论见危不救行为的治安违法化

2018-03-28刘焱

常州工学院学报(社科版) 2018年2期

刘焱

(安徽大学法学院，安徽合肥 230601)

见危不救行为是指面对他人的生命、重大健康法益处于危难之中时，有能力救助并且实施救助行为不会给自己带来过度损失风险，而不施援手的行为。该行为具有三个特征：其一，不具有现行刑法上的救助义务(如刑法意义上的法定的、职业的、法律行为引起的、先行行为引起的、紧密共同体产生的救助义务，或者基于“排他的保证人或绝对支配力地位”产生的救助义务)。具有这些救助义务之一便有成立不作为的相应犯罪的可能(如故意杀人罪)。其二，他人的重大法益处于危难之中。见危不救纳入法律规制需要有所取舍，对他人重大法益处于危难之中漠视不管，符合国民谴责与要求法律处罚的法情感需要，反之，对他人的一般法益甚至微小法益也要求施救，则有法律过度侵入道德范畴之嫌。其三，行为人有能力救助，且该救助行为不会给自己带来社会一般观念上的过度损失风险。法不强人所难，让路人冒着被抢劫犯杀、伤的风险去救人，不符合当前公众认同。

见危不救行为在德国、西班牙、奥地利、法国、瑞士、意大利、挪威、芬兰、丹麦、俄罗斯、越南、泰国、日本等国刑法典或单行刑法(如日本的《轻犯罪法》)，我国澳门地区刑法典，以及我国古代如《睡虎地秦墓竹简》《唐律疏议》《宋刑统》《大清律例》中均有规制。当前我国对具有特殊身份的人的部分条例中也所有规定，如：《人民警察法》(2012修订)第21条规定：人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助。《中国人民解放军纪律条令》(2010)第109条规定：在战友、人民群众的生命财产或者国家公共财产遇到危险时，见危不救，给予……处分。《中国共产党纪律处分条例》(2015)第110条规定：遇到国家财产和群众生命财产受到严重威胁时，能救而不救，情节较重的，给予……处分。《检察人员纪律处分条例(试行)》(2004)第97条规定：遇到国家财产和人民群众生命财产受到严重威胁时，能救而不救，情节较重的，给予……处分。

我国关于见危不救的新闻报道和学术研究在2011年佛山“小悦悦悲剧事件”(2011年广东佛山两岁女童小悦悦遭遇两辆车先后碾压，肇事车辆逃逸，7分钟内18名路人从其身边经过无一人相救，最后只有一位拾荒阿姨陈贤妹上前将其抱起，后小悦悦经医院抢救无效不幸离世)后出现了一个高峰，搜集各方报道与研究论述可见，见危不救行为对个人和社会具有严重社会危害已得到社会广泛认同，如有学者指出，如果某一社会成员处于危难之中，其他社会成员能够救助而不予救助，那么就表明，处于危难之中的该社会成员被其他社会成员排除在外。如果这种排除持续发生，社会就会自然而然瓦解[1]。不少学者建议将该行为入刑。但是如何破解见危不救这一社会难题，除了通过设立“见义勇为”法规予以鼓励外，政府和社会在处罚性对策方面一直瞻前顾后、裹足不前，以至于《检察日报》2011年11月2日曾刊文发问“法律真的管不着‘见死不救’吗？”

一、不入罪便无所应对是不理性的选择

(一)对见危不救行为入罪的担忧

虽然有不少学者主张对见危不救行为予以入罪，但也存在不少反对的声音。总体来看，持否定入刑的观点基本认为对道德的法律化应当谨慎行之，如有学者指出，将见危不救入刑“拔高”了对人们行为的要求——似乎不再是在“最低限度的价值标准”下强制人们不“为恶”，反而是要强制人们“为善”[2]。将见危不救行为纳入刑法可能违反刑法的谦抑性，毕竟刑罚的严厉性和其所带来的负面效果都是巨大的。如有学者指出，如果将见危不救行为入刑，那见危不救者就会被贴上犯罪人的标签，“犯罪人”这个污点也必将影响行为人的一生，不仅名誉受损，谋生都会变得困难，这只会进一步促使行为人实施其他犯罪行为[3]。同时果真入刑后，见危不救罪的司法认定将会十分困难。如有数十人从危难者旁边路过或围观但没有施救，有将这些人都抓起来判刑的必要么？公安机关有抓这些人的动力么？有学者认为对于见危不救罪而言，公安机关缺乏破获见危不救案的有效激励。在警力和其他侦查资源并不充足的情形下，惩罚见危不救行为的法律会被怠于执行乃至荒废[4]。还有学者担忧见危不救入刑这种责任强加会促使人们对该规则的设立产生“损失厌恶”，可能发生义务规避现象：一旦有伤者出现，周边将很少出现“路人”。每个人都在想办法逃离案发现场，或者为见危不救寻找理由，以回避法律义务[5]。甚至有观点调侃：“如果立法见死不救有罪，那大家都不要出门了，只要出门就可能犯见死不救罪。”[6]

