特许经营抑或政府采购：破解PPP模式的 立法困局

魏艳

内容摘要：随着我国对PPP模式的大力推进，国家发改委牵头的特许经营与财政部主推的政府采购两种框架给PPP模式的适用带来了困惑，也给立法者提出了难题。从本质上，特许经营的适用范围非常有限，强调自然垄断性质和资源的稀缺性。从法律上定义特许经营应当包括政府授权、适用范围、经营风险的转移以及合同的形式四大要素。现代政府采购制度虽然已经衍变为集多元政策目标为一身的经济制度，但是政府采购框架無法承受PPP模式的实践要求，不应对现行政府采购概念作扩大解释。PPP立法中应当明确PPP模式包括特许经营、公共服务购买与股权合作等具体表现形式，并区分特许经营项目和非特许经营项目，对PPP项目的适用范围、适用条件以及合作伙伴的选择程序等内容加以规范，实现与其他法律制度的协调。

关键词：PPP模式特许经营政府采购

一、问题的提出

PPP模式（Public-Private-Partnership，PPP）在中国的实践可以追溯到20世纪90年代前后如火如荼的BOT模式。2002年之后，当时的建设部将“特许经营”概念引入了市政公用事业的改革并加以推广，掀起了一阵实践和论证的热潮。进入2014年，以“政府和社会资本合作（PPP）”为关键词，一系列规范性文件在中央层面密集出台，并以财政部为政策立法的主要推手。其他部委和地方政府也紧随其后，相继出台了各种支持PPP模式的政策性文件。〔1 〕PPP模式被定调为在公共服务领域“稳增长、促改革、调结构”的战略方针。

然而，虽然国家发改委与财政部发布的政策文件中都采用了“政府与社会资本合作”这个概念，〔2 〕但是两机构对这一概念的理解不尽相同。由国家发改委牵头或推进的文件继受了之前的“特许经营”概念，并认为PPP模式应当包括特许经营、政府采购服务、股权合作等多种形式。〔3 〕以目前财政部的观点来看，PPP模式实质就是政府购买服务，主张将PPP模式纳入财政采购法律体系，按照政府采购相关法律制度和程序选择社会资本。〔4 〕这就带来了PPP模式与特许经营和政府采购的关系问题。目前，国家发改委和财政部两种框架的差异不仅体现在对PPP的定义上，还在适用领域、分类、操作流程以及具体的操作规范等方面存在各种不同。就连两部委推介的PPP项目库、专家库，都有各自的“版本”，给PPP模式的规范适用和项目推进造成了障碍。遗憾的是，一直在业界呼声很高的上位立法也未能对这一问题给予明确回应。2017年7月国务院法制办关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》回避了“特许经营”和“政府采购”两者跟PPP模式的关系问题。PPP模式应否纳入政府采购体系？特许经营合同是否等同于“政府采购公共服务合同”？基于此，笔者将从制度本源入手，对特许经营和政府采购的制度意义和法律概念进行分析，进而探讨PPP立法如何协调两者的关系，厘清各自的定位，以求破解立法上的困局。

二、特许经营的经济本质与法律定义

（一）特许经营的正当性

以“特许经营”称谓的制度主要有两大类：基础设施和公用事业的特许经营（属于同一类型的还有自然资源领域的特许经营）和商业领域的特许经营。第一类的特许经营指在交通、电信、电力、供水、污水处理等长期为国家垄断经营的基础设施和公用事业领域的特许经营，或对于国家所有的土地、矿藏、森林、山岭、滩涂等自然资源开发利用的特许经营。基础设施特许经营最早起源于1777年，巴黎市政府将建设给水设施的特许经营权授予佩里兄弟公司。〔5 〕第二次世界大战后，许多发展中国家，特别是中东、北非等国大量利用这一类特许经营，开发自然资源（比如石油等）。〔6 〕相比而言，第二类商业领域的特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。〔7 〕典型的例子如麦当劳、肯德基等特许加盟模式。笔者的讨论限于基础设施和公共事业的特许经营。

经济学上解释实施特许经营的正当性，最常引述的理由是“自然垄断”性质。德姆塞兹认为，自然垄断理论指，因为规模经济，仅有一个企业生产而导致的价格和产量的垄断问题。〔8 〕波斯纳指出，自然垄断是指市场上的总需求可以由一家公司以最小的成本提供。公司在提供服务之前要投入足够大的沉没成本以服务整个市场。〔9 〕这就是说，在自然垄断行业，由于巨大的沉没成本，单一企业能以低于两个或者更多企业的成本进行生产，实现规模效益。由此说来，限制进入者的数量是具有正当性的。

