民事诉讼进程中的首要环节，其功能主要是通过原告的起诉状及被告的答辩状来整理案件的争点(主要包括事实争点及法律争点)[4]。此外，也正是通过诉答程序中当事人书状的初步交换，才使当事人在诉讼初期对案件情况能够有一种大致的认识，为当事人进一步收集证据提供基础，提高当事人证据收集的关联性及有效性。当事人证据的收集以诉答程序中整理的信息为指导方向，当事人证据收集的充分性与针对性能够在一定程度上反映诉答程序是否充分发挥了其功能。若当事人收集的证据具有关联性、针对性且较为充分，法官能够从当事人收集的证据中提炼出争点，则说明诉答程序的功能得到实现；若当事人收集的证据缺乏关联性，没有针对性与充分性，则说明诉答程序没有发挥其应有的功能，这也说明在完善当事人证据收集制度的同时也应完善诉答程序，使两者功能能得到充分发挥。

(二)当事人证据收集制度与证据交换制度

当事人证据交换制度是沟通诉答程序与后续相关制度的桥梁。证据交换是一种当事人之间双向性的诉讼活动，是民事诉讼中当事人诉讼权利平等原则的体现，同时也是程序公正性的体现[5]。证据交换主要承载着固定证据、整理及确定证据争点、审前调解及案件审判流程管理等功能[6]。而证据收集是证据交换的前提，只有在当事人提供了充足证据的基础上，证据交换程序才能得以有效进行。由此可见，当事人证据收集应当在证据交换程序之前，但英美法系国家不同，在美国，当事人主要通过证据开示程序收集其所需要的相关证据，证据收集成为证据开示中最主要的内容。

(三)当事人证据收集制度与调查取证制度

我国相关法律赋予人民法院调查取证的权力，将调查作为证据收集的手段之一，是法院行使公权力进行证据提取的方法。但在域外，调查指法院对当事人提供的证据的证据资格及证明力问题展开的核查与判断活动，如证人询问便是法院对证人这种证据方法进行的调查[7]。法院的证据调查权是一项公权力，而当事人为了证明自己的主张而进行的证据收集活动并不是证据调查行为，而是一种私权行为的体现。有效区分证据收集及调查取证，有助于对域外相关证据制度的理解。

综上所述，证据收集是诉讼进程中证明活动展开的基础，是证据制度功能充分发挥的前提。当事人收集证据是当事人行使诉讼权利的表现之一，其最终目的是让法官形成有利于自己主张的内心确认，从而作出有利于自己的判决[8]。

二、域外当事人证据收集的相关规则

(一)美国当事人证据收集规则

1993年的《美国联邦地区法定民事诉讼规则》(以下简称“《联邦民事诉讼规则》”)导入证据开示制度，又称证据披露制度。在该制度中，当事人可以通过5种传统的披露工具(证据开示工具)而获得信息：书面证词、书面质询、举证请求、医学检查及承认请求等[9]。这在一定程度上改善了当事人证据收集的环境。

1.证据开示的范围。根据《联邦民事诉讼规则》第26条(b)款(1)项中的规定，除非法院发布相反命令，否则当事人都可以要求对方提供与当事人的诉讼请求或答辩相关的不享有特权的任何事项，这里可能就包括了任何书籍、文件或者其他有体物的性质、状态，等等[10]。证据开示的范围很大，只要不属于特权事项，都可以被要求提供。特权事项是指特定人之间的秘密通信，如律师与客户之间、医生与病人之间，以及配偶之间等。以享有特权为由不公开相关事项的当事人必须明确主张并描绘不予提供或不予公开的文件、通信或有形物的性质。没有主张特权则意味着该当事人放弃特权保护。

2.证据开示的方式。《联邦民事诉讼规则》规定了主动开示及5种传统的证据开示方法。其中，主动开示指即使一方当事人没有提出请求，另一方当事人也必须主动提供相关信息，包括披露可能拥有足以支持当事人诉求或答辩的且属于可披露的证据信息的人或单位的信息、用以支持其诉求或答辩的文件或实物、损害赔偿金的计算方法以及与保险人之间的保险协议，等等。《联邦民事诉讼规则》第30～36条规定了5种证据开示的方法：(1)书面证词，即当事人向被要求宣誓作证的人提出问题，另一方进行口头回答，由法院的书记员将这些证言记录下来并转换成文本格式；(2)书面质询，即当事人向对方当事人送达绝对效力的质询书，对方必须在30日内进行书面回答；(3)举证请求，即当事人要求另一方当事人提交其所拥有、保管或控制的文件、电子储存信息或有形物，或允许进入土地实施各种许可行为，如测试等；(4)医学检查，指当事人在能够证明某人精神或身体状态存在问题的前提下，向法院申请让某人做身体或精神检查；(5)承认请求，指允许一方当事人迫使另一方承认或否认有关事实和适用法律的任何事项以及要求书中所列文件的真实性。被请求方可以承认，或否认，或提出异议，亦或主张有保密特权，但如果对方没有在规定时间内以书面形式作出答复，则推定为承认请求书中所列事项。

