白俄罗斯皮划艇协会与国际皮划艇联合会体育仲裁案例评述

邵沁雨

1 案情介绍

2016年4月12日，法国警方在法国的乐寺（Le Temple-sur-Lot）集训营搜查白俄罗斯成年男子皮划艇队运动员的房间时，发现了各种输液设备，并且在白俄罗斯女子皮划艇队主教练Henadzi Halitski先生的房间里发现了16粒禁用药物美度铵（Meldonium）。随后，白俄罗斯皮划艇队的17名运动员接受了兴奋剂检查，结果显示在5份尿液样本中含有美度铵。

国际皮划艇联合会（ICF）在 2016年 7月 13日针对这一事件举行了关于白俄罗斯皮划艇协会（BCA）是否构成兴奋剂违规的听证会，BCA参加了此次听证会。随后，ICF执行委员会于2016年7月15日依据ICF ADR[1]（国际皮划艇联合会反兴奋剂规则）第12.3条的规定对BCA及其成员做出了处理决定，即对成年男子皮划艇队包括教练员、医务人员和随从人员实施在所有的国际比赛中禁赛一年的处罚，因此，他们将无法参加即将进行的里约奥运会。

BCA及其成员对ICF执行委员会的处理决定不服，向国际体育仲裁院（CAS）提出了颁发紧急临时措施的申请，请求暂停禁赛处罚，让他们能够参加里约奥运会，但遭到驳回，导致白俄罗斯男子皮划艇队未能参加里约奥运会。奥运会结束后，他们继续向CAS提出了正式的仲裁申请。

该案件争议的焦点主要是ICF执行委员会在做出处理决定时是否违反了相关规则和侵犯了运动员的程序性权利。CAS认为，ICF执行委员会所做出的处理决定的依据是ICF ADR的第12.3条，即“ICF可以基于如下内容选择对国家联合会在关于成员资格的承认，官员和运动员参加国际比赛的资格和罚款方面采取额外的纪律措施”，但是该条的子条款第12.3.1条规定：“在由ICF或者反兴奋剂组织而不是国家联合会或者它的国家反兴奋剂组织所进行的检测中，属于国家联合会的4名或以上运动员或其他人员在12个月的期间里实施了反兴奋剂规则的违规行为（除了第2.4条涉及的违规行为）。在这种情况下，ICF可以自由选择决定：(a)对来自那个国家联合会的所有官员参加任何ICF比赛实施最长两年的禁赛期或者(b)对国家联合会处以1.5万欧元的罚款。”CAS认为该款所规定的能够做出该处理决定的条件在本案中没有完全满足，首先，事实认定不清，包括ICF未提供充分的证据证明BCA的运动员是在2016年1月1日之后服用了美度铵——该物质以前是不禁止使用的，也没有提供充分的证据证明在集训营发现的输液设备和药物是为了使用违禁方法。同时，虽然法国警方在教练Henadzi Halitski先生的房间里搜查到了16粒美度铵，但该药物并非是给运动员服用的，而是Henadzi Halitski先生依照队医开的处方来治疗自己的心脏疾病的，根据世界《反兴奋剂条例》（WADC）第 2.6.1条和第 2.6.2条的释义，Henadzi Halitski先生持有美度铵是具有正当理由的。其次，ICF仅对BCA是否构成兴奋剂违规举行了听证会，但缺乏具备资格的听证机构做出对BCA的运动员或其他人员违反ICF ADR的处理决定，导致ICF执行委员会所做出的处理决定存在问题。最后，第12.3.1条规定的是只能禁止所有官员参加ICF比赛，但是ICF执行委员会所做出的处理决定却是禁止BCA的运动员和官员 （非所有官员）参加国际比赛，与第12.3.1条的规定不符。基于上述理由，CAS最终支持了BCA及其成员提出的仲裁申请，做出了撤销ICF执行委员会所做出的处理决定的裁决。

2 问题探讨

2.1 禁用药物的代谢期限对反兴奋剂规则的溯及力的影响

本案涉及的禁用药物是美度铵，系2015年9月29日公布、自2016年1月1日起实施的世界反兴奋剂机构（WADA）2016年度禁用清单上的物质，此前，该物质不属于禁用药物。在本案中，ICF的专家证人Mazzoni医生基于BCA的一名运动员身体内的美度铵浓度超过了WADA规定的1μg/ml的临界值而认定其是在2016年1月1日之后服用了美度铵。但是，BCA的专家证人Kalvins教授则解释道美度铵的代谢期需要分为两个阶段，第一阶段是快速代谢阶段，这取决于服用的美度铵的剂量，第二阶段是缓慢代谢阶段，这与运动员生活和训练的环境、食物的消耗、体重的减轻、服用的持续时间等都有一定的关系，因此，不能仅仅因为运动员体内的美度铵浓度超过规定的临界值就直接认定运动员是在2016年1月1日之后服用了美度铵。最终CAS支持了BCA的观点，认为ICF有义务证明运动员是在2016年1月1日之后服用的美度铵，但是其没有提供令仲裁庭满意的证据，因此，只能推定在运动员体内检测到的美度铵是在2016年1月1日之前服用的。

针对美度铵在运动员体内的代谢期较长，导致运动员在2016年1月1日之前已停止服用美度铵，但是在2016年1月1日之后的兴奋剂检测中仍然查出体内含有美度铵的这一情况，WADA在2016年4月和6月分别发布了两份指南[2,3]，其中，6月的指南中所列的表格归纳了对这一问题的处理方式（表1）。