然而，试图证明自然垄断的存在并非易事。自然垄断的条件很可能是暂时的，消费者的口味和技术进步可以将所谓的自然垄断市场变成竞争性市场。长远来看，自然垄断的范围将会越来越小，甚至消失。〔10 〕这也是许多经济学家在公用事业领域推崇竞争机制的原因。韦宾克认为，自然垄断并不意味着要限制进入，科技的进步会不断地对抗垄断。〔11 〕即便认为需要限制进入的观点，也不再以行业为单位对自然垄断进行认定，而是细化到某一行业的某个环节或某个领域是否属于自然垄断性质，并对进入的数量加以限制。〔12 〕

对于“自然垄断”是否应该监管的问题，德姆塞兹提出了“特许权竞标”理论，以竞争机制来代替监管。这是一种激励型的监管方式或被称为替代“监管”的方式，用以替代传统的委员会监管。〔13 〕该理论认为，单一供应商也可以提供合理的生产成本。自然垄断仅仅是因为规模经济的原因，而规模经济不必然产生垄断价格，无须政府为防止垄断价格而进行监管。政府需要做的就是设计特许权竞标制度以选择合适的服务提供者。〔14 〕特许权竞标理论成立的前提是市场上有足够的竞标者，并且他们之间合谋的成本要足够高。与“市场中的竞争”相比，“进入市场的竞争”这一个概念的提出并不是针对自然垄断或公用事业，而是适用在各种行业。这种以最低竞标价格获取市场的做法抑制了垄断价格的形成。〔15 〕可竞争性使得在位的垄断者不会实施垄断价格。波斯纳同样认为，在自然垄断领域由监管机构对准入、价格和利润的控制未必比市场更有效。监管的效用是存疑的。这不仅是因为自然垄断的问题被放大，监管的有效性也是存疑的，监管的成本也很高。〔16 〕“特许权竞标”理论对特许经营制度的正当性提供了理论支持，突出了在传统政府提供公共产品和监管制度中引入竞争机制的重要性。

但是，以特许权竞标理论来代替监管，以竞争机制来论证垄断特许的正当性也是受到相当质疑的。黑兹利特认为，即使自然垄断成立，也不足以说明一定采用垄断特许的模式，而是需要首先证明公共机构可以选出最好的垄断者并授予其特许权。〔17 〕威廉姆森认为，自然垄断行业实施特许权竞标，由于不完全合同和竞争的有限性，需要一定程度的政府监管加以辅助，而不是完全代替监管。特许权竞标与传统的委员会监管也只是监管程度不同而已。〔18 〕威廉姆森认为，特许权竞标在初次授权时竞争性尚可，但是在随后的二次竞标则由于很多不确定性因素，竞争的实施并不理想。在合同执行过程中，由于技术、需求、当地供应条件和通胀等不确定因素，最初的价格-成本竞标或初次授权标准可能是虚假的，或是难以令人满意的。在合同续签阶段，在位者和潜在的竞标者很难实现公平竞争。在长期合同的情况下，被特许人除非极坏的表现，否则不太可能在实施阶段或再次招标中被替换。即便可以采取多次短期的特许合同模式，也会遇到短期合同与固定资产使用长期性的冲突问题，还是要依赖固定资产评估，账簿审计，以及在评估资产方面的争端解决。这些都需要政府监管的介入。因此，特许权竞标与传统的委员会监管之间并无实质差别，而只是监管的程度不同而已。

特许经营正当性的第二个原因是资源稀缺。在某些情况下，虽然有充分资质和能力的申请人很多，但是，由于资源的稀缺，比如自然资源的开采，或由于“技術上”的原因，比如无线电广播，为了避免信号的互相干扰，只能授予有限的开发资格。〔19 〕