3.违反证据开示规则的制裁措施。《联邦民事诉讼规则》第37条规定了未遵守证据开示规则的制裁措施，主要包括部分未遵守和完全未遵守证据开示规则的制裁措施[9]。针对前者而言，当事人可以申请强制执行命令，如被要求的当事人没有遵守该命令，则将会按照申请人所宣称的诉讼目的而视为予以证实，或法院将不会允许不服从命令的当事人对被指出的请求或抗辩进行证实或对抗，或删除不服从命令当事人的与披露事项有关的诉答文书，或作出对原告不利的撤销案件或对被告不利的缺席判决，亦或法院将该行为认定为藐视法庭罪。而针对后者的情形，除了藐视法庭罪之外，其他制裁措施都适用，因为这里不服从规则的人还没有违反法院的强制命令。

(二)日本当事人证据收集规则

日本的民事诉讼制度深受德国和美国的影响，其证据收集制度便是最好的证据[11]。在关于民事诉讼相关制度的立法过程中，是否导入与美国证据开示制度相类似的制度，成为重要的探讨事项，最后，日本《民事诉讼法》设置了当事人照会制度以及文书提出命令的一般义务化[12]。

1.当事人照会制度。根据日本《民事诉讼法》第163条规定，在当事人照会制度下，当事人可要求另一方当事人在一定期限内对自己准备主张或举证时所需的事项作出书面回答，并可以书面的方式直接进行照会。可进行照会的事项包括特定诉讼中当事人准备主张及举证时所必需的各种事项，但照会也有限制事项，如照会内容抽象或不具体、侮辱对方当事人或使之困惑、与已经提出的照会重复，以及涉及日本《民事诉讼法》第176～196条中可拒绝证言的事项等。当事人照会制度有利于当事人之间横向收集证据。原则上，当事人对此照会具有诚实回答的义务，但该法并没有针对当事人的不诚实行为制定惩罚性措施，也没有规定法院可以某种形式介入其中。对于被照会的当事人来说，自己的回答可能会包含对自己不利的事项，基于人趋利避害的本性，无法期待其能诚实回答。至于这种制度能否在当事人证据收集方面起到较为良好的效果，有待于在实际运作中检验[12]。

2.文书提出命令制度。在诉讼系属发生后，若当事人想要使用对方或第三人所持有的文书，可以向法院申请针对文书持有人的文书提出命令。日本《民事诉讼法》第219～231条规定了有关文书提出命令的申请、裁决程序、效力以及违反该命令的制裁措施等[13]。文书提出命令指当事人向法院提出申请命令文书持有的对方当事人或第三人向法院提交书面的证据材料。在该制度下，当事人不仅可以使用自己持有和收集的证据，也可以使用对方当事人或第三人手中持有和控制的证据[14]。至于制裁措施，若收到命令的当事人没有服从命令或为阻碍对方使用而消灭该文书，则法院可以认定申请命令的当事人主张的关于该文书的记载为真实。此外，若申请命令的当事人就该文书的记载提出了具体的主张且显然难以通过其他证据来证明该文书内容应证明的事实时，法院可以认定其对于该事实的主张为真实。若第三人不服从文书提出命令时，法院可处以一定的罚款。

综上所述，美国和日本的证据收集制度有相似之处，如设置了当事人之间横向的信息交流平台，都较为注重保障当事人在程序中的主导地位等。但与英美法系秉持的当事人进行主义理念不同，大陆法系国家遵循职权进行主义理念，这导致两者对当事人证据收集权利的保障程度不同。美国通过证据开示程序给予当事人证据收集的充分保障，赋予其很多有利的取证手段，大多无需经过法院许可便可实施。而日本对证据的收集大多通过强制性手段进行，如文书提出命令，虽然法律也规定了其他取证手段，但由于缺乏强制性和相关制裁性措施，实际效果并不理想。值得肯定的是，两个国家都为当事人收集证据提供了不同途径，以此来保障当事人证据收集的权利。

三、我国当事人证据收集制度的历史及现状分析

(一)我国当事人证据收集制度的历史演变

1.法官主导下的证据收集制度。我国证据收集制度的历史可以追溯到抗日战争时期的马锡五审判方式。这种审判方式的特点是将调解结案作为主要的纠纷解决方式，法官为了调解成功，必须深入了解纠纷，这迫使法官积极主动地调查、收集证据，形成一种职权探知的模式[15]。在这种审判模式下，当事人的证据收集权被忽视，强调法官在证据收集过程中的全面介入。这种模式一直沿用至1982年我国《民事诉讼法(试行)》颁布之时。该法的颁布标志着我国民事诉讼制度和证据制度的初步形成。在证据收集制度中，该法首次规定了当事人的举证责任，但同时又规定法院应当根据法定程序全面、客观地收集证据。由此可知，该法仍赋予法院较为广泛的证据收集权，法官依职权主动收集证据，并不会受到当事人的限制。