表1 WADA针对运动员体内美度铵的处理方式Table I WADA'actions for athletes with Meldonium

从表1中可以发现，WADA对这一问题的处理方式依据的仍然是运动员体内检测出的美度铵浓度，如果美度铵浓度高于一定的限值，则需要对运动员进行相应的处罚，反之，则认定运动员没有过错，而无需对其实施处罚。众所周知，美度铵被列入禁用清单，成为禁用药物的生效日期是2016年1月1日，而表1的规定意味着在2016年1月1日之前服用美度铵的运动员如果在之后的兴奋剂检测中其体内的美度铵浓度超过了一定限值，那么其仍然存在需要接受处罚的可能性。正如在该案中，5名接受兴奋剂检查的运动员中有4名运动员被检测出其体内的美度铵浓度低于1μg/ml，因而被认定为无过错而不需要接受处罚，而另一名运动员则被检测出其体内的美度铵浓度高于1μg/ml，ICF由此认定该运动员是在2016年1月1日之后服用了美度铵，需要对其施加处罚。但是，根据Kalvins教授的解释，被检测出美度铵浓度高于1μg/ml的该名运动员也有可能因为其自身的种种原因而导致其是在2016年1月1日之前服用了美度铵，但因为代谢时间较长而造成美度铵浓度高于限值。然而，在表1中，并没有考虑运动员代谢时间长短这一特殊性问题。

由于事实上存在运动员代谢时间长短不一的情况，导致包含美度铵在内的2016禁用清单对在该清单生效之前服用美度铵的运动员具有溯及力。这就存在一个疑问：是否应该认可该禁用清单的溯及力？我们知道，溯及力是指一种法律规则对它生效以前所发生的事件和行为是否可以加以适用的效力，如果可以适用，即意味着该法律规则具有溯及力，反之，则不具有溯及力。“法不溯及既往”是一项基本法律原则，我们不能要求人们依据尚未颁布生效的法律来规制自己的行为。当然，该原则也存在例外情况，在基于人权保护的需要、公共利益保护的需要以及信赖利益不值得保护的情况下，法律可以拥有溯及既往的效力。但是，在该案中，并不存在这些例外情况，尤其是在白俄罗斯，过去运动员服用美度铵是一种相当普遍的情形，在2016年1月1日之前服用美度铵的运动员是难以预见到从2016年1月1日开始美度铵会被WADA列为禁用药物，因此对这类运动员实施兴奋剂处罚是显失公平的。有观点认为，在该案中，运动员在2016年1月1日前服用美度铵的行为可以适用“法不溯及既往”原则，但是，如果在2016年1月1日之后，运动员体内仍然被检测出美度铵，这时禁用清单已经生效，不能再适用“法不溯及既往”原则，运动员应当接受相应的处罚。笔者认为这一观点对于一般的禁用药物是可以适用的，但是对于美度铵这样的代谢时间非常长的药物并不适用。因为从WADA公布的两份指南中不难发现，美度铵的代谢时间很有可能会超过3个月 （禁用清单从公布到生效的时间段），那么这就意味着即使运动员是在禁用清单公布前就已停止服用美度铵，他仍然有可能因为在2016年1月1日之后的检测中查出美度铵而受到处罚，这样的处罚明显不具有合理性。当然，还有观点认为在2015年9月29日到2016年1月1日这段时间内服用美度铵的运动员对于因服用美度铵而需要接受兴奋剂违规处罚是具有预见可能性的，因为WADA早在2015年9月29日就发布了包含美度铵的禁用清单，只不过该禁用清单的生效日期是在2016年1月1日，所以对于在这段时间内服用美度铵的运动员，其信赖利益已经不再具有值得保护的必要。但笔者的观点是：虽然ICF ADR的第4.2.1条有关于 “所有运动员和其他人员有责任熟悉禁用清单的最新版本及其所有修订”的规定，但是该规定仅是起到对运动员的警示作用，使运动员对于何种药物将在新禁用清单生效后不能再被继续使用有一个心理预期，避免运动员以不知晓禁用清单的变化为理由来主张自己无过错。但这并不意味着运动员在禁用清单公布后、尚未生效前就有义务遵守新禁用清单的规定，因为ICF ADR的第4.2.1条并没有要求运动员在禁用清单公布后立即知悉其内容，事实上它是给了运动员一段时间来用以知悉禁用清单的最新版本，这段时间即为禁用清单公布后、尚未生效的时间。众所周知，尚未生效的法律即是不存在的法律，虽然运动员从2015年9月29日起就可能知道美度铵会在2016年1月1日开始成为禁用药物，但是该法律规则是从2016年1月1日起才生效，在此之前，运动员服用美度铵仍然属于合法行为，不能对其施加任何处罚，当然也不能在2016年1月1日该禁用清单生效后重新再去追究运动员的法律责任，对这样的运动员只能在道德上进行谴责，法律应当是无能为力的。

笔者认为由于美度铵的代谢期限会因为运动员个人体质等的差异性而有所区别，因而以运动员体内所检测出的美度铵浓度作为判断运动员是否要接受兴奋剂违规处罚的标准是不适当的。为了在最大程度上保障运动员的合法权益，在没有其他证据证明运动员是在2016年1月1日之后服用了美度铵的情况下，不管其体内的美度铵浓度是多少，都应当推定该运动员是在2016年1月1日之前服用的美度铵，将美度铵列为禁用药物的2016禁用清单对于在2016年1月1日之前服用美度铵的运动员不应当具有溯及力[4]。

