自贸协定竞争政策条款发展现状及模式分析

伍艺

基金项目：本文系作者参与的2012年国家社科基金重点项目“WTO体制中成员集团化法律

问题研究”（12AFX017）的阶段性成果

中图分类号：F744 文献标识码：A

内容摘要：国际竞争规则的再构建，正以前所未有的方式和路径迅速展开，区域贸易协定成为新规则形成的重要平台。在区域贸易体系中，竞争政策从未显示出如此重要的地位。自贸协定（简称FTA）竞争政策主要包含九大议题、四种模式。在自贸协定竞争政策构建中，我国应坚持国家经济主权原则、国有企业竞争中立原则，加强国家竞争主管机构间的合作。

关键词：竞争政策 FTAs 合作与协调

引言

跨国贸易和投资的流动使全球化变成现实，参与全球价值链成为发达国家、发展中国家和新兴经济体商业成功的关键。在全球经济缓慢复苏的后危机时代，重新尝试国际贸易体制改革备受期待。目前，多边竞争规制体系缺乏，从2004年起在多边层面并未就此议题再进行谈判。但从目前区域贸易协定中竞争政策条款的数量和议题多样性来看，在国际贸易体系中，竞争政策从未显示出如此重要的地位。目前超大型的区域贸易协定TPP、TTIP、RCEP都包含竞争议题，竞争政策条款的地理范围逐渐扩展，甚至可能重新纳入多边或诸边议程中。十八届三中全会明确提出加快自由贸易区建设，务实开展双边和区域贸易投资自由化的谈判，通过包括自贸区建设在内的更高水平开放为改革发展服务。《关于加快实施自由贸易区战略的若干意见》提出要推进竞争政策的谈判，发挥市场在资源配置中的决定性作用，通过自由贸易区建设进一步完善我国竞争政策法律环境，构建法治化、国际化的营商环境。因此，为提升我国国际竞争规则话语权，对自贸协定中竞争政策国际通行规则及发展模式进行研究颇具意义。

FTA竞争政策条款现状

竞争法和竞争政策是全球处理限制发展和减少公民福利反竞争协议的核心要素，竞争法和政策的重要性逐渐得到各国重视（Eduardo Pérez Motta，2016）。目前，FTAs中涵盖与竞争相关的议题主要有促进竞争、采用或维持竞争法、指定垄断与国有企业、国家援助和补贴、特殊竞争豁免、废除贸易防卫、竞争执行原则、合作与协调机制、与竞争相关的争端解决机制共9个议题，FTAs中的竞争政策基本都是这九大议题的选择与组合，这些议题在不同FTAs中所占比例不同（Laprévote，2015）。这九大议题大致可分为与竞争相关的实质条款、与竞争相关的其他条款及与竞争相关的实施条款三类。

（一）与竞争相关的实质条款

促进竞争、采用和维持竞争法、规制反竞争行为都是实质条款的内容。促进竞争的条款分两类：一类仅规定要“促进经济体内的竞争”，但并未对此概念作进一步解释；另一类则更详细的规定了促进竞争的方式，如采用或维持竞争法、采用本领域内认为合适和有效的方法。采用和维持竞争法是对缔约方的特殊要求，许多FTAs并未包含这样的条款，只是要求缔约方禁止特定的反竞争行为，此类条款具有模糊性、多样性和受WTO条款影响三方面的特点。禁止反竞争协议和特定行为的条款有通用和细节之分，规定的比较严格细致的协定一般会复制《欧盟运行条约》（TFEU）第101条或欧洲经济区协定（EEA）第53条的规定。滥用市场支配地位，此部分条款在范围和水平上显示出实质性的趋同，由于法律语言的不同反映出缔约国法律背景的不同，比如欧盟和EFTA参与的FTAs的表述都采用TFEU第102条和EEA第54条的描述。这些规定大都只是简单的涉及与竞争相关的条款，并未明确“滥用”、“支配”及“达到滥用市场支配地位的行为”等定义，但加拿大参与的FTAs趋向于对“反竞争行为”进行定义。相较而言，对反竞争合并的规制基本都出现在对合并控制有丰富经验的高度发达经济国参与的FTAs中，这些条款中要求缔约国建立一个合并控制制度已达成普遍共识。但是，合并条款只存在于少數的区域贸易协定中。一些区域贸易协定采取一站式服务（one-stop shop）的方法来审查并购，比如欧盟和东南非共同市场（COMESA）。这种透明度可以促进合并与并购的效率，更好的分配资源以及降低消费者价格。

