特定“非遗”传承行为犯罪排除之多维法理分析

郑晓英

（1.忻州师范学院 法律系，山西 忻州 034000；2.华中科技大学 法学院，湖北 武汉 430074）

一、问题的引出

近年来，一些特殊的非物质文化遗产（下称“非遗”）项目传承人的传承行为与现行法律规范发生冲突的事例屡屡发生。2016年2月，河北赵县“五道古火会”的“非遗”代表性传承人杨风申因制作“梨花瓶”烟花获刑，而早前温州泰顺县大安乡的“非遗”传承人周尔禄在2008年同样因制作需以黑火药为动力驱动的“药发木偶”涉嫌非法制造爆炸物罪。除涉嫌触犯非法制造爆炸物罪名外，制作弓弩、弓箭的非遗传承行为，亦属于制造危险品；河南新野的非遗项目“猴戏”的传承人在表演时则涉嫌非法运输珍贵野生动物罪（免于刑罚）；濮阳梅庄的马戏也遭遇国同样的尴尬。

“非遗”项目设立的初衷是“继承和弘扬中华民族优秀传统文化”，“继承与弘扬”的方式之一在于传承行为。换言之，唯有切实的传承行为方能将凝练在“非遗”文化中的价值内核加以展示和活化，而非深藏在民间村落和故纸堆中等待消失或被遗忘。令公众费解的是，“非遗”项目在认定和审核通过之时理应对某些项目的可能危险因素有足够的认知，相关部门应当为控制危险因素提供必要的便利或条件，为何独由传承人承担消极的法律后果？尤为荒谬的是，传承人是因积极开展“传承行为”、弘扬“非遗”文化传统而获罪获刑，“一边是‘非遗’传承人的莫大荣誉，一边却是传承行为构成犯罪的指控，”[1]于情于理都无法令人接受。按此思路，“非遗”传承人的基本权利无法保证，原本就承袭堪忧的“非遗”项目将更加后继无人，最终背离保护“非遗”的初衷。

本文以为，消解“非遗”传承行为的窘境、消弭传统民俗文化与现代法律秩序间的冲突，是“非遗”项目得以长足发展的条件。法律对传承行为的特殊性应当有充分的认识，给特殊的民俗文化项目留一个精细化对待的通道。在出台排除特定传承行为入罪的相关司法解释或配套法律之前，从理论上论证“非遗”传承行为的犯罪排除不失为一条务实的研究进路。本文拟从立法宗旨与犯罪构成、法律价值冲突、效益评价等多维角度，对特定“非遗”传承行为的犯罪排除进行法理层面的分析与探讨，以期为“非遗”保护提供些许助益。

二、特定“非遗”传承行为犯罪排除的逻辑：立法宗旨与犯罪构成的考察

涉嫌触犯刑事罪名的“非遗”传承行为中，“药发木偶戏”与“五道古火会”烟花等项目所涉及的制作爆炸物品行为存在危害社会公共安全的危险，虽然杨风申认为“自己制作烟火二十年来并无一起烟花爆炸事故”，且“古火会已延续了千年，并无重大安全事故发生的记录”，但“一审法院认为，杨风申违反国家有关爆炸物管理的法律法规，未经有关部门批准，在南杨家庄村居民区非法制作烟火药15千克以上，其行为已构成非法制造爆炸物罪。”[2]然而问题的机括并不仅仅在于周尔禄、杨风申等传承人没有报当地公安机关备案并取得相关许可（何况根据我国民用爆炸物品管理安全条例的相关规定，只有民用爆炸用品生产企业才能申请生产许可，而个人没有领取烟花爆竹生产许可证的主体资格，意味着传承人自始便陷入了“传承行为天然便是犯罪行为”的尴尬境地），同时需要追问的是因传承和弘扬“非遗”项目需要而必须的传承行为，尽管带有危险因素，但是否必然等同于刑法第一百二十五条的“非法制造爆炸物罪”之犯罪行为？

刑法的适用解释应当符合整体主义和系统论，兼顾一般情形与个案正义。从立法宗旨考察，“非法制造爆炸物罪”的目的在于通过对爆炸物包括自制火药的严格管控维护公共安全，防止滥用导致的公共危险。特定场合下的民俗表演，火药使用在可控和可管的范围内，“古火会已延续了千年，并无重大安全事故发生的记录”、“五道古火会整个活动在确保安全方面有一定的自控和防范措施”。[2]正如刀具虽因可为凶器被法律管控，却不能禁止家常日用的菜刀一般，作为一项具有极大观赏价值和民俗文化价值的传统技艺，在危险性可控的前提下，应当给予其留存的空间。“就某类事件，法律虽然含有得以适用的规则，但该规则在评价上并未虑及此类事件的特质，因此，依法律的目的和意义而言，对此类事件并不适宜，这时就存在隐藏的漏洞。”[3]特定的“非遗”继承行为就属于此种“隐藏的漏洞”，无论从主观犯意还是具体行为考察，都不符合“非法制造爆炸物罪”的立法宗旨。法官应结合法律规范的目的和意义对该行为的社会危害性进行实质的价值权衡，以目的性限缩之法律解释方法排除该罪名的适用。