另外，WADA发布的两份指南除了仅存在以运动员体内检测出的美度铵浓度作为衡量运动员是否要接受兴奋剂违规处罚的标准问题外，其事实上还混淆了2016新禁用清单的生效日期与公布日期。从两份指南的内容中，笔者发现即使没有证据证明运动员是在2016年1月1日或者之后服用美度铵，但是有证据证明运动员是在2015年9月29日到2016年1月1日这段时间里服用了美度铵的情况下，运动员虽然会被认定为无过错，不需要接受兴奋剂违规处罚，但是仍然要面对取消比赛成绩的结果。这实际上意味着2016新禁用清单从2015年9月29日开始就对运动员生效了，运动员的行为会受到该禁用清单的约束。但是，众所周知，2016新禁用清单虽然是在2015年9月29日被WADA公布的，但其真正生效的日期是在2016年1月1日。这两份指南的规定实际上是将2016新禁用清单的生效日期提前到了该清单的公布日期，公布日期是指新的法律规定向社会公开，使社会大众开始了解该法律条文的日期；生效日期是指在新的法律规定向社会公开一段时间后，开始对社会大众产生法律效果的日期，这两个时间概念完全不同，是无法混同使用的。因此，在这两份指南中混淆禁用清单的生效日期与公布日期的做法是不适当的，应该对该指南的相应规定进行修改，即只要没有证据证明运动员是在2016年1月1日或者之后服用美度铵的，那么该运动员就不应该受到任何不利影响，包括不会取消相应的比赛成绩。这样修改的原因在于，虽然WADC（世界反兴奋剂条例）的第2.2.1条规定(“确保没有禁用物质进入自己体内和不使用禁用方法，是每个运动员的个人责任。因此，没有必要为证实运动员使用禁用物质或禁用方法的兴奋剂违规，而阐明运动员的企图、过错、疏忽或故意使用。”)，ICF ADR对此也有相似的规定，但是美度铵成为禁用药物的生效日期是2016年1月1日，所以在2016年1月1日之前，美度铵不属于禁用药物，确保其不进入自己的体内并非运动员的个人责任，运动员在这种情况下还不需要负担极其谨慎的义务。同时，这也意味着只要运动员是在2016年1月1日前服用美度铵，该行为就不属于兴奋剂违规行为，也就不应该适用WADC第10.1条（“按照赛事管理机构的决定，在赛事期间发生的或与赛事有关的兴奋剂违规行为，可导致该运动员在该赛事中取得的所有个人成绩的取消，包括收回所有奖牌、积分和奖金。”）的规定来取消运动员的个人成绩。在实践中，即使相关的体育组织没有混淆生效日期与公布日期的概念，但是仍然会以禁用清单虽然未生效但已经公布为由，认定运动员存在主观过错，而做出不利于运动员的决定。例如瑞典短跑选手阿贝·阿里加维（Abeba Aregawi）在里约奥运会开始前的一次兴奋剂检测中被查出美度铵呈阳性，但是没有任何其他证据证明其是在2016年1月1日之后服用的该禁用药物，然而，瑞典田径协会仍然取消了她参加里约奥运会的资格，该协会给出的理由是虽然阿贝·阿里加维不是在2016年1月1日之后服用了美度铵，但是可以证实她服用美度铵的时间是在2015年12月，仅在禁用清单生效前的几个星期，所以阿贝·阿里加维没有意识到她服用的美度铵将在几个星期之后成为禁用药物是具有过错的，应当承担责任。瑞典田径协会的理由是存在问题的，不管阿贝·阿里加维在服用美度铵时是否存在主观故意，但是她的确是在美度铵未被禁止服用的时间段内服用了美度铵，因此不存在过错，不应当对她做出取消比赛资格的处罚。因而，笔者认为还应当在反兴奋剂规则中强调，不管运动员是否具有主观故意，只要其是在禁用清单生效之前服用的清单上的药物，就不应当受到任何不利影响。

2.2 兴奋剂违规的集体责任与“连坐”

WADC第 11条【注1】“集体项目运动队违规的后果”是否因为违反了“罪责自负”的个人责任原则而无效？ ICF ADR的第 12条第 3款【注2】是否就是这样一种“连坐”的规则？假如真的出现第12.3.1条所述的有4名或以上运动员违规的情况下，能不能禁止整支国家队参赛？

在本案中，ICF与BCA对于ICF ADR第12条第3款的规定产生了较大的争议。ICF认为ICF ADR的第12.3.1条必须与第12.3条结合在一起适用，第12.3条规定了以下的处罚措施适用的对象是整个国家联合会，包括国家联合会的官员和运动员，所以第12.3.1条所规定的满足相应条件后实施禁赛处罚的对象并不应仅限于官员，还应包括运动员。而BCA则认为ICF ADR的第12.3.1条明确规定了当联合会的4名或以上运动员或其他人员在12个月的期间里实施了相关反兴奋剂的违规行为时，ICF可以采取的措施之一是对该国家联合会的官员实施最高两年的禁赛处罚，而没有提及对运动员的处罚，因此，ICF ADR第12.3.1条的规定针对的仅仅是国家联合会的官员，而不适用于运动员。由该争议也引发了一个思考：当国家联合会的部分官员或运动员实施了反兴奋剂的违规行为时，能否对整个国家联合会包括没有任何过错的运动员采取处罚措施，ICF ADR第12.3.1条的规定是否是一种“连坐”的规则?