（二）与竞争相关的其他条款

与竞争相关的其他条款主要包括国有企业和指定垄断、国家援助和补贴及特殊竞争豁免的内容。国有企业问题在FTAs中得到高度重视，就其表述语言及规制范围的不同，大致可分为三类：第一类，NAFTA模式。要求私营企业、国有企业及指定垄断企业必须受法规控制，与商业考虑相一致，以非歧视方式，制止运用垄断地位进行反竞争行为。第二类，受NAFTA影响但关注一些特殊方面，比NAFTA更深入细节。第三类，欧盟模式。欧盟和EFTA参与的FTAs要求赋予特殊或专有权的公共和私有公司受竞争法的规制，包括这些公司滥用优势地位的规定，或涉及TFEU第106条的规定。对国家援助和补贴的规制主要来源于欧盟法律，一般表述为“禁止任何通过支持某些事业或产品，对竞争产生扭曲或有扭曲威胁公共援助”。FTAs中严格规制国家援助和补贴的占主流，规定不那么严格的FTAs仅占少数。EFTA-新加坡FTA，EFTA-智利FTA，印度-新加坡FTA都只是重申要遵守WTO的《补贴与反补贴措施协定》、GATT第16条，以及GATS或WTO《农业协定》的规定。特殊竞争豁免条款一般呈现出开放性或限制性特点，在亚洲国家参与的FTAs中常允许缔约方在竞争政策章节免除特殊措施或行业，条件是这些豁免是透明的且基于国家政策或公共利益而生，或“no broader than necessary”达到“合法的政策目标”，以及“执行上要透明，尽力缩小对公平和自由竞争的扭曲”。对于特殊豁免规定的方法确有不同，加拿大-约旦FTA、EFTA-加拿大FTA，及中欧自由贸易协定（CEFTA）则允许缔约方将国内竞争法已经豁免的特殊部门予以排除。对于有限特殊竞争豁免的规定，一般体现在欧盟参与的FTAs中。

（三）与竞争相关的实施条款

与竞争相关的实施条款主要包含竞争执行的原则、竞争合作与协调，以及竞争争端解决的内容。竞争执行原则分三个层次，第一层次是普通义务条款。一般FTAs都要求在执行竞争规则上要保持透明度和非歧视原则，其次是将程序公正、及时性、全面性作为补充；第二层次是含履行标准的义务条款。一些FTAs受NAFTA协定的影响进一步定义了竞争执行的正当程序标准；第三层次涉及国内竞争执法机制的条款。竞争合作与协调条款一般强调竞争执法协调与合作的重要性，以及需要缔约方通过竞争机构间的合作，减少反竞争行为对缔约方贸易的影响。仅少数FTAs，包含雄心勃勃的合作机制，主要是为缔约方竞争法的集合铺平道路，例如智利-哥斯达黎加、智利-厄瓜多尔、韩国-澳大亚FTAs都要求各方合作要采用共同规则。在竞争合作问题上，欧盟和美国似乎存在一个分歧，即欧盟认为一个自贸协定是重申和加强各机构之间的合作承诺，但美国认为广泛的竞争机构间的合作，会减少自贸协定竞争条款的必要性，将来TTIP协定的竞争条款则可能不会超越美国与欧盟之间竞争机构的合作协议。FTAs中竞争争议的争端解决机制分为一般争端解决机制和特殊争端解决机制，超过半数的FTAs将竞争事项排除在一般争端解决机制外，这种排除仅限于FTAs中的特殊竞争事项或章节。在FTAs中设置特殊竞争争端解决机制的协定已经接近一半，这些程序要求缔约方因违约或者根据其他缔约方请求而进行磋商，以解决竞争相关的争端，有时通过一个特殊的委员会或中间机构。

FTA竞争政策四大发展模式

（一）欧盟模式

从20世纪70年代开始，竞争政策条款已经出现在欧共体参与的FTAs中，欧共体-瑞士FTA第23条列出了与协定功能不相符的一系列反竞争行为，此规定已经成为普遍标准，一直持续至今，在大多数的协定中都有出现。总体而言，欧盟模式对影响缔约国之间贸易的特殊反竞争行为、国家援助和特殊专有权企业的规制，对细节条款进行设计。这些条款通常都是复制TFEU第101、102、106、107条的规定，以及EEA协定相应条款的规定。这些FTA协定包含特殊竞争公共服务的豁免。但是，与竞争执行、协调和合作相关的条款趋于无系统性和广泛型。这可能由欧盟委员会加入的其他司法管辖区域竞争当局高度具体的特殊竞争合作协定引起，至今欧盟委员会已经和十个国家签署了合作协定。欧盟模式的特殊竞爭豁免趋于敏感政策领域或经济领域，包括农业、渔业或公共服务。

