浅议劳务派遣中用工单位的法律责任

许 娇

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006）

1 问题的提出

劳务派遣制度是现代社会聘用劳动力的一种特殊的用工制度。在这种特殊的制度下，对于劳动者的“雇佣”与“利用”是相互分离的[1]。在一定程度上，正是这种“三角式”的关系网将劳动者、用工单位以及用人单位连接在一起，相互之间产生权利、义务以及权利受到侵害时产生的责任。总体来说，中国的劳务派遣制度是以国家倡导为主，开始时间较短且发展进程缓慢。据统计，在一些行业中，劳务派遣甚至是有些主营行业主要的用工形式。企业采用这种用工形式较为灵活的调整用工形式，完善富余人力资源的退出机制，但《劳动合同法》对派遣规定大多是原则性、抽象性的规定[2]。而且劳动者是与用人单位签订的劳动合同，这就使劳动者与用工单位中的正式劳动者存在差异。其中，较为突出的问题包括：管理制度不规范、劳务派遣人数与用工时长没有受到规范限制、同工不同酬问题和用工单位责任承担问题。这些问题给予那些善于钻法律空子以逃避法律责任的人以可趁之机，使得劳务派遣用工形式成为众多劳动纠纷的源泉。所以，对于劳务派遣制度中各方当事人的责任尤其是用工单位责任的研究与法律规制显得尤为迫切。

2 劳务派遣中用工单位承担的责任形式

用工单位承担的责任形态是侵权责任法中规定的替代责任[3]，即为他人（劳动者）的行为或自己管理下的物件造成的损害来承担责任。但是，就连带责任而言，无论是劳动合同法还是暂行规定或者司法解释，均未规定承担的连带责任是一般连带责任或者是补充连带责任。在实践中对此存在两种观点，其中一种认为，用人单位与员工存在最原始的劳动关系，即使劳动者被派往用工单位，用人单位依旧对劳动者存在监管上的职责。而且，《劳动合同法》中规定，接受派遣的劳动者在已经签订劳动合同但未接受派遣这段时间，由派遣单位支付不低于当地政府规定的最低工资。所以，此处存在的是一重劳动关系。另外一种观点认为，用工单位应当承担第一顺位的法律责任，因为接受派遣的劳动者是派往用工单位从事劳动工作的，用工单位对劳动者的劳动条件及安全卫生条件负担最直接的责任也具有绝对的控制力。因此，用工单位比派遣单位具有更便利的条件采取相关措施去保护劳动者权益。

笔者认为，与义务相对应的责任应该如何分配，首先要追本溯源地去寻找劳动者当时工作环境下义务的主体以及立法所保护的权益。一方面，基于契约自由原则在合同法中的规定，只要双方的协定不违背法律的强制性规定与公序良俗原则，双方可以自由约定双方承担的责任及其份额。另外一方面，在双方意志不能达成一致时，则由法律合理地划分双方相应的责任。在整个劳务派遣过程中，派遣单位承担的主要责任就是招聘被派遣者、签订劳动合同、进行非生产经营管理事务、分配被派遣者、支付劳动报酬等。用工单位承担接收被派遣的劳动者、进行生产性经营劳动活动、安排劳动岗位、岗前培训、劳动安全卫生管理与监督。法律责任是法律义务承担的一种方式，违背法律义务应当承担法律责任，这是一项基本的法律精神。至于一般责任与补充责任的划分则要依据劳动者发生侵害时谁是监督管理责任的主体。经修订的《劳动合同法》将原先的用工单位与用人单位的相互连带责任变更为派遣单位对用工单位的单方连带责任，这样的规定考虑到实际生活中派遣单位对被派遣的劳动者的较多义务其实是转嫁给了用工单位，真正由用人单位造成的劳动者损害的现象较少。单方连带责任并不会使劳动者的损害受不到应有的补偿。但是，如果劳动合同法在责任分担上偏重于派遣单位，其实并不利于劳动者权益的保护。因为在现实生活中，劳务派遣在国有及大型企业中广泛运用，相较于一般的派遣机构，这些大型企业无疑经济实力更加雄厚，责任承担能力更强。所以，由用工单位承担连带责任无疑是在变相地为劳动者提供损害保障，是劳动者利益本位的选择[4]，同时，也在一定程度上防止了派遣单位失责下的用工单位单方承担责任。

3 劳务派遣中用工单位责任的法律分析

3.1 从《劳动合同法》角度分析用工单位的责任

《劳动合同法》中第九十二条以及《劳动合同法实施条例》中的第三十五条规定，对接受派遣的劳动者造成损害的,二者承担的是连带责任。且根据2006年8月14日由最高人民法院通过的司法解释规定，因从事被派遣的劳动活动致使劳动者产生劳动争议的，应当将用人单位列为被告，倘若劳动争议中牵涉到了用工单位，应当将用人单位与用工单位列为共同被告。由此可以看出，司法解释其实是确定了该二者的连带责任关系。并且，劳务派遣单位在法律规定上有最低注册资本的限制，不得低于200万。也就是说，较之于经济实力较强的用工单位，用人单位单方承担责任的能力较差。所以，在公平原则的支撑下，立法上规定二者承担连带责任，既满足了用工单位用工形式的灵活性、多样性，又降低了用工成本，同时增加了就业机会。

外国法律中也有对用工单位责任的探讨。例如美国法律中各州专门法律对劳务派遣制度的法律责任均有规定，用工期间劳动者发生损害的：一些州主张派遣公司作为唯一的雇主应当承担单一责任；另外一些州认为应该由对劳动者负担直接监管义务的用工单位承担侵权责任；此外，还有一些人认为在特殊情况下，由用工单位与派遣单位共同承担连带责任。德国法律中将劳务派遣关系解释为雇员转让关系，即用人单位将其与劳动者的雇佣关系转让给用工单位，“借”给某企业使用一段时间，从事临时性、生产经营性活动而不转让原人事关系。