有人认为ICF ADR第12.3.1条规定的处罚对象是整个国家联合会，包括全体官员和运动员是具有依据的，其依据是WADC的第11条。笔者并不同意这一观点，因为虽然WADC的第11条规定如果某队有两名以上的队员被发现在某赛事期间兴奋剂违规，那么可以给予该团队整体适当的处罚，但是，适用该规定的前提是该违规行为必须是发生在集体项目中。如果没有“集体项目”这一前提，WADC的第11条就违反了“罪责自负”的个人责任原则，应当被认定为无效。“罪责自负”的个人责任原则用一句话概括就是指任何人都不因他人的行为而受处罚，反对“连坐”，从而真正实现行为主体与责任主体的统一。在集体项目中，一旦团队中的部分运动员服用兴奋剂从而造成违规行为，那么允许包括这些实施违规行为的运动员在内的运动员团体继续参加比赛，对其他运动员团体显然是不公平的，已经取得的比赛成绩也应当被取消。WADC第11条所列举的处罚措施包括“扣除积分，取消参加某场比赛或该赛事的资格，或其他形式的处罚”，其中，笔者认为需要说明的一点是在“其他形式的处罚”中不应当包括集体禁赛的处罚，因为在集体项目的兴奋剂违规事件中，往往是部分运动员服用兴奋剂造成违规行为，而非运动员整体，因此，如果对运动员整体实施集体禁赛的处罚，就意味着其中没有实施兴奋剂违规行为的运动员也要受到牵连，不能再以个人的名义参加其他比赛项目，这对未违规的运动员是不公平的[5]。因此，由于WADC的第11条存在“集体项目”这一前提，所以并没有违反“罪责自负”的个人责任原则，未违规的运动员虽然会受到取消该集体项目比赛成绩等的影响，但是不影响其继续参加其他个人项目的比赛。当然，应当在条文中强调对团队的处罚措施不包括集体禁赛的处罚，否则就会造成“连坐”。

上述已知，WADC的第11条适用的前提是 “在集体项目中”，而皮划艇比赛显然不是一项集体项目，因为根据WADC附录关于“集体项目”的定义，集体项目是指比赛过程中允许替换队员的运动项目。而在皮划艇比赛中，虽然需要由若干人组成一个团队参加比赛，在比赛开始前可以对团队的成员进行一定的调整，但是比赛一旦开始，团队的成员就被固定化了，在比赛过程中不允许再替换队员，因此皮划艇比赛不属于集体项目。所以，以WADC的第11条作为依据，认为ICF ADR第12.3.1条所规定的处罚对象是整个国家联合会，包括全体官员和运动员是不适当的。

虽然WADC的第11条不能作为依据，但是，WADC的第12条却为ICF对BCA实施集体禁赛处罚的合法性提供了空间。WADC第12条规定：“本条例不妨碍任何承认本条例的签约方或政府执行自己的规定，对其管辖的其他体育团体给予处罚。”这就意味着对于违反反兴奋剂义务的体育团体的处罚，WADA在其条例中并没有做出详尽的规定，而是将规定与实施具体处罚方式的部分权利赋予了承认WADC的签约方或政府。虽然WADA新颁布了《遵守执行WADC的国际标准》[6,7]，准备对2015年版WADC进行修改，其中也涉及到了WADC的第12条，但是，该规定并没有对第12条进行实质性的改变。那么，依据该条的规定，ICF可以自行决定对BCA兴奋剂违规的处罚方式。而且，在已有的案例中，不乏以WADC的第12条为依据做出处罚决定或仲裁裁决的情况。例如在国际举重联合会的规则中，明确规定有3名以上运动员兴奋剂违规的，整个国家联合会禁赛一年。该处罚措施的性质是国际单项体育联合会对国家联合会的处罚即 “暂停会员资格”，而非对运动员直接采取禁赛措施。但是，要求运动员脱离国家联合会，以中立运动员的身份参加国际比赛是非常困难的，有诸多的条件限制，因此该处罚措施的直接对象虽然是国家联合会，但实际上该国家联合会的运动员几乎都要受到该处罚的影响，该规定实质上具有“连坐”的性质，但是依据WADC第12条的规定，其具备合法性。国际举重联合会也正是以此规定为依据，在2017年9月30日，对亚美尼亚、阿塞拜疆、白俄罗斯等包括中国在内的9个国家的举重联合会做出了为期一年的集体禁赛的处罚决定[8]。WADC第12条的规定导致各体育组织在团体兴奋剂违规的处罚方面拥有了非常大的自由裁量权，造成针对类似性质的案件，各体育组织在处罚方式上存在较大的差异性，由此也易造成被处罚的体育团体以及相关运动员的不满，从而向CAS提起仲裁申请的情况并不少见。例如国际举重联合会就曾以俄罗斯的举重运动员中有2名曾经因兴奋剂违规被禁赛过，有4名被麦克拉伦报告[9]点名以及有7名在对伦敦和北京奥运会的样本的重检中被确认为阳性而禁止俄罗斯举重联合会参加里约奥运会，俄罗斯举重联合会不服该决定，向CAS提出了仲裁申请，CAS最终支持了国际举重联合会的决定，这引起了较大的争议[10]。造成这些争议的最大原因在于WADC的第12条规定得过于简单，其只规定在体育团体存在兴奋剂违规行为时，可以由承认条例的签约方或政府自行做出具体的处罚决定，而没有规定该处罚决定应当遵守的原则和限制，使得在具体的实践中，一方面可能造成各体育组织滥用自由裁量权的情况，另一方面也使得该条文的规定不具有实际操作性，造成各体育组织在决定处罚方式与处罚力度时无所适从[11]。