（二）NAFTA模式

NAFTA协议和受NAFTA影响的FTAs都包含广泛的竞争合作和协调条款，以及规制国有企业和指定垄断的条款。相反，他们对缔约方应采取措施的“反竞争商业行为”倾向于仅含一般性的参考，一些受NAFTA影响的协定也加入了大量的特殊竞争正当程序条款。与欧盟模式不同，特殊竞争豁免也反映在一些敏感的政策领域，比如公共采购和金融服务。NAFTA模式的竞争条款强制力弱，并未对竞争法的实体内容、竞争机构运作的相关实体权利和义务进行约定，成员方承担的责任和补救措施缺乏，并且将竞争争端排除在适用区域贸易协定的争端解决机制之外。NAFTA模式主要是为各成员国搭建一个进行竞争议题沟通的平台，条文内容简单，基本与NAFTA第15章类似。

（三）大洋洲模式

ANZCERTA协定代表了最发达的模式，旨在消除缔约方之间的贸易防卫，消除进口数量限制及货物关税。“无条件自由贸易”（unconditional free trade）的目标，要求澳大利亚和新西兰协调各自的竞争立法，以达到与ANZCERTA协定的目标相一致，因此新西兰大量使用了澳大利亚的反垄断体制。1994年，澳大利亚和新西兰的竞争主管机构达成合作和协调协定，旨在减少运用各自反垄断法时的差异。两国竞争主管机构将此方法用于合并审查，2006年8月澳大利亚竞争与消费者委员会与新西兰贸易委员会达成的《合并审查合作协定》要求，“促进双方机构对决策的充分知情权，减少机构间在运行各自竞争法时产生非因法定条款或判例法而产生的差异”。

（四）混合模式

在一些缔约方讨价还价能力未失衡的情况下，这些FTAs可能会包含上述几种模式中最先进的条款。比如欧盟-加拿大FTA定义了反竞争商业行为的内容，包含了授权企业的特殊或专有权条款，及特殊竞争的公共服务豁免，同时强调跨机构的合作和正当程序。TPP协定也包含广泛的执行条款，比如竞争执法中的程序公正、私人诉权、技术设计等。相反，ANZCERTA的模式是不可复制或模仿的最好的模式，包括澳大利亚和新西兰参与的FTAs都不可能达到。这主要是因为，两国追求“无条件自由贸易”的目标，高水平的经济一体化程度在任何其他地区都是不可能达到的。

以上模式都不可能完全套用在任何一个双边或区域协定中，虽然联合国贸发会（UNCTAD）、经济合作与发展组织（OECD），以及国际竞争网（ICN）都致力于在各个层面寻求国际统一的竞争规则，但现存的例子显示没有一种模式适合所有（one size fits all）。如果中国想要寻求最适合双边或区域的竞争政策，只有通过对自贸中竞争政策具体议题进行深入分析比对，才能选出最佳的方案。

FTA竞争政策条款存在的问题及中国策略

在贸易协定中建立竞争细节条款比较困难，因为竞争条款的谈判增加了贸易谈判的复杂性，成员国往往需要尽快促成贸易协定的达成，所以在签署FTA竞争承诺时盼望达成协议的愿望很强烈，但它们并没有做好合作的准备（J.Bourgeois等，2007），结果就是竞争条款的可执行性受影响。如果将发展中国家最近参与的区域贸易协定和这些国家向WTO竞争条款的意见进行对比分析，可知这些协定包含的条款和发展中国家之前的立场并不相符（P.Brusick，2005）。因此，自贸协定中的竞争条款常被认为主要是象征价值，这种价值在国内和外部层面均得以体现。在国内层面，贸易协定的首要利益在于为国内改革道路提供克服障碍的工具；在外部层面，多米诺效应可以使竞争法传播至其他新的国家。竞争的条款可以满足许多的功能，但对其有用性的评价比较困难。可以说，自贸协定中的竞争章节在很大程度上是国家竞争机构之间进行合作的补充，其主要贡献就在于为国际竞争政策合作提供一个平台，并且达成一些基本原则，为进一步达成深入的竞争协定作准备（Valerie DEMEDTS，2015）。

就中国而言，目前贸易投资规则的议题开始深入国内监管体系，比如劳工、环境、知识产权、竞争政策、国有企业等“21世纪新议题”的谈判已经开启。由于经济的发达程度和丰富的竞争法经验，美欧发达国家企图通过设置高标准的规则门槛，提高中国企业进入和运营的成本（石静霞，2015）。FTA中竞争政策的主要规则是美国在引领，欧盟虽然在具体规则制定上比较成熟，但其对竞争规则影响力的地域范围远不及美国。美国的自由贸易战略是其量身定做的发展计划，美国引领的竞争规则作为国际公共产品，是一种制度供给，也有成本与收益的问题，竞争规则的标准过高不容易达成协议，过低则失去了在FTA中进行规制的意义，所以自贸协定谈判中美国采用竞争中立的做法，使得参与谈判的各国可以接受。这样也使美国达到在双边或多边贸易和投资协定中加入有关限制国有企业条款的目的，限制和削弱发展中国家的国有企业及主权基金企业的竞争力，维护发达国家企业的竞争优势。