退一步讲，即使特定的“非遗”传承行为符合刑法相关罪名的具体特征，即具备了构成要件的该当性，但并不具有违法性与有责性。正当化行为并不必然是结果有益的行为，“刑法中的正当化行为虽然都是不为刑法所禁止的行为，但却并不必然都是对社会有益、从而为法律所鼓励的行为”。[4]以某些特定的传承行为为例，在保存民族传统文化的珍贵记忆的同时，也可能有负面的危害。尽管该类行为损害或可能损害法益，但为了保护更重要的法益而被认为是可以接受的，其背后蕴含的目的也被认为是正当的。刑法作为制裁犯罪行为、保障社会法益的最后一道防线，理应保持其谦抑性和最后手段性，对非刑事法律所确认的权利义务行为不宜轻易否定，以避免过度介入而造成无谓的损害，引起社会的不安。这也是“慎刑”思想的体现，即刑法对社会生活干预的广度和深度应有恰当的权衡，除非不得已的动用，否则就应当为社会和个人的积极性、创造性活动留有足够空间。（当然，被非刑事法律认可的行为并不意味着必须忍受其损害或者停止积极寻求减损的努力，这是另一个方面的问题。）“非遗”项目承托于非遗法，历经立项论证、政府批准、社会公示等环节，已经得到了公权力对其价值的肯认和鼓励。在此正当化前提之下，传承人的行为属于法令行为，即根据法律或法令的规定行使权利或承担义务的行为，基于行政决定的可信性与可依赖性，即使外观上与犯罪行为类似，但因具备违法阻却理由而排斥了违法性，自然也就不具有有责性。

三、特定“非遗”传承行为犯罪排除的实质：法律价值冲突的平衡与调适

特定“非遗”传承行为涉嫌触犯刑事罪名，不仅折射着古老民俗文化与现代法律秩序的碰撞，亦反映着不同法律价值之间的冲突与抵牾。

非物质文化遗产代表着世代相传的民族文化，对其进行保护是公民文化权利的体现。对传承人而言，相关的“非遗”法律法规保障的是传承人对传统文化的认同、参与、发展和分享的权利，传承人能够以自由的传承行为完成对“非遗”的继承和弘扬，法律价值的取向是自由价值。自由并非没有边界，“除了安全，道德、宗教等都不能限制自由，为了保证人们的安全和私人财产，使人们能够选择和实行各自的人生计划，这些法律限制是必需的。”[5]而刑事法律体系的核心价值目标正是安全，“非法制造爆炸物罪”的立法目的更以社会公共安全为保障重心。自由与安全两种法律价值在此发生了碰撞与冲突。

两种价值都具有合理性、正当性和保护的必要性，且都对个人与社会的发展具有不可估量的意义。在美国学者博登海默眼中，自由、安全、平等三种价值以及三者之间的冲突构成了法律制度的基础。由于这三个价值深深植根于人的本性之中，在它们之间实现合理的平衡就是一个法律制度真正成功的标志。[6]自由与安全有着复杂的、对立统一的关系。二者有抗衡、对立的一面，自由意味着“不受约束”，意味着主体个性的发挥。对于文化权利而言，自由是权利人创作、传承、参与、发展的前提和保证，是人类文化得以不绝如缕地赓续发扬的动力。然而行为人的自由如果不加以任何制约，则可能使行为人之外的他人的安全价值受到损害——他人既可能是特定的相对人，也可能是范围不特定的公众——涉及到社会公共安全的维续。然而从反面来说，二者又有着统一的一面：自由价值亦需要安全价值的维护，当安全遭到破坏时，秩序荡然无存，法律所追求的其他价值一般也难以实现。

一般认为，代表公共利益的安全价值有着某种优越性，代表个人利益或个性发展的自由应让位于代表社会利益的安全，“虽然个人自由和对个人执法公正对于公众利益是重要的，但是对于国家本身的安全来讲，公众利益也要退居次要地位。”[7]但是这种优越性和主导性并非一成不变，何况个体的自由创造最终将有利于人类福祉与社会公共利益的增进，非物质文化遗产也属于公共产品，对其加以保护同样是对社会公益的体现。社会情势与现实需要处于永恒的变动不居之中，法律制度应当在对立的法律价值中寻找平衡。机械坚持安全价值第一、僵化套用法律规定，反而会有失偏颇。当两种法律价值有对立或者发生冲突之时，应当“尽可能满足多一些利益，同时使牺牲和摩擦降低到最小限度。”[8]“五道古火会”等案件中，在调整传统文化与现代法治秩序的价值取向上，法院的裁判在某种程度上只是机械维护安全价值，尽管从形式主义法治角度似乎无可非议，然而实质却使得非遗法所保护的文化价值、自由价值落空。