国家重点生态功能区旅游化发展研究——以三峡库区水土保持生态区为例 …………………………………… 刘军林，陈国生 1·041

可见，我国当时的民事诉讼模式为职权主义模式，强调法官在诉讼程序中绝对的主导地位：既要对案件事实和证据负责，又要对法律适用负责[16]。

2.当事人主导下的证据收集制度。随着经济发展，我国《民事诉讼法(试行)》已滞后于社会的发展，因此，民事诉讼法研究以及审判方式的改革被提上日程。1991年，我国《民事诉讼法》颁布。该法在证据收集制度方面，一定程度上弱化了法院的调查取证权，强化了当事人的诉讼权利[17]。有学者认为这体现了我国民事诉讼制度正在由职权主义的诉讼模式转变为当事人主义的诉讼模式[18]，也有学者认为这是混合主义诉讼模式的体现[19]，甚至有学者认为民事诉讼制度仍是职权主义类型[20]。但无论学界如何争论，在证据收集制度方面，实践中初步形成了由当事人收集为主、以法院调查取证为辅的模式[21]。2001年，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“《规定》”)颁布，被学界视为我国民事诉讼中证据制度理论发展的里程碑。《规定》试图调动当事人在诉讼中的积极性，但仔细研究可发现其矛盾之处：其在一定程度上缩小了法官在证据方面的职权范围，强化了当事人的举证责任，但却没有给予当事人收集证据的程序保障。也就是说，当事人的举证责任被强化，但举证能力却没有得到提高。这一问题至今仍未解决，有待于后续立法工作的完善。

我国证明模式由法官主导收集证据变为强调当事人举证责任，这便是找到了我国传统审判方式的症结，但是随着证明模式的转变，证明责任与证据收集却出现了脱节现象，即在强调当事人证明责任的同时，并没有从制度上保障当事人证据收集权的实现[22]。

(二)我国当事人证据收集制度的现状分析

1.当事人证据收集缺乏关联性。一个完善的诉答程序能够为当事人证据的收集提供正确的指引。也只有通过诉答程序中当事人书状的初步交换，信息及时充分的交流，才使当事人在诉讼初期对案件情况能够有一种大致的认识，为当事人进一步收集证据提供基础，从而提高当事人证据收集的关联性及有效性。但我国目前的诉答程序并没有强制被告提交答辩状，答辩状往往也欠缺实质性内容，这导致当事人从中整理的信息不充分，进而影响了证据收集的关联性与有效性。

2.当事人证据收集规则不完善。我国立法在证据收集方面，在不断缩小法官证据收集职权范围的同时，不断强化当事人的举证责任。当事人是案件事实的经历者，没有人比当事人更了解事实真相，也可以说当事人是离证据最近的人[23]。因此，强调由当事人为其所提出的主张收集并提交证据，这是符合社会逻辑和经验法则的。但我国法律在不断强调当事人举证责任的同时，并没有完善当事人证据收集的方式及当事人证据收集的保障程序，仍纠结于如何调整当事人举证与法院调查取证之间的关系、如何分配举证责任、如何设置举证时限，等等。因此，当事人证据收集权利与举证义务之间的失衡状态仍然存在。

在美国民事诉讼中，当事人可以通过证据开示程序从持有、控制相关资料的对方当事人以及第三人手中收集到自己的主张所必需的证据以及相关信息；日本同样可以通过当事人照会制度和文书提出命令了解自己所需要的案件信息等。而我国法律针对当事人证据收集方面的规定是不完善的，一些地方法院尝试一些改革措施，以此来改善当事人的取证环境，如上海和江苏高级人民法院的调查令制度[24]。但调查令适用的范围有限，有些法院将调查令限制在有关部门掌握的证据，申请主体大多数为当事人的代理律师。实践中，民事调查令的实施效果受很多社会因素的影响，如代理律师的素质水平、相关部门的配合度，等等[25]。

四、我国当事人证据收集制度的完善

在明确当事人作为证明主体、强调当事人举证责任之后，当事人证据收集制度的完善应该将重心置于如何保障当事人收集证据权的实现上。

(一)完善诉答程序，以提高当事人证据收集的关联性

诉答程序不是单纯为诉讼的启动程序，其有效运行为后续的诉讼程序奠定基础。诉答程序中，双方当事人通过信息的初步交流，为当事人证据的收集提供正确有效的方向，从而提高当事人证据收集的关联性与有效性。为提高诉答程序的有效性，被告在收到原告的起诉状后在规定期限内提交书面答辩状，保障双方当事人之间及时的信息交流；被告所提供的答辩状具备实质性内容，保障双方当事人之间有效的信息交流。在上述条件满足时，才有可能提高当事人后续的证据收集的关联性及有效性。