(二)道德的法律化本身不是问题，将见危不救行为入罪是否突破了道德法律化的限度才是问题

道德与法律本身具有不可分性。道德法律化的限度在不同的人类历史发展时期其界限有或大或小的区别，比如在中国古代社会有通奸行为的人最极端情况会被凌迟，而在当前即使是入罪也不符合社会一般观念。同样，从当前我国社会文明发展的情况看，对见危不救行为中的对他人重大危难漠然不理，无论是从人的怜悯和正直情感方面，还是从社会主义社会精神文明提升方面，都有将该种行为予以规制的必要。刘仁文教授指出：法律对道德领域的干预度应依时而定。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时，法律就应与道德保持必要的距离。但当道德的力量不足以使道德规范得到实施，而该规范对社会来说又至关重要时，就有必要采取法律干预的手段，以强化和巩固该规范，否则，听任道德规范滑坡，直至最后成为普遍现象，那时再想通过立法扭转局面，恐怕为时已晚了[7]。范忠信教授指出，将本来属于道德层次的要求部分地变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径[8]。还有学者通过横向比较，指出刑法中的遗弃罪、虐待罪等都是由孝道和亲情观念等传统道德观念演变而来的法律规定。从实际运用上看，上述强制性的法律规定，在治理相应道德问题上弥补了道德调整的软弱性，对于某些道德调整无为的方面进行法律化一方面能够对人性的促进和恢复提供制度保障，另一方面对特定严重危害后果发生的预防提供强制力[9]。从道德谴责的角度看，不能将对他人一般危难见危不救的道德问题与对他人重大危难的道德问题等同视之，这两种行为所反映出的人的规范违反性(即先于法律的社会文化规范)是不一样的，在当前社会文明和法文化背景下，后者有必要纳入处罚性法律调整范畴，当然，如果纳入刑法调整是否突破了道德法律化的限度是存在不同观点的，但这是见危不救行为首先纳入处罚性法律调整后才需要进一步考虑的问题，换句话说，如果通过刑法之外的一般处罚性法律能够有效规制，则无需再进行入罪与否的探讨。