无论是自然垄断性质还是稀缺资源，上述正当性的分析可以总结为基于公共利益的原因而有限制地选择经营者，实施特许经营制度。然而实践中，特许经营常常出现在上述理由不成立的领域或环节。比如，美国曾经在航空、货车运输、长途电话、广播、出租车等竞争性市场采用垄断性管制措施，使得经济学家怀疑政府意在“创造”这种垄断，而不是控制垄断。〔20 〕波斯纳认为在有限电视垄断问题上，政府是制造垄断的源头。〔21 〕这一现象可以从政府机构和供应商各自的“私人”利益激励中找到解释。与一般许可相比，特许经营权的出让可以让在位经营者获得垄断利益。同时，政府机构也存在以下诱因来推动特许经营的实施：第一，由于委托—代理关系的存在，政府的代理人可以获得收取贿赂的机会。第二，政府的财政利益，比如较高的特许权转让收费。第三，相较于完全的私有化，特许经营保有收回公共基础设施的权力更容易被公众所接受，获得更多政治上的支持。〔22 〕因此，实践中特许经营制度的采用可能很大程度上受“私人”利益的影响。政府创造垄断可以产生政治效率，而不一定是经济效率。

以上分析可以得出如下启示。第一，因为自然垄断性质而对准入进行控制是存在争议的。预先确定“自然垄断”的准确范围也是困难的。长远来讲，自然垄断的适用范围将是不断缩小的。第二，由于资源的稀缺性，国家对其开发利用或者获取相关资格进行控制和管理，是具有正当性的。第三，以特许权竞标来替代监管的理论是不完善的。即便在自然垄断行业采用特许经营模式，由于竞争的有限性和实施过程中存在的问题，仍然需要必要的监管措施加以补充。第四，特许经营也可以因为私人利益或政治原因而存在。

（二）法律定义探源——我们需要怎样的特许经营

关于特许经营的法律定义，不同的文献有不同的理解。布莱克法律词典对于concession的解释是，一种政府授予特权的行为。〔23 〕根据特许经营的内容，可以对其进行广义和狭义的区分。广义的特许经营指政府授予特许经营权人排他性特权，允许其投资建设基础设施，拥有所有权，并对其经营管理。〔24 〕这种广义的理解可以将特许经营等同于基础设施的私人投资或民营化，具体包括BOOT，租赁，BOT，TOT，或ROT等。〔25 〕狭义的特许经营，经营者只负责基础设施的后续投资和运营，对基础设施没有所有权。〔26 〕

从欧盟的立法经验看，为了在欧盟范围内对特许经营给出一个确定的、清楚的规则，根据欧盟《特许经营合同授予第2014/24号指令》，特许经营合同与其他公共合同的主要区别在于特许经营的对价以及经营风险的转移。特许经营的对价是开发权或开发权与报酬的结合。任何消除或降低经营者风险的补偿或投资回报安排都不属于特许经营。〔27 〕至于什么叫经营风险？欧洲法院通过几个典型的判例给出了适用上的解释。经营风险主要指因市场变幻莫测带来的风险，包括其他经营者竞争的风险；服务供给不匹配的风险；无法支付赔偿责任的风险；入不敷出的风险；以及因服务不足导致的赔偿责任风险。〔28 〕欧洲某些国家的立法表述为经营风险，指特许经营权从由于终端消费者的需求而收回成本的风险，或所提供服务是否满足特许经营合同约定的风险，或者两者兼而有之。〔29 〕对比而言，经营不善的风险是任何合同都有的风险，不能作为区分公共合同和特许经营合同的标准。〔30 〕欧盟的典型判例在认定特许经营合同时还强调“使用者付费”原则，〔31 〕即不保障成本一定能收回。〔32 〕这种“使用者付费”可以包括形式上是公共机构付费，而实际费用来自终端消费者，以及终端消费者和政府共同付费的情况。〔33 〕来自欧洲实务部门的认识，特许经营项目中特许权人的收入必须与使用者付费相联系。这也是特许经营制度与其他私人融资基础设施项目安排的重要区别。〔34 〕

在对价、使用者付费和经营者风险转移三个标准下，经营风险的转移更具有决定性，即使所承担的经营风险是有限的。〔35 〕也就是说，法律和合同可以规定限制经营风险的条款。可以被补偿的经营成本包括：超过收入的履行合同所必要的成本；执行政府确定服务的收费标准所产生的成本；执行政府对特定消费群体的价格所产生的成本；在服务开始后，执行政府最低质量标准所产生的成本。〔36 〕作为特许经营实施的示范国家，法国在其法律中规定公用事业特许属于公务特许，是“行政主体和其他法律主体签订合同，由后者以自己的费用和责任管理某种公务，管理活动的费用和报酬来自使用人的收费，盈亏都由受特许人承担”。〔37 〕这与欧盟定义中的要点一致。