回到该案中，一旦认定ICF ADR第12.3.1条所规定的处罚对象是整个国家联合会，那么就意味着不管该联合会中的运动员是否在实际上实施了兴奋剂违规行为，都有可能受到最高两年的禁赛处罚，虽然依据WADC第 12条的规定，ICF ADR第 12.3.1条具备合法性，ICF对BCA做出集体禁赛的处罚决定是WADC第12条赋予它的自主权利，但是其显然违反了“罪责自负”的个人责任原则，对未实施兴奋剂违规行为的运动员是极其不公平的。不过所幸的是ICF ADR的第12.3.1条并不存在处罚对象认识上的歧义，虽然ICF ADR的第12.3条规定其子条款所述的处罚措施是针对国家联合会做出的，但是其并没有说明是针对国家联合会整体还是国家联合会的部分成员，并且，其虽然说明了采取的处罚措施中有包括官员和运动员参加国际比赛的资格方面的措施，但是也并未说明是要针对全体官员和运动员还是针对部分官员和运动员。笔者同意ICF关于需要将ICF ADR的第12.3.1条与第12.3条结合在一起适用的观点，但是将这两个条款结合在一起适用得出的结论并非如ICF所阐述的那样：该处罚措施适用于整个国家联合会，包括全体官员和运动员。事实上，ICF ADR的第12.3.1条是将第12.3条没有具体说明的处罚对象、处罚措施等明确化了，结合上下条款，可以发现，实施禁赛处罚所针对的对象只能是全体官员和服用兴奋剂造成违规的运动员。在发生多起兴奋剂违规行为时，对国家联合会的全体官员实施禁赛处罚也并非“连坐”，因为国家联合会的官员对其内部的全体运动员都具有监督管理的责任，在联合会内部发生多起兴奋剂违规行为即意味着官员对运动员的监督管理失当，官员是具有过错的，因而对其实施禁赛处罚也是适当的。

因此，在现有ICF ADR条文明确规定的情况下，只能认定ICF ADR第12.3.1条的处罚对象仅指全体官员，而不包括运动员。在本案后，ICF吸取教训，并向国际举重联合会（IWF）学习，把第 12.3.1（a）修改为：“中止该国家联合会的会员资格2年”。如果做出修改后，真的出现这种情况，是否构成“连坐”？该“连坐”是否合法？笔者认为这样的规定明显构成了“连坐”。因为正如上述国际举重联合会规则的例子，虽然修改后的规定的直接后果是由ICF对国家联合会做出中止会员资格的处罚，而没有直接处罚运动员，但是中止国家联合会的会员资格意味着国家联合会中的运动员同时也失去了参与相关国际赛事的资格，除非运动员脱离国家联合会，以中立运动员的身份参加比赛，但是，众所周知，成为中立运动员存在诸多条件的限制，包括国内、国外各种因素，因此，虽然该规定直接处罚的是国家联合会，但实际上间接地对该国家联合会的运动员都造成了不利的影响，使其在一般情况下无法继续参加相关ICF比赛，构成了“连坐”。然而，这种看似完全不合理的“连坐”规定却是合法的，因为依据WADC第12条的规定，ICF有权对国家联合会做出中止会员资格的处罚决定，而该处罚决定的间接后果并不在ICF所必须考虑的范围内。显然，虽然修改后的ICF ADR第12.3.1条仍然是合法的，但是会剥夺诸多无辜运动员参赛的权利，这是不合理的。

基于上述内容，笔者认为想要避免这种不合理情况的发生，首要的是应当对WADC的第12条进行修改与完善。WADC第12条的规定过于简单，需要对承认条例的签约方或政府行使处罚其管辖的体育团体的权利进行一定的限制性规定。在笔者看来，有两种修改方式：一种是对各体育组织所能够做出的处罚决定的类型进行限缩。其中，最需要排除的一种类型就是中止会员资格的处罚决定。根据上述已知，中止会员资格的处罚措施是直接针对国家联合会做出的，但是国家联合会中的运动员在实际上都受到了不利影响，该处罚措施实质上违反了“罪责自负”的个人责任原则，造成了“连坐”，是现代法治所不允许的。另一种是保留中止会员资格的处罚决定，但需要对确定中立运动员身份的条件进行一定的放宽处理。目前各国际体育联合会对运动员以中立运动员的身份参加比赛都规定了较为严苛的要求，需要运动员自证其实际已脱离了原本所属的国家联合会，这实际上对运动员而言是一种“有罪推定”的规则，运动员也往往没有能力进行充分的自证。因此，笔者认为应当将“有罪推定”变为“无罪推定”，由各国际联合会来证明运动员没有真正脱离其所属的国家联合会，否则就应当承认运动员的中立身份，允许其以中立运动员的身份参加比赛[12]。

2.3 国家司法程序中发现的兴奋剂药物证据的效力

国家刑事诉讼程序（审判前的警察搜查程序）中发现的兴奋剂药物证据 （而此后刑事诉讼程序又终止了），是否能够成为兴奋剂违规行为的认定证据？

在本案中，法国警方在白俄罗斯男子皮划艇运动员的房间里发现了禁用药物美度铵以及各种输液设备，并且运动员在接受兴奋剂检查时，有5名运动员的样本中发现了美度铵。但是，法国警方并未因此对BCA及其运动员提出涉嫌兴奋剂违规的指控以及对任何运动员采取司法行动，在之后白俄罗斯男子皮划艇队参加德国杜伊斯堡举办的世界杯时也未进行任何形式的阻挠。这使得BCA及其运动员认为事件已经得到了有效的解决，但之后ICF又以法国警方行动获取的证据作为BCA及其运动员兴奋剂违规行为的认定证据，从而做出了处罚决定。BCA及其运动员认为由于之前的刑事诉讼程序终止了，ICF虽然对BCA是否构成兴奋剂违规进行了听证，但是对BCA的运动员的兴奋剂违规情况并没有举行听证会，导致其在刑事诉讼程序过程中没有机会进行法律抗辩，并且实质上被剥夺了听证权，因此BCA及其运动员认为在审判前的警察搜查程序中发现的兴奋剂药物证据由于之后刑事诉讼程序终止了，所以不能再作为兴奋剂违规行为的认定证据。由此产生了一个疑问，在刑事诉讼程序中发现的兴奋剂药物证据，由于之后刑事诉讼程序终止了，导致没有对该证据进行质证并且也没有依据该证据做出生效判决，那么在这种情况下，反兴奋剂机构能否直接以该证据作为兴奋剂违规行为的认定证据？