(三)因入罪存在争议或入罪条件不充分便对见危不救行为无所应对是不够理性的选择

担心将见危不救行为入罪存在刑法过分介入道德的观点，主要是针对见危不救入刑扩大刑罚打击面的担忧，而非对见危不救行为进行行政处罚等法律规制的担忧。法律规制并非只有刑法归责，在重刑主义理念下，人们往往对具有一定社会危害性的个人行为，首先想到的是能不能入罪，指望通过刑罚手段进行快速有效的调控。我国刑法学界综合力量强大，对某一社会危害行为入罪与否的争论往往相当强烈，而治安管理处罚法学及其学者的声音则相形见绌，“争取”意识相对较弱。然而，我国刑事法治正在经历和发展的方向是一定程度上的严密法网、刑罚缓和，这一法治发展趋势促使治安管理处罚法必将大有作为。诚然，见危不救行为的入刑令人们存在种种合理担忧，但对其进行治安管理规制，只会利大于弊，用较轻微的、不存在刑罚前科的行政处罚，增加危难者获得生命、重大健康救治的几率，提升社会主义社会风尚，相信多数公民不会反对。如有就“见死不救该不该规定为犯罪”的问题在全国范围内展开的问卷调查显示，被调查者中有超过60%的人认为应当将其纳入刑法规制，不足27%的人认为应继续通过道德来规范[10]。在2004年6 000余名观众参与讨论的“见死不救是否应当犯罪化”电视对话节目中，接近2/3的人支持将这一行为进行犯罪化处理[11]。相信支持将见危不救行为入刑的公民不会反对在入刑尚需时日并且尚待进一步论证的情况下，先将该行为进行治安违法处罚。可是我们至今尚没有充分意识到和利用治安管理处罚这一规制方法，使得见危不救问题至今十多年(早在2001年九届全国人大四次会议上，刘如琦等32位全国人大代表向大会递交议案，建议在《刑法》中增设“见危不救”罪。2005年十届全国人大三次会议中，全国人大代表陈文希提出增加“见死不救”罪名。2006年十届全国人大四次会议上，全国人大代表、民进安徽省委常委汪春兰提出设立“见死不救”罪。2012年十一届人大五次会议上，全国人大代表廖仁斌建议对“见死不救”定罪)，仍然毫无进展，始终只停留在入刑与不入刑的僵持局面。以至于连刑法学界对其都逐渐兴趣索然，可是见危不救的社会问题并没有解决，如2014年春晚小品《扶不扶》台词中一句“人倒了可以扶起来，人心要是倒了就扶不起来了！”发人深省。可以预见，在当前社会经济发展形势下，我国“熟人社会”的社会结构必然不断向“陌生人社会”转型，所谓人情冷淡只是社会发展的一个方面的表现(也有学者认为随着社会生产力发展中科学技术所起的作用越来越突出，在科技理性的思想观念之下越来越多的人转变为“单向度的人”，其结果是越发忽视对生命价值的关注和感触[12])，见危不救在这一社会现象持续发展的背景下如果没有法律干涉，只会有增无减。相较于熟人社会，陌生人社会冷漠的成本更低，做好事的回报也更低(在熟人社会做好事相当于行为人在熟人那里预留了将来可能补偿自己的利益)。因此我们在运用奖励性法律(如见义勇为法规)增加回报时，也要通过惩罚性法律提升冷漠的成本，促使人们自觉地重新计算自己的行为选择后果。正如董邦俊教授所言：“冷漠”的法律是治疗民众冷漠的最佳良药[13]。因此，见危不救不应长期停留在理论探讨层面，应尽快纳入实践规制中。对见危不救这一实践问题的放任，是法律规制的“过失”。

二、见危不救行为可以先治安违法化

(一)“入刑(刑罚)”之前可以考虑先“入行(行政处罚)”

治安管理处罚在西方国家有三种立法模式：一种与我国相似，如奥地利、俄罗斯、德国等，与刑法相异，可称为行政处罚法律模式；一种如日本、韩国采用“轻犯罪法”单行刑法，可称为特别刑法法律模式；一种如美国、法国，规定于刑法典中，即刑法一体法律模式，只是在处罚上比一般犯罪行为明显轻。无论是哪种模式，其实所起的作用都较为相似，即对“轻罪”进行有别于一般犯罪的较轻微的处罚。我国所采取的行政处罚法律模式符合我国国情，从处罚轻重和犯罪前科两个角度看，将见危不救行为纳入治安管理处罚的阻力和负面效果都是比较小的。在刑事政策上，应当鼓励将具有一定社会危害性需要进行处罚性法律规制，但是否需要纳入刑法规制尚存较大争议的行为，先纳入治安管理处罚，观察一下效果，如果有效就说明可以通过负面效果和司法代价较小的治安管理处罚法律实现调控目标，这样也就避免了见危不救入刑问题的反复争论与纠缠；如果效果不明显，此时再讨论入刑问题则有了进一步的理论与实践基础。治安管理处罚法与刑法从功效上来说具有一致性和衔接性，纵然刑法基于其刑罚的严厉性而对社会现象规制效果更明显，但刑罚的负面代价无论对个人、亲属、社会、国家都是惨痛的，因而，我们应当加强对治安管理处罚法律制度的运用，杀鸡勿用牛刀。