从立法角度计，辩证分析特定“非遗”传承行为的危害性、权衡与调整法律价值冲突的可行之道是为特定“非遗”传承行为设立特许制度，出台相关法律或者相应的法律解释，防止传承人因传承技艺而入罪获刑。这并非是有些学者所说的为“非遗”开绿灯或用“非遗”作为违法犯罪的挡箭牌，而是法律价值利益权衡的结果。当然，与之相关的安全防控措施是必不可少的，例如据报道，温州泰顺文化、公安和安监等部门通过建立协调机制、表演备案制等，试图在法律框架下更好地保护与传承这一非遗项目。当地非物质遗产文化中心为“药发木偶”设了传习所，并对黑火药原料的管控和使用规定了较为严格的程序，实现了风险可控，“非遗”技艺得以在安全的前提下传承。[9]

四、特定“非遗”传承行为犯罪排除的效益：社会学的评价与预测

根据美国法学家帕克的效益评价理论，对某种行为是否进行罪化处置，取决于此种处置是否能够产生最大的社会效益。如果不能产生社会效益，或者没有证据证明将某种行为作罪化处置产生的效益大于将其以民法、行政法等其他法处置的效益，那么将这种行为认定为犯罪行为就毫无意义。

社会公众能否通过司法判决对法律产生认可与信赖，是社会效益的衡量标准之一。波斯纳在《法律与社会规范》中创建了一种“信号传递——合作模型”的信号灯理论，认为司法裁判的作出同时也是在向社会公众释放和传递法律信息的行为信号。[10]个案判决虽然只针对当事人有直接约束力，但对公众行为有着对世示范的效力，公众接受到信号后会据此指引和调整自己的行为。公众对司法判决的认可是接受法律传递的价值观、形成法律信仰的前提。

从社会学的角度分析，司法者、违法者和公众三者之间的关系互动是考察法律是否具有社会效益的重要观测点。通常情况下，司法者对违法者行为的处置（包括罪化处置）需要获得公众的合作，通过司法裁判完成处置，同时履践正义、完成向公众法律价值观的传递，进而达到一般预防的目的。对于一般意义上的、维持人类基本道德秩序领域内的罪化处置（如侵犯他人生命、财产行为）容易获得公众认同，而对于某些可能引发争议的或处于道德模糊领域内的行为（如安乐死），罪化处置可能会引发分歧，甚至激起舆论浪潮，产生对司法权威的质疑和疏离。

尽管这种判断分歧并不罕见，基于不同的话语表达体系以及信息不对称等各种原因，“某些时候，毫不奇怪的，法律人当然就会与社会公众在一些基本判断上产生根本的分歧，”但是“这并不在于社会大众的无知——社会大众并不一定比法官缺乏智慧或智识”。[11]以特定“非遗”传承行为为例，将其作罪化处置引起了社会公众的关注和不满，原因在于从公众角度来看他们的行为有着充分的“正当性”，且是基于可信赖的行政命令作出的行为，根据政府认定的“非遗”项目开展技艺传承活动本应嘉奖，为何却换来一纸刑书？判决书的认定符合法律的形式理性，在情理、社会经验方面却缺乏说服力，与公众认知产生了分歧。在福柯看来，这是一种借助知识的“暴政”对人加以规训的惩罚。在这种情况下，当传承人被惩罚时，他反而从社会公众那里获得了同情与声誉的收益，惩罚的效益被对冲或削减。从效益评价的结果来衡量，倘若罪化处置不得民心，司法者与公众之间的合作博弈将无法达成，立法者就应当对惩罚方式作出反思和调适。

五、结语

“非遗”是人类祖先留存至今的“活化石”，蕴藏着民族文化的独特精神，是我们了解和认识过去、解译传统和沟通未来的密码。构建于理性主义基础上的现代法治文明在很大程度上消解着本就在渐渐消退的传统农业文明，特定“非遗”行为涉罪就是例证。从法律的角度排除特定传承行为的犯罪性质、消弭传统与现代法律之间的冲突只是基础，尽快出台“非遗”法的实施细则、提升各地配套立法的质量，切实保障传承人的各项权利并增加当地政府的服务供给，实现传统文化价值与现代法治秩序的沟通与和解，是针对“非遗”保护亟待完成的任务。