中国FTA竞争政策构建建议

如今看来，中国FTA竞争政策的整体构建，首先，要解决自身竞争政策体制的问题；其次，要解决参与国际竞争规则的问题；最后，则要解决如何通过竞争政策规则，达到利益最大化的问题。据此，笔者提出三个建议。

第一，坚持国家经济主权原则。经济主权平等是建立国际经济新秩序的法律基础，经济主权是发展中国家谋求经济独立与发展的前提。主权让渡在全球化和区域一体化潮流中是必然趋势。主权让渡不是主权的剥夺，而是国家间的主权共享（徐泉，2005）。FTA中竞争政策条款的达成，实际上就是国家让渡部分经济主权，以寻求在国际合作中取得更多权力与权利。但在我国反垄断法律体系并不完善的情况下，过多接受高标准条款，可能对经济主权构成威胁。通过以上分析可知，竞争政策具体议题的发展程度并不相同，我国完全可以选择符合自身经济发展的政策。

第二，确保国有企业竞争中立原则。我国在自贸协定竞争政策的研究上应密切跟踪与竞争政策相关的议题谈判，适时调整国内监管方法和手段。区域贸易协定的“多米诺效应”（domino effect）可能将竞争立法推向新的国家，通过密切跟踪可以发现最新的竞争政策立法趋势。截至2017年6月，中国已经签署的FTAs有14个，其中有9个含有竞争条款，中国与韩国、冰岛、瑞士的FTAs中含竞争专章，中韩FTA规定最全最细。总体而言，中国FTAs对竞争政策内容的规定浅显、覆盖面窄、呈碎片化状态，对于国有企业、政府补贴等问题并未涉及。国有企业在国际舞台上是一个强大的存在，为了能在贸易和投资流动中最大可能的获利，需要持续的提升私人和国有企业之间的平衡。增强市场竞争、规制国有企业、加强对政府权力的约束，都是现阶段国内需解决的问题，也是建设高水平自贸区的需要。

第三，加强国家间竞争主管机构的合作。竞争主管机构之间的合作也呈现增长趋势，机构间协议ATAs（agency-to-agency agreements）成为竞争机构之间合作的流行方式，这种相较于区域贸易协定而言，非正式的合作可能更有效率，也是国家间乐于接受的合作方式。目前，区域贸易协定兴起了一些开放的沟通渠道，如果竞争机构之间达成满意的合作，则可能扩展这些沟通渠道。对于年轻且缺乏经验的竞争主管机构而言，在自贸协定中加入竞争章节可能是未来合作的道路。

结论

综上所述，目前自贸协定中竞争政策的规制仍然存在执行力不高、效果及作用不显著等问题，虽然越来越多的发展中国家参与到竞争规则的制定当中，但由于竞争法实践的广度和深度不同，竞争法发展较为完善的发达国家自然拥有规则的主导权。竞争政策议题涉及的内容目前逐步走向更高标准，竞争政策已经不仅仅是国内政策问题，而是一个全球经济市场问题。各国在建立便利和促进竞争政策机制上需要不断努力，坚持采用和维持竞争法制法规，打击反竞争行为、滥用市场支配地位的行为、反竞争合并行为等。由于对国有企业和指定垄断的关注度逐渐升温，对国家援助和补贴的规制亦越发严格，因此在竞争政策的国际领域树立我国威望，是一项任重道远的任务。虽然，目前竞争政策国际规则并非我国构建，但我国可以参与，并在参与的过程中对规则进行改良和引领。

参考文献：

1.Eduardo Pérez Motta，Competition Policy and Trade in the Global Economy：Towards and Integrated Approach，E15 Expert group on competition policy and trade system，January，2016

2.Laprévote，Francois-Charles，Sven Frisch，and Burcu Can，Competition Policy within the Context of Free Trade Agreements，E15Initiative.Geneva：International Centre for Trade and Sustainable Development（ICTSD）and World Economic Forum，September，2015

3.DITC Working Paper，Competition Policy and Regional Trade Agreements，UNCTAD，May，2015

4.J.Bourgeois，K.Dawar，S.J.Evenett，A Comparative Analysis of Selected Provisions in Free TradeAgreements，commissioned by DG Trade，October，2007

5.S.J.Evenett，What Can We Really Learn from the Competition Provisions of RTAs？，in Competition Provisions in Regional Trade Agreements：How to Assure Development Gains（P.Brusick，A.M.Alvarez&L.Cernat; eds U.N.2005）

6.Valerie DEMEDTS，Which Future for Competition in the Global Trade System：Competition Chapters in FTAs，Journal of World Trade 49，no.3，2015

7.石靜霞.国际贸易投资规则的再构建及中国的因应[J].中国社会科学，2015（9）

8.徐泉.经济主权原则的发展趋向论析[J].现代法学，2005（6）