从上一轮我国的实践上看（2002—2012年），市政公用事业特许经营实际上采用了广义的概念，主要涉及厂网的新建、改扩建；辅助性业务的外包，以及基础设施的运营管理；引入战略投资者的集团公司等。采用的主要模式包括作业外包、委托运营、BOT、TOT、BOOT、BT、BTO、ROT、BOO等以及股权/产权转让，和合资合作等模式。〔38 〕无论使用者付费项目、政府付费项目，还是政府补贴项目，都称为“特许经营”。受特许人的范围也不限于私人部门，包括公私合营和国有企业。这种广泛而模糊的概念曾给地方政府的适用带来了不小的困惑。〔39 〕

此轮改革，国家发改委牵头出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中对特许经营的定义强调了“竞争方式”、“协议”的形式、“风险分担”、“投资建设运营……并获得收益”。〔40 〕笔者认为，这一定义较上一轮建设部的特许经营概念看似明确了一些，但仍然存在问题。第一，“竞争方式”虽然是首选，但是并不必然。第二，“获得收益”的表述，不能理解为经营风险的转移，似乎有种保证回报的意思。笔者认为，结合特许经营制度的经济学分析，在法律概念上“特许经营”应当包含以下四个要素：

首先是政府授权。这在上一轮的法规和规章中多被采纳。〔41 〕而《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中并没有提及。一般认为，特许经营中的“政府授权”对应着法律上的“行政許可”。然而，目前各种特许经营法规和规章中并没有直接引述适用《行政许可法》第12条第2项的规定，〔42 〕只有《湖南省市政公用事业特许经营条例》明确表明了行政许可规则的适用性。〔43 〕笔者认为，在法律中明确表明行政许可规定的适用是十分必要的。市场准入特许是一种行政许可，是特许经营权人权利产生和确认的前提要件。行政机关依照规定的权限和程序作出是否特许经营的决定，属于行政许可的具体行政行为。法律、行政法规、国务院决定、地方性法规以及省级政府规章设定特许经营的行为属于抽象行政行为。这一认定对于特许经营合同签订前的行为进行约束和救济具有重要意义。同时，这种定位也与《行政诉讼法》将特许经营协议纳入了行政诉讼的范围保持一致。〔44 〕

其次是以合同的形式。特许经营制度下，授权机构使用的主要监管工具就是其与特许经营者之间的特许经营协议。虽然对于合同的法律性质、救济途径仍有需要研究的很多问题，但是现代特许经营制度的契约精神是其概念的应有之义。当然，指南的指引、政策的扶持，以及法律的规定也都是必不可少的监管工具。〔45 〕

再次，适用范围是自然垄断性质、稀缺资源等需要采用特许经营的领域。虽然根据《行政许可法》第12条第2款的标准，何谓“公共利益”的原因，〔46 〕哪些属于自然垄断性质（即使该范围在不断地缩小）、稀缺资源的领域并不能通过立法明确地加以列举，但是一般性的列出特许经营的适用范围，对特许经营实施机构而言也是一种必要的指引，并可以通过必要的“设定特许经营”的评估机制和问责机制来确保特许经营的正当性。而这种认识也与《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中的规定保持一致。〔47 〕

最后是经营风险的转移。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中采用了“风险分担”的表述，这不能代替“经营风险转移”的特征。“风险分担”是指政府和私人部门之间在各自最适合承担风险的领域配置风险。比如政治风险应由政府承担，而商业风险则由私人部门或项目公司承担。特许经营意味着资源的垄断。如果不能转移因经营而带来的风险，那么很难证成特许的正当性，只能沦为掠夺租金的制度安排。而如何判定经营风险是否转移，可以考虑在司法实践中借鉴欧洲法院的做法由法官作出解释。笔者认为，使用者付费机制是经营风险转移的一种直接体现。当然，部分转移经营风险也会包含部分政府补贴。需要注意的是，单纯的使用者付费并不是特许经营成立的充分条件，一定要加上自然垄断性质或资源稀缺的适用条件。比如，政府与私人主体签订建筑办公大楼的合同，并将其中一部分出租给私人经营者经营，由使用者付费的情形就不属于特许经营的范围。