对于这一问题，在CAS过去的仲裁实践中也不乏类似的案例，例如在“艾斯基希”案[13]中，欧足联就以土耳其第16高等刑事法庭所掌握的窃听证据来指控艾斯基希（一家土耳其足球俱乐部）打假球，从而做出了对艾斯基希禁赛一年的处罚决定。艾斯基希不服，认为根据非法证据排除规则，通过窃听获得的证据属于非法证据，不能作为认定艾斯基希打假球的依据，并且之后土耳其第16高等刑事法庭还撤销了判决，所以对于认定艾斯基希打假球没有任何证据支撑，不应该禁止艾斯基希继续参赛。艾斯基希最终向CAS提出了仲裁申请，但CAS没有支持艾斯基希的任何主张，其认为非法证据排除规则仅适用于法院等公权力机关，而对于欧足联这样的体育组织，其进行取证相对困难，因而可以肯定其通过窃听所获得的证据的正当性，窃听证据能够作为认定艾斯基希打假球的依据。将这一案例与白俄罗斯皮划艇队的案例进行对比，既然对于窃听证据这样的非法证据，CAS都可以承认其正当性，那么对于未经质证等仅存在程序性瑕疵的证据，认可其效力，从而作为兴奋剂违规行为的认定证据似乎也是可以令人接受的。但是笔者认为这样做并不妥当。由于刑事诉讼程序的终止，兴奋剂药物证据未经过质证等一系列的程序性流程，那么意味着该证据的真实性、合法性以及关联性是无从考究的，并且该证据的证明力大小也无法获得证实。同时，涉嫌兴奋剂违规的体育团体以及运动员也丧失了听证权，无法在听证会或者其他相关的场合中为自己辩护，裁判人员也未在权衡双方当事人的观点、意见后做出相应的判决[14]。因此将这样的存在程序性瑕疵的证据直接拿来作为认定兴奋剂违规行为的证据，笔者认为是不适当的，这样做违背了公平公正的基本法律原则，损害了涉嫌兴奋剂违规的体育团体和相关运动员的合法的抗辩权利。对于这样未经质证等存在程序性瑕疵的证据，笔者建议可以考虑两种处理方式：第一种是通过重新举办听证会等来弥补之前该证据存在的程序性漏洞，让涉嫌兴奋剂违规的体育团体及相关运动员能够对于该证据的真实性、合法性等进行质疑与辩驳，从而使反兴奋剂的相关体育组织在进行考虑、权衡之后做出更为合理的决定；第二种是在难以对程序性瑕疵进行弥补的情况下，只能放弃该证据的使用，重新进行取证，虽然这样做会在很大程度上加重相关反兴奋剂机构的工作负担，并且往往也难以达到第一次取证的效果，但是笔者认为为了保障公平公正原则的实现，这些都是可以让步的。

上述讨论的都是在刑事诉讼程序终止的情况下，法院未形成生效的判决，那么在该刑事诉讼程序中发现的兴奋剂药物证据能否作为兴奋剂违规行为的认定证据？笔者认为是不能够的。由此也引发了另外一个疑问，如果走完了完整的刑事诉讼程序，法院做出了生效的判决，那么对于法院认可的兴奋剂药物证据，能否作为反兴奋剂机构认定兴奋剂违规行为的证据？或者说反兴奋剂机构能否不顾法院所认定的证据，直接做出与法院认定不同的决定或裁定[15]？

WADC第3.2.4条规定如下：“由法院或有合法管辖权的专业纪律审裁机构做出裁决而认定的事实，且该裁决不属于未决上诉事宜，对与该事实相关的运动员或其他当事人来说，是不可反驳的证据，除非运动员或当事人能够证明该裁决违反了自然公正的原则。”该规定意味着反兴奋剂机构必须尊重法院的司法判决，在法院已经做出判决之后，必须承认法院对于相关兴奋剂违规的事实认定，在做出决定或裁定时必须以法院所做出的事实认定为依据，而不能不顾法院所认定的证据。笔者认为WADC这样规定的原因在于两个方面，一方面法院属于国家司法机关，其所做出的判决具有司法权威性，另一方面反兴奋剂机构只是民间体育组织，其做出决定或裁定依据的仅仅是WADC等这样的国际性的私法文件，而非国际公法上的国际条约，因此国家法院做出的判决的法律地位要远远高于反兴奋剂机构做出的决定或裁定，对于国家法院已经做出的兴奋剂违规行为的事实认定，反兴奋剂机构只能尊重和承认，而不能予以推翻。我国国家体育总局在2014年颁布的《体育运动中兴奋剂管制通则》中第19条也规定：“与兴奋剂违规有关的下列事实，不必提出证据进行证明：(一)符合国际标准的现行有效的检测方法或判定标准；(二)列入禁用清单的禁用物质和禁用方法，以及对禁用物质的分类；(三)人民法院的生效判决、仲裁机构或专业体育争议解决机构生效裁决认定的事实，但有相反证据足以推翻的除外。”这说明我国在这一方面的态度与WADC第3.2.4条的规定是一致的，即承认法院做出的生效判决对反兴奋剂机构认定兴奋剂违规行为的影响，反兴奋剂机构在一般情况下都必须尊重法院的司法判决，只有在极其例外的情况下才能予以推翻。