域外国家的法律中虽没有明文规定被告在收到原告的起诉状后必须提交书面答辩状，即没有明文将提交答辩状视为被告的义务，但却通过设置一些规则来促使被告按时提交答辩状，如美国和德国会在诉答程序中设置缺席判决制度。在该缺席判决制度中，如果被告没有按时提交答辩状，那么法院将会根据当事人的申请对被告作出缺席判决，这样的判决显然是不利于被告的。因此，被告为了维护自己的权益，会积极主动地向法院提交答辩状。我国法律没有答辩失权的规定，为了督促被告能够在规定期限内按时提交具备实质性内容的答辩状，域外国家的缺席判决制度对我国有借鉴意义。在诉答程序提炼的有效信息基础上，双方当事人证据收集的关联性与有效性才能够得到保障。

(二)构建文书提出命令制度，为当事人证据收集提供法律保障

司法实践中，当事人收集证据的能力决定着诉讼中地位的优劣以及解决纠纷的能力。无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，其立法在一定程度上都确立了当事人的一般性证据提出义务，以此来保障当事人的证据收集。我国《民事诉讼法》第49条赋予当事人证据收集的权利，但欠缺对当事人证据收集的程序保障与制度保障。虽然《规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”这在一定程度上弥补了当事人证据收集方式的缺失，但对督促当事人之间信息交换的力度仍然不够。《解释》第112条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。 ”如果经过法院审查，当事人的申请理由成立，那么法院应当责令对方当事人提交，若“对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。由此可知，最高人民法院试图改善当事人取证难的环境，但是思考仍存有欠妥之处：(1)该规定是在缺乏上位法的前提下制定的司法解释，法律位阶较低；(2)该司法解释条文规定比较简单，还需后续加以完善[26]，如文书提出规则的申请期限只限定在举证期限届满前，可申请的书证范围尚未规定，以及违反文书提出命令的制裁规则等方面也存在不足之处。

诉讼中，当事人如果在证据活动中占据优势，就能把握诉讼的主动权，但在司法实践中，往往会出现证据在结构上偏向于一方当事人，导致双方当事人获取证据的能力差异悬殊，致使当事人一方较之另一方更难以获得证据，这种现象被称为证据偏在[27]。因此，为了保障当事人证据收集的权利，在立法层面，不妨借鉴日本的做法，构建文书提出命令制度。

文书提出命令制度的法理基础在于：(1)在保障当事人证据收集的前提下，法院能够根据当事人提交的充足的诉讼资料，尽可能地接近案件真实，及时迅速地解决纠纷；(2)改善、平衡当事人诉讼能力的状况，增强当事人证据收集的能力，进而实现当事人在诉讼中的武器平等、实质平等[28]。

文书提出命令的签发，应当具备以下条件：(1)当事人为了证明其主张的合理性，在法庭外自行向持有、控制某项证据的对方当事人或第三人收集证据(该当事人必须能够证明对方持有或控制该证据)；(2)该证据的持有人或控制人拒绝提供并且不能提供其行为的正当性理由；(3)除了该证据之外，申请者不能通过收集其他证据来证明自己的主张；(4)该项证据与诉讼标的有关，且能够证明申请者所提出的主张；(5)该项证据不在法院依职权调取的范围内，且法院认为针对某项待证事实的认定，该证据有收集的必要；(6)需要收集该证据的当事人在证据交换程序结束前向法院提出书面申请。此外，法律还应该保护被收集证据一方的合法权益，如确定特权保密规则，为被收集证据一方提供拒绝的正当性理由，这样也方便法院判断。在设置了申请的相关条件后，法律也应当规定相应的惩罚性措施来保障该制度的有效运行。除了《规定》第75条的推定规则之外，法院还可以根据违反命令情节的轻重对其处以罚款或拘留。没有惩罚性的制裁措施是很难保障该制度的运行效果的。

综上所述，在完善当事人证据收集制度时，如何增强当事人的取证能力，如何保障当事人证据的收集等问题是以后研究的方向。完善诉答程序，为当事人证据的收集提供明确的方向，提高当事人收集证据的针对性与有效性；建立文书提出命令制度，扩充当事人证据收集的渠道，为当事人之间以及当事人与第三人之间提供横向的证据信息交流的平台，这在帮助当事人收集证据的同时，也有利于法官了解案情，对争点作出及时有效的整理，为法院促进和解或法院调解奠定了基础。

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