另外，通过前述经济学的分析，竞争机制不一定常会被满足，而以竞争为主的公平机制、正当程序才是关键。综上，笔者尝试对特许经营给出如下定义。基础设施和公用事业特许经营是指，政府通过竞争等公平、公开的方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，明确其在一定期限内经营具有自然垄断、资源稀缺性质的基础设施或公用事业，并由特许经营权人承担经营风险的合同安排。

三、政府采购制度的衍变及其法律概念的回归

（一）经济政策与政府采购制度的衍变

政府采购制度的发展伴随着政府职能的转变。早期对于政府采购制度的认识仅为国家财政支出的一种手段。政府基本上不干预国家经济活动。1782年，英国设立的文具公用局只负责采购政府的办公用品。〔48 〕在20世纪30年代经济大萧条后，凯恩斯经济政策的火炬燃起。资本主义国家开始强调政府干预市场，主张扩大财政支出来刺激社会需求、增加就业，促进经济增长。政府采购规模迅速扩大。在应对1997年亚洲金融危机和2008年国际金融危机中，凯恩斯主义的扩张性经济政策对我国同样产生了积极的影响。但是，凯恩斯主义政策下的宏观调控有一个前提，即政府财政支出的范围是私人企业不愿意投资的基础设施或公共服务领域，否则就会导致国进民退的现象，有效需求不可能增长。〔49 〕与此同时，凯恩斯主义所带来的货币创造、通货膨胀、公共债务负担等副作用也越来越受到学术界和政治界的关注。布坎南代表的公共选择学派通过经济学的方法和手段审视政治的过程，认为即便肯定政府宏观调控的积极作用，对财政支出进行制度性的约束也是非常必要的。〔50 〕自1979年关贸总协定下的《政府采购守则》开始，随着贸易自由化和经济一体化的呼声日益强烈，政府采购制度逐步从一国的经济制度走向国家间的贸易政策。现代政府采购制度已经衍变为集政府财政支出管理、政府行为廉政建设、保护民族产业、促进国际贸易等多元政策目标为一身的经济制度。

政府采购，各国对于它的定义和适用范围认识不一，国际上也还没有一个权威的定义。主要的区别集中在几个关键问题：是否使用财政资金，使用财政资金的限度，以及采购主体的范围。《美国联邦采购规则》认为，“采购”是指“为联邦政府使用的目的，以预算拨款的经费由买卖或租赁合同，获得货物或服务（含建设合同）的行为”。〔51 〕国际透明组织将政府采购界定为最广义的理解，即所有在政府（政府部门、公有的企业和其他类型的机构）和公司（公有或私有）或个人之间订立的合同。公共服务和自然资源的特许经营准用同样的规则。合同关系类似私法合同。〔52 〕1996年生效的WTO《政府采购协议》（GPA）没有对政府采购进行定义，而是通过逐一谈判对各成员国的具有“政府目的”的采购实体纳入承诺清单；同时，在退出承诺清单时用“政府控制和影响”是否消除的标准来加以确定。〔53 〕欧盟在协调各成员国立法的基础上，从消除歧义，统一欧盟内部市场规则的目的出发，用“公共采购”表达政府采购，并形成了以欧盟《特许经营合同授予第2014/23号指令》，《公共采购第2014/25号指令》和《欧盟关于协调水、能源、运输和邮政服务合同的程序的第2014/25指令》为核心，再加上《国防和安全领域关于协调某些工程合同、供应合同、服务合同第2009/81号指令》的政府采购法律体系。

我国2002年制定的《政府采购法》采用了狭义的定义。政府采购是指“各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”。〔54 〕这条定义的主要特征包括：一是强调了使用财政性资金，是政府财政支出的重要手段；二是必须是集中采购目录以内或采购限额以上的采购行为；三是采购主体限定为国家机关、事业单位和团体组织。随着工程类和服务类的采购项目不断增长，2015年我国施行的《政府采购法实施条例》把政府为社会公众提供的服务纳入了政府采购服务的概念范围内。2016年的《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》也提出了“创新财政支出方式，引导社会资本参与公共产品提供”的财政体制改革要求。再加上2020年中国向APEC成员对等开放政府采购市场日期的临近，与国际规则接轨的立法呼声越来越高。财政部于此时推动“政府与社会资本合作”立法，并试图将其纳入政府采购框架可谓正当其时，是有其合理性和现实意义的。政府采购公共服务的框架能否等同于PPP立法框架，并包含特许经营制度成为当下急需澄清的问题。