从上述理论的分析得知，用工单位所承担的是不考虑有无过错的连带责任，派遣单位承担的是补充责任[5]。考虑劳动者有无过错并不是确定用工单位无过错责任的必备准则，而指的是毋需考虑雇主单位是否存在过错。这就意味着，用工单位承担责任与否与劳动者是否存在侵权行为相关联。此时存在两种情况，若是劳动者所为的是一般侵权行为，则是否存在过错是侵权责任成立的一个重要条件，此时，用工单位不是因无过错责任而不考虑劳动者是否存在过错，而是能够以劳动者的无过错去主张抗辩。另一种情况下，若劳动者所为的是特殊侵权行为，则通常情况下适用的是无过错责任，不可依照法定以外的理由进行抗辩。但是，学界中也存在这样一种观点，在无过错责任中不仅要考虑劳动者的过错，也要考虑受害人本身是否存在过错，则法官在判定用工单位的赔偿责任时，结合受害人的过错，是否存在故意或者过失予以减轻或者免除用工单位的责任。此时用工单位承担无过错责任的基础是事实劳动关系下的监督管理关系。从此处的事实监管关系中可以看出，劳务派遣单位在前期聘用劳动者，将其派遣至用工单位后并不参与其后的劳动工作的管理过程。按照谁获益谁承担风险的一般法律原则，也应当由用工单位承担风险责任。再次，按照经济学的观点，收益与成本是相对应的，用工单位获得劳动者从事劳动所获得经济利益，则这种收益与成本同时产生，即用工单位承担的替代责任风险与获得劳动者劳动创造的劳动利益相互关联。

3.2 从《侵权责任法》的角度探析用工单位的责任

《侵权责任法》中明确规定了劳动者因工作致使他人损害的承担的应当是无过错责任，而劳务派遣单位只因过错时才承担相应的补充责任[6]。派遣单位的补充责任与其过错是相适应的[7]。首先，我们明确的是派遣单位在存在什么样的过错时才应该承担补充责任。根据劳动法的相关解释以及实际规定，派遣单位承担的是选任方面的责任。我们知道，派遣单位相当于一个介绍工作的中介，但是劳动法中有规定，被派遣的劳动者与派出单位是法律上的劳动者和用人单位之间的关系，二者存在法律上的劳动关系。所以，尽管派出单位并不在事实上对劳动者进行直接监管，但是劳动者的人事关系仍置于派遣单位之中，劳务派遣单位有义务对劳动者的选聘及指派负责，即派遣单位应当根据用工单位对任用员工的要求再对社会上的应聘者分别从劳动资格、劳动能力等方面详细考察，选出符合劳动法规定及接受派遣的单位的要求。如果派遣单位因为选任错误而使劳动者在从事工作时对第三人造成损害，则派遣单位须承担损害赔偿责任[8]。即派遣单位应当认真审查该劳动者的资质，是否有从事某项工作的能力，如果派遣的劳动者不符合国家对于该岗位资质要求，则可认定用人单位在选任上存在过错，应当承担法律责任。另外，对于能派遣的岗位法律也做了更加详细的界定，作为一种补充的用工形式，该岗位只能作为临时的辅助性的岗位。上述修订的法律规范进一步规定了劳务派遣的三性要求，符合越来越规范的劳务派遣的市场，防止滥用用工形式，防止以劳务派遣形式代替劳动合同的普通用工形式，切实保障劳动者的利益。所以，若是派遣单位在选派劳动者从事的岗位不符合三性的要求，同时属于用人单位的选任过错。此处的补充责任是由于派遣单位的过错所致，但是在法律规定上，用工单位承担的是无过错责任，而派遣单位承担的是补充责任，则表明在法定承担责任过程中是有顺序先后的规定，赔偿程度在其选任过错的范围内，并不属于足额赔偿，而是属于按份责任赔偿。不同于连带责任，是二者内部的分担请求权，支出的赔偿数额超出了其应当承担的份额，则有权请求用人单位承担补充责任。同时，在旧有的劳务派遣公司注册资本的基础上新修订的劳动法规定，劳务派遣公司的注册资本由原来的五十万提升到了两百万，即更加保障了用人单位替代责任的承担能力，使得用工单位分担请求权得以实现。这样的法律规定的设计，一方面保障了受害者的利益，方便了损害的追索；另一方面符合公平承担的法律原则，防止派遣单位趋利而选任不当，给受害者和用工单位造成双重损害，规范了派遣用工市场的秩序。

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[1]张荣芳.论我国劳务派遣法律规制模式[J].法学评论，2009(6)：53-58.

[2]姜颖,杨欣.论劳务派遣中劳动者权益保障——基于“劳动合同法调研问卷”的实证分析[J].国家行政学院学报，2011(2)：52-56.

[3]杨立新,王利明.侵权行为法[M].北京：法律出版社，1996:261.

[4]王惠玲.劳务派遣纠纷存在的问题与解决思路[N].人民法院报,2015-05-20（7）.

[5]张玲,朱冬.论劳务派遣中的雇主责任[J].法学家，2007(4)：103-112.

[6]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由 条文 说明理由 立法例:侵权行为编·继承编[M].北京：法律出版社，2004:127.

[7]孙建英.劳务派遣中用工单位的法律责任[J].法治与社会，2011(25)：96-97+104.

[8]李喜燕.博弈视角下劳务派遣限制效力消解的反思与制度改革[J].广东社会科学，2016(3)：243-251