(二)治安违法化可以在一定程度上遏制见危不救行为的危害

救，在以往通信和交通不发达的情况下，可能是比较困难的，但当前手机已经完全普及，见危施救对行为人来说往往只是举手之劳，但冷漠不救的现象仍然常常发生。这时欲提升人在互助方面的道德责任，就需要有法律制度进行积极与消极两方面的指引，积极指引主要指对见义勇为行为进行物质和精神方面的褒奖，但仅仅通过鼓励不足以规制人的行为，否则便没有处罚性法律存在的必要。如高校对在校学生不能仅仅规定奖学金制度，同时也要规定对违反校纪校规的学生进行惩处的制度，这样才能保证教学秩序的良好运行。见危者若明白不作为要受到一定惩处，如罚款500元，则与举手之劳相比，得(懒得打一个报警电话，省了一点事)不偿失(假设500元罚款)，则见危施救的行为自然会增多，社会风气也会随之改善。

日常生活中，人的行为具有从众性，“看客效应”是危难关头集体旁观的内在心理原因之一，这时就需要有人挺身而出，越是有人行动，就越会有更多的人采取行动，将见危不救行为纳入治安违法，只要有一人不愿接受治安处罚而施以援手，就会为危难者带来生机，也会带动更多的人行动起来。

(三)治安处罚效度作为是否入刑的考虑基础，促使刑法谦抑性在立法中体现

刑法的谦抑性表明刑法不能处处一马当先，而应对自己的处罚范围与处罚程度保持时刻警醒，即当某一合法权益需要被保护时，只要有其他法律法规足以抑制某种违法行为，就可以先尝试适用其他法律法规。刑法作为最后的法律保障，其谦抑性已成为法学界的一致共识，可是一遇到某一社会危害行为，我们就动辄想着入刑，谦抑理念往往就被抛之脑后。有学者指出，如果刑法规定某些社会危害性行为为犯罪行为，但在前置法中找不到任何对该行为的规制，那么此时应首先考量是否可通过补立或完善相关前置法来最有效、最经济地规制该行为，而不是“一股脑”钻进刑法的“黑洞”无法自拔[14]。刑法前置法与刑法不是脱离的，对其充分运用，也正是我们对刑法运用的体现。

三、在治安违法层面见危不救构成要件的构建

(一)见危不救损害的法益特指人的生命、重大健康

处于危难的法益应为重大法益这是一般共识。何谓他人重大法益，从近年来报道的案件和当前社会一般观念看，应为生命、重大健康，他人生命、重大健康处于危难之中，人们一般都能认知，如有人被车撞倒躺在路中间，其生命和重大健康处于危难之中一般看到的人均有认识。对重大财产处于危难之中的，由于财产与生命、重大健康具有性质上的显著区别，同时财产的价值往往难以辨别，如某一型号的宝马车售价一百万还是二三十万，一般人难以辨别，同时各种财物的价值也有贬损和增值之别，外人往往难以知晓。因而，所谓“危”，特指人的生命、重大健康。

(二)法益危害结果要求实际发生

重大法益损害的危害结果实际发生应当作为见危不救违法行为的构成要件。如果有他人施救，或者即使无人施救，最终也没有发生重大损害的，不宜对见危不救者进行处罚。纵然见危不救行为违反法规范(立法者将该行为予以治安违法后)，但对一种行为的处罚也要考虑到法益侵害，法益侵害包括实害与产生实害的危险，对行为产生危险即予以处罚的，一般是更为严重的违法犯罪。当然采用“结果犯”的规定模式，可能助长行为人的侥幸心理，幻想只要有人施救或结果不发生自己就可免责。但初次纳入治安管理处罚，其处罚必要性的依据还是需要充足，如果作为“结果犯”规制效果不明显，可以再考虑进一步修改。

(三)行为人对“危”的主观认识

见危不救的前提是行为人认识到危难者处于危难之中。由于社会现象千姿百态，行为人即使亲眼所见，也未认识到他人处于生命、健康重大危难之中，也是可能的。如见一人闭目靠躺在人行道里侧墙边，则对该人是否处于危难之中，行为人未必能够准确认识。作为初次纳入治安违法规制，对“危”的认识宜采刑法中普遍采用的折中观点，即以社会一般认识为前提，以行为人有特殊认识情况为例外。在社会一般认识的推断上，有些无需论证，如看到他人落水挣扎、被车辆撞倒躺地不起或身体蠕动、处于火灾中、被严重人身暴力犯罪侵害等，有些则需要结合现场情况和行为人是否存在特别认识进行论证。

