由吴某案看建筑业被挂靠单位民事责任承担

张 傲 林泽耿 黄毅能

（1华南理工大学， 广州 510006；2广州建设工程质量安全检测中心有限公司， 广州 510440）

0 前言

挂靠，通常表现为挂靠方与被挂靠方签订协议，挂靠方使用被挂靠方印章、银行账号等经营资格，并以被挂靠方的名义从事相应的施工活动，被挂靠方从中收取“管理费”的经营形式。挂靠是我国法律明令禁止的行为，长期以来，这种行为较为隐蔽，久治不愈，已成为我国建筑市场的顽疾所在。在这些表现各异的违法行为中，法律规定的资质准入条件及资质管理已沦为一纸空谈，由此引发一系列问题，如因拖欠农民工工资而引起的社会稳定问题，如因管理不到位而引起的重大安全事故等，给人民生命和财产造成重大损失[1-4]。同时，当挂靠方在经营过程中存在违约或侵权行为时，与挂靠方进行交易的第三人在追究挂靠方违约或侵权责任时，由于被挂靠方承担责任能力强于挂靠方，或者挂靠方下落不明，第三人会向被挂靠方主张权利，要求被挂靠方承担民事责任。目前的法律法规并没有明确的关于挂靠经营纠纷处理的规定，立法相对滞后，而实践中各地法院的判例也不尽相同。

1 各方观点

北京高院认为第三人（即合同相对人）如果对挂靠事实不明知，则由挂靠方与被挂靠方一起承担民事责任；第三人明知挂靠事实，则由挂靠方承担责任，被挂靠方承担补充民事责任[5]。

江苏高院认为挂靠方与被挂靠方应承担连带责任[6]。

福建高院认为挂靠方以被挂靠方名义签订合同的，由被挂靠方承担民事责任。但当第三人知道挂靠事实并起诉挂靠方承担责任的，则由挂靠方承担责任[7]。

广东高院认为挂靠方以被挂靠方名义签订合同的，被挂靠方与挂靠方对施工合同债务承担连带责任[8]。

由上可知，江苏高院与广东高院的观点较为一致，认为被挂靠方对外应承担连带责任。北京高院则较好的将第三人与被挂靠方利益相平衡，当被挂靠方可以举证证明第三人知晓挂靠方挂靠事实时，可以避免第三人与挂靠方恶意串通损害被挂靠方利益的情况出现。

此外，南通中院[9]做出了更为细致的规定：根据不同情况分别按照职务代理和表见代理处理；按职务代理规定处理的情况是被挂靠方与挂靠方之间存在行政隶属关系；按表见代理规定处理的情况是存在挂靠、转包等关系。实践中还要进一步根据两者之间有无产权关系、有无统一的财务管理、有无合法的人事或劳动关系等区分行政隶属关系和挂靠关系。

2 (2016)最高法民申425号司法审判

2.1 案情介绍

自然人吴某通过挂靠某建筑公司的方式取得X大厦的实际控制人地位。在施工过程中，因资金链短缺，吴某向自然人雷某借款，并在还款协议中将该建筑公司作为担保人，且加盖吴某私刻的建筑公司公章。该私刻公章同时还被用于吴某与施工单位签订的施工合同以及吴某在招标过程中与政府往来的相关文件中。因吴某无力偿还债务，雷某遂将建筑公司与吴某告上法庭。

2.2 诉辩意见

本案争议之处在于该建筑公司是否应该承担相应的担保责任。

原告建筑公司认为出借人吴某涉嫌刑事犯罪（私刻公章），该担保关系不成立。同时原告还认为法院“推定原告知情”是错误的。原告对于吴某向政府机构提交的“售证”申报材料，是其一一核查盖章后才予以提交的，对于吴某擅自加盖私刻公章的“承诺书”并提交相关政府机构的行为，原告毫不知情，即该私刻公章不具有公示效力。此外，吴某在“挂靠经营”范围外签订还款协议，该协议应属无效。

2.3 审判结果

法庭判决吴某向雷某还款，且该建筑公司承担担保责任。

法院认为担保关系是独立于借款关系之外的法律关系，担保关系责任主体与刑事案件主体并不一致。因此，担保关系无论借款人是否涉嫌或构成刑事犯罪都是成立的。其次，对于吴某私刻该建筑公司公章并将其作为担保人公章的行为，法院根据吴某多次使用该私刻公章进行与X大厦有关的活动推定该建筑公司对于吴某的行为知情，且该私刻公章已经获得了相关政府部门的认可，具有公示效力；同时雷某对与吴某签订的还款协议中的担保人公章形成合理信赖。综上述，该建筑公司承担担保责任。

3 法律启示

3.1 根据各地司法实践及最高院司法判例可以看出，在与第三人债务纠纷中

1、挂靠方对外明确是以被挂靠方名义进行施工，则被挂靠方与挂靠方为共同被告，被挂靠方承担连带责任。这是因为挂靠方是以被挂靠方的财产和信用作为其从事经营活动的基础，被挂靠方既然接受挂靠方的挂靠，就必然承担因挂靠方经营产生的风险，而不能只享受挂靠方带来的挂靠利益。

2、挂靠方对外明确是以挂靠方自己名义进行施工，但被挂靠企业也可能承担民事责任：

（1）挂靠方再次以自己的名义将工程非法转包或违法分包，则实际施工人（次承包人）可以在被挂靠方欠付挂靠方工程款范围内向被挂靠方主张权利；

（2）第三人有理由相信挂靠方是在履行与被挂靠方的合同义务有关的职务行为，此时，被挂靠方需要承担连带责任；

（3）对于已经物化在建设工程中的第三人与挂靠方的交易成果，且挂靠方下落不明的，则被挂靠方在受领的工程款范围内代挂靠方承担责任。

3.2 建筑企业应该根据最高院司法判例，在实际经营过程中加强自身法律风险防范

1、虽然“挂靠”在建筑业中司空见惯，但挂靠是法律命令禁止的行为，建筑企业切不可抱着习以为常和侥幸的心里，忽略了挂靠方可能带来的经营风险；

2、建筑企业要强化履约过程跟踪管理。挂靠方与第三人的纠纷通常是挂靠方不能如期履约后才被发现的，如果被挂靠方能够及时对挂靠方进行履约跟踪，对发现的问题及时解决，则可最大限度的预防挂靠方可能产生的风险。

作为国民经济支柱产业的建筑业，其良性发展与整个社会发展息息相关。存在于建筑业中的挂靠行为，因其隐蔽性，不容易被察觉，但其带来的经营风险是多种多样的，随之而来的法律责任也是巨大的。最高院判例只是挂靠经营法律风险中的一个方面，在实际工程中，建筑企业必须做好日常工作中的施工管理和法律风险防范，否则，将承担与判例中相似的因法律防范意识低而带来的经济损失。

[1]李金升.挂靠借用资质情形下串通投标罪主体认定之辩[J].《建筑市场与招标投标》,2014(1):11-15.

[2]徐孝忠.资质挂靠行为的法律责任[J].《施工企业管理》,2006(2):7-8.

[3]杨卫东.浅论建筑资质挂靠行为的法律责任[J].《中国科技博览》,2011(3):276-276.

[4]石培.工程建设违规出借资质挂靠行为解析[J].《现代审计与经济》,2015(1):32-33.

[5]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）.

[6]《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26号）.

[7]《福建省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》[J].《福建民事审判参考,2008(1).

[8]《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）.

[9]《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》（通中法[2010]130号）.