但是，何为例外情况？依据WADC第3.2.4条的规定是指法院的判决等违反了自然公正的原则的情况，然而对于这一例外情况的规定显得过于抽象、宽泛，何谓违反了自然公正的原则？这赋予了反兴奋剂机构过大的自由裁量权，容易导致不同的反兴奋剂机构对于类似案件所做出的决定会存在偏差。例如在我国的孙英杰案件[16]中，法院支持了原告孙英杰的主张，认为是被告于海江擅自在原告孙英杰服用的饮料中放入了竞技体育运动中禁止使用的兴奋剂，致使原告孙英杰在第十届全运会10000 m比赛后尿样检查呈外源性雄酮阳性，因此原告孙英杰在此次兴奋剂违规中没有过错。但是，中国田径协会对孙英杰的两年禁赛处罚并没有因为法院的判决而改变。表面上中国田协似乎应该要尊重并承认法院的判决，改变对孙英杰禁赛两年的处罚决定，但是孙英杰向法院提起的明显是一个虚假诉讼，因为被告于海江关于兴奋剂来自北京天安门的一个公厕的供述显然是编造的，目的在于帮助原告孙英杰逃避兴奋剂违规的处罚，根据《民事诉讼法》第112条的规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在该案中，原告孙英杰与被告于海江显然属于恶意串通，想要通过诉讼的方式来使原告孙英杰免除承担兴奋剂违规的责任，这既损害了其他参赛运动员的合法权益，也损害了比赛的公正性，法院应当驳回其诉讼请求，然而，法院却最终做出了支持原告孙英杰的判决。该虚假诉讼显然违背了自然公正的原则，田径协会可以以虚假诉讼为理由而拒绝承认法院的判决，从而做出与法院判决相悖的处罚决定。但是中国田协在做出处罚决定时没有对虚假诉讼的问题进行具体的说明。笔者认为出现这种情况的最主要原因就在于WADC等条文对于反兴奋剂机构不承认法院生效的司法判决，以自己所获得的证据做出决定或裁定的例外情况的规定过于笼统、简单，导致在实践中对何种情况属于违背自然公正的原则存在争议，体育组织也往往避而不谈。同时，需要说明的是，《民事诉讼法》关于禁止虚假诉讼的规定是在2012年《民事诉讼法》修改后新增的内容，而孙英杰案件发生在2005年，当时《民事诉讼法》中并没有关于禁止虚假诉讼的规定，所以如果按照当时《民事诉讼法》的规定，法院的判决没有法律上的问题。笔者认为虽然当时的法条中没有关于禁止虚假诉讼的规定，但是原告孙英杰与被告于海江之间存在恶意串通的情形是客观事实，仍然违背了自然公正的原则，田径协会以此作为理由做出与法院判决相悖的处罚决定是应当认可的。之所以会出现上述诸多争议，笔者认为最根本的是WADC第3.2.4条中对例外情况的规定过于简单，导致在实践中体育组织不敢轻易适用该条文，反而采取视而不见的态度，因此，应当在该条中对例外情况增添更为具体的规定，使得该条文中的例外情况能够在实践中得到更为有效的运用。

3 结语

第一，笔者认为禁用清单不具有溯及既往的效力，只要违禁药物是在禁用清单生效之前被服用的，那么不论其代谢时间的长短以及运动员有无主观故意，都不应当让运动员承受不利影响。但是，在我国目前有关的反兴奋剂规则中对此没有相应的规定，甚至根本未提及违禁药物代谢时间的长短问题。由于禁用清单每年都会进行更新，所以难以保证像美度铵这样的代谢时间较为特殊的药物不再出现于禁用清单上，而且，随着对兴奋剂管制的进一步加强，笔者相信会有越来越多的这样特殊的药物出现在禁用清单上。如果我国对此始终不加以关注，那么极易造成兴奋剂违规认定上的困难，并且由于我国现有的反兴奋剂规则对此并未做出规定，所以难免造成争议无法妥善解决的局面。因此，笔者认为应当在我国的反兴奋剂规则中增添对于代谢时间特殊的违禁药物的有关规定，即在兴奋剂违规的认定上，只要运动员是在禁用清单生效前服用的相关违禁药物，那么不论该药物的代谢时间长短，都不能认定运动员存在兴奋剂违规行为而对其施加处罚。

第二，无论是在集体项目中还是在其他团体项目中，因为部分运动员存在兴奋剂违规的行为，就对运动员整体实施集体禁赛的处罚，笔者认为是不适当的，违反了“罪责自负”的个人责任原则。然而，在我国国家体育总局颁布的 《体育运动中兴奋剂管制通则》第70条“集体项目违规的处理”中却规定：“运动队有两名以上运动员在赛事期间构成兴奋剂违规的,除对违规运动员等实施处罚外,还应当给予该队扣除积分，取消某场比赛或该赛事的资格,或者其他适当的处罚。”对于条文中“其他适当的处罚”，该通则没有做出其他任何的注释与说明，可以推测“其他处罚”可能包括集体禁赛。但是，实施集体禁赛的处罚极易使无辜的运动员受到牵连，他们并未实施兴奋剂违规行为，却同样无法继续参加相应的比赛，这显然是不合理的。因此，在国际上对于中立运动员的确认仍然较为苛刻的情况下，笔者认为应当对《体育运动中兴奋剂管制通则》第70条进行修改，即应当在该条中注明“其他适当的处罚”不包括集体禁赛。

第三，国家刑事诉讼程序中发现的兴奋剂药物证据在刑事诉讼程序终止后不能作为兴奋剂违规行为的认定证据，因为该证据未经质证且涉及的体育团体和运动员也被剥夺了听证权。但是，如果刑事诉讼程序并未终止，法院做出了生效的判决，在这种情况下，反兴奋剂机构一般应当尊重并认可法院的判决，不得做出与法院判决相悖的决定。我国《体育运动中兴奋剂管制通则》的第19条对此有类似的规定，依据该条，人民法院的生效判决认定的与兴奋剂违规有关的事实，不必提出证据进行证明，但有相反证据足以推翻的除外。但是，对于何为相反证据，该条未做出解释。笔者认为虽然对于“相反证据”的内容是难以进行完全列举的，有时还需要运用裁判者的自由裁量权，但是仍然应当在第19条中进行部分列举，因为一方面可以使公众了解“相反证据”的类型，另一方面也可限制裁判者的自由裁量权。