(四)对“救”的方式的认定

对“救”的范围界定不同，处罚范围必然不同，如果要求“救”的行为过多，则可能会出现强人所难、逼人见义勇为的情况。我们要通过立法先解决有无救的行为问题，在各种救的行为中，效果高低之分留待以后再改进，法律规制不能指望一蹴而就、一步登天。之所以说对见危不救处以治安处罚并非强人所难，很重要的一个原因就是最低限度的“救”的行为对一般民众而言是非常简单的事情，即拨打110报警电话(或具有类似效果的方式，如拨打120、119电话，联系危难者亲朋告知情况。如果采取如跳水救人等直接施救措施，则已超过最低限度，虽然也属于“救”)。有学者指出，在现实危险迫在眉睫、国家公力又无法及时给予有效救济之际，以对一方微小自由的限制换取一方生命价值的可能延续，这样的行为具有期待可能性[15]。不同的施救行为可能效果大相径庭，如对落水者拨打110报警和直接跳水救助，效果显然大不相同，但此时法律规定不能过于严苛，否则可能就会出现“逼”人跳水救人，而跳水救人即使对于会游泳的人也存在社会一般观念所认可的危险。对于有特殊技能的人施展特殊技能对自身没有危险的，当前立法也不宜强制其施展特殊技能施以救助，如对病危的危难者，路过的具备一定急救技能的人仅仅拨打110而没有施展急救方法。如果说跳水救人、施展技能是道德层面所鼓励的，在法律上通过“见义勇为”法规等所倡导，那么拨打110报警等就是处罚性法律的最低要求。对行为人不能达到最低要求进行处罚，并非奢望所有处于危难的人都能够得到有效救助，而是将救助的概率提升，就如同刑法对犯罪的处罚并不能消灭所有犯罪。从拨打110等最低施救要求看，不会影响行为人自身利益(包括时间、精力、财物、危险)，因而法律对施救者不存在强人所难。行为人辩称自己没有携带手机或手机没电等，其应当采取合理的间接救助措施，如告知他人有人存在危难情形需要救助，已经告知他人但他人未采取施救措施的，对告知人不宜再予以处罚。没有携带手机、手机没电等原因当时不能使用的，或者因这些原因无法报警等但已经告知他人无需再被处罚的，可采举证责任倒置由行为人证明。

(五)多人不救是否均需处罚

需判决的犯罪人过多，是见危不救入刑的一大障碍，但若过度限缩责任主体，则既可能导致刑法适用不平等，也可能就区分标准产生不同争议。而治安处罚尤其是仅给予罚款，则可以避免这一难题。对多人不救的情形，宜根据每个人各自的不救情况具体认定，分别给予治安处罚。不救行为对抢救机会影响概率较大的，如最早到达现场的，在法定幅度内处罚宜从重，对抢救机会影响概率较小的，如发现危难者时已经比较迟，避免危难结果发生的几率较小，则处罚宜适当从轻。对部分人不施救，而有人施救的，宜根据危难结果认定。如果最终施救有效，危难结果未实际发生，则对未施救人亦不处罚；如果施救无效，危难结果仍然发生，则在施救人之前到达现场的未施救人成立见危不救违法行为，予以治安处罚，对施救人采取施救措施后到达现场的未施救人不予处罚。所谓到达现场的时间顺序判断应具有社会相当性，指具有符合社会一般观念的时间间隔，如甲刚到达现场十多秒乙便达到现场，之后十多秒丁到达现场，丁报警，后危难者经抢救无效死亡，则不宜对先到现场未实施救助的甲、乙予以处罚，反之，以此类推，当第十人到达现场施救时，甲、乙等人与该第十人相隔时间已较远，这一时间间隔对危难者的救助影响较大，对甲、乙等人便有处罚之必要。

四、结语

治安管理处罚法律如同一片灌木丛处于刑法茂密森林的巨大遮蔽之下，长期以来没有引起刑事法学领域的足够重视。虽然少数学者在论述见危不救入罪时，也有人简要提到可以将其纳入治安管理处罚，但往往都是在文末一笔带过。笔者认为，从刑事一体化视角看，对具有一定社会危害性的行为的犯罪化，可以首先研究该种行为的治安违法化，这样，无论对节约司法资源、避免刑罚负面效果，还是对避开入罪与否争论不下导致的僵持局面，都有好处。

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