注释：

【注1】WADC第11条：集体项目运动队违规的后果

11.1 集体项目的兴奋剂检查 按照第7条的规定，集体项目一旦某队有一名以上的运动员在某一赛事中被通知构成兴奋剂违规，该赛事的管理机构应在赛事期间对全队进行适当的目标检查。

11.2 集体项目发生违规的后果在集体项目中，如果某队有两名以上的队员被发现在某赛事期间兴奋剂违规，该赛事管理机构除对违规运动员进行处罚外，还应给予该队适当的处罚（如扣除积分，取消该场比赛或赛事的成绩，或其他形式的处罚）。

11.3 赛事管理机构可对集体项目施加更为严厉的违规处罚赛事管理机构可制定赛事规则，对该赛事中的集体项目给予比条款11.2更为严厉的违规处罚。

【注 2】ICF ADR第 12条第 3款：

12.3 ICF可以基于如下内容选择对国家联合会在关于成员资格的承认，官员和运动员参加国际比赛的资格和罚款方面采取额外的纪律措施：

12.3.1 在由ICF或者反兴奋剂组织而不是国家联合会或者它的国家反兴奋剂组织所进行的检测中，属于国家联合会的4名或以上运动员或其他人员在12个月的期间里实施了反兴奋剂规则的违规行为（除了第2.4条涉及的违规行为）。在这种情况下，ICF可以自由选择决定：(a)对来自那个国家联合会的所有官员参加任何ICF比赛实施最高两年的禁赛期或者(b)对国家联合会处以1.5万欧元的罚款。（为了这一规则，依照第12.3.2条所支付的任何罚款应当计入到被评估的任何罚款中。）

12.3.1.1 如果在由ICF或者反兴奋剂组织而不是国家联合会或者它的国家反兴奋剂组织所进行的检测中，属于国家联合会的四名或以上运动员或其他人员在12个月的期间里实施了除了第12.3.1条规定的违规行为外的这些反兴奋剂规则的违规行为（除了第2.4条涉及的违规行为），那么ICF可以对国家联合会的成员实施最高4年的禁赛期。

12.3.2 来自一个国家联合会的超过一个运动员或其他人员在一个国际比赛中违反了反兴奋剂规则。在这种情况下，ICF可以向该国家联合会处以1.5万欧元的罚款。

12.3.3 在收到ICF的要求后，国家联合会未能尽全力来告诉ICF有关运动员的行踪。在这种情况下，ICF可以除了要求国家联合会支付因对国家联合会的运动员进行检测所造成的所有ICF费用外，还可以向国家联合会处以每名运动员5 000欧元的罚款。

[1]ICF.InternationalCanoe Federation Statutes2015[EB/OL].https://www.canoeicf.com/sites/default/files/icf_statutes_2015_final.pdf,2018-01-02.

[2]WADA.Meldonium Notice-April 12,2016[EB/OL].https://www.wada-ama.org/sites/default/files/resources/files/wada-2016-04-12-meldonium-notice-en.2016-04-12.

[3]WADA.Meldonium Notice-June 30,2016[EB/OL].https://www.wada-ama.org/sites/default/files/resources/files/2016-06-30-meldonium_notice.2016-06-30.

[4]郭树理.运动员兴奋剂违纪重大过错的认定——以莎拉波娃案为例[J].武汉体育学院学报,2017(4):58.

[5]王协强.从里约奥运会俄罗斯运动员被禁赛事件看运动员参与国际赛事的权利与义务[J].广州体育学院学报,2016(6):24.

[6]WADA.Code Compliance by Signatories[EB/OL].https://www.wada-ama.org/sites/default/files/resources/files/isccs_april_2018_0.2018-01-02.

[7]WADA.Proposed Changes to Provisions in 2015 World Anti-doping Code Relating to Compliance by Signatories[EB/OL].https://www.wada-ama.org/sites/default/files/2015_code_november2017_amendments_en.2018-01-02.

[8]IWF.IWF Executive Board Upholds Decision Related to Member Federations Which Have Produced Three or More Retesting Cases[EB/OL].http://www.iwf.net/2017/09/30/iwf-executive-board-upholds-decision-related-to-me mber-federations-which-have-produced-three-or-more-rete sting-cases/,2017-09-30.

[9]刘韵.运动员仲裁权益保障的困境及其修正——兼述里约奥运会仲裁案件[J].武汉体育学院学报,2017(1):49.

[10]熊英灼.俄罗斯系统性使用兴奋剂事件述评[J].体育学刊,2017(4):2.

[11]郭树理.体育纠纷的多元化救济机制探讨——比较法与国际法的视野[M].北京:法律出版社,2004:360-363.

[12]杨春然.论兴奋剂处罚的归责原则与WADC目的的冲突及协调[J].武汉体育学院学报,2017(3):48-49.

[13]CAS.CAS 2014/A/3628,Eskisehirpor Kulübü v.U-nion of European Football Association(UEFA)[EB/OL].http://jurisprudence.tas-cas.org/Shared%20Documents/3628.2014-09-02.

[14]刘雪芹.《世界反兴奋剂条例》的修改与运动员人权的保障[J].天津体育学院学报,2014(4):349-350.

[15]郭树理,周青山.什么是体育法[M].湖南:湘潭大学出版社,2015:129-132.

[16]百度.孙英杰[EB/OL].https://baike.baidu.com/item/%E5%AD%99%E8%8B%B1%E6%9D%B0/20722?fr=aladdin,2018-01-03.