（二）政府采购框架“不能承受之重”

将PPP模式纳入政府采购框架，认为PPP实质是一种政府采购，是我国财政部推进PPP立法的思路。该观点认为，政府采购也称公共采购，是指各级政府及其所属机构为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要，在财政的监督下，以法定的方式、方法和程序，对货物、工程或服务的购买。〔55 〕其主张实质意义上的公共采购法，包括《招标投标法》、《政府采购法》和基础设施或公用事业特许经营法律。〔56 〕特许经营属于广义的政府采购。特许经营是不直接支付价款，而是授予特许权。〔57 〕

以财政部的职能为出发点，将PPP纳入政府采购框架，扩大“政府采购”概念内涵与外延的观点，笔者认为不妥。促进PPP的发展，使现有法律框架适应PPP立法的要求，应采取谨慎的态度，并考虑与其他政策、法律的衔接，避免法律概念之间存在冲突。笔者认为，PPP模式不是一个法律概念，而是一种经济理念。它是将商业实践中的合作模式套用在政府与企业的关系上，用以在两者之间建立一种长期的合作关系。这种理念或机制的引入不仅有利于减轻政府财政压力，使社会公众得到更高质量的公共工程和公共服务，而且可以培育契约精神，使市场主体更好地发挥其优势和创造力。将一种经济理念落实到法律概念需要格外谨慎。采用广义的公共采购概念（内涵特许经营模式），会给我国现行的法律规范以及PPP立法带来更多适用上的困惑。这其中包括两层含义：第一，传统采购框架无法承载PPP概念下公共服务提供的实践要求；第二，特许经营的适用条件与政府采购不同。

1.传统政府采购与“公共服务PPP提供”的区分

根据我国现行《政府采购法》及其实施条例，政府采购包括工程、货物和服务的采购。“政府采购公共服务”属于政府采购服务。笔者认为，纳入传统框架的“服务采购”与PPP概念下的“公共服务提供”在适用条件下有所区别，后者应该适用与特许经营相同的PPP规则。

首先，在是否使用财政性资金问题上，传统政府采购的对价完全是政府财政性资金。根据现行政府采购法，政府采购货物、工程以及服务都需要使用纳入预算管理的财政性资金。《政府采购法实施条例》补充规定了同时使用财政性资金和非财政性资金的适用规则。〔58 〕但是，PPP模式下的公共服务提供，不必然使用财政性资金。社会资本完全可以自筹资金投入建设和开展服务，并通过使用者付费来回收资本。以PPP项目推广的初衷来看，PPP项目应当少用或是不用财政性资金，更多地吸引社会资本。在使用财政性资金的情况下，还需要进行财政承受能力论证，以控制财政风险。当然，完全由政府付费的公共服务购买属于政府采购项目，应当依据现行的政府采购法。

其次，PPP概念下的公共服务提供强调物有所值。根据财政部《PPP物有所值评价指引（试行）》，“物有所值”是指通过定性和定量两种评价来判断一个公共服务项目是否有采取PPP模式代替政府传统投資运营方式的必要。〔59 〕定性评价指标包括全生命周期整合程度、风险识别与分配、绩效导向与鼓励创新、潜在竞争程度、政府机构能力、可融资性等。定量评价是在假定采用PPP模式与政府传统投资方式产出绩效相同的前提下，通过对PPP项目全生命周期内政府方净成本的现值（PPP值）与公共部门比较值（PSC值）进行比较，判断PPP模式能否降低项目全生命周期成本。〔60 〕很显然，将这种评价制度用于传统的采购项目是非常缺乏效率的。加上财政承受能力论证，纳入PPP框架下公共服务项目需要进行物有所值和财政承受能力双重评估和论证。如果简单地将PPP模式等同于政府购买服务，那么哪些服务不需要这种双重评估，相应地可以缩短采购流程和时限，则需要立法给予明确。

第三，政府监管要求的差异。传统政府采购制度很容易通过合约对采购的货物、工程、服务设定标准并要求供应商提供，无需通过公私双方“合作”的模式实现。因此，传统政府采购法律和规则更强调采购需求的确定和合同授予环节的程序。即，规则的设计在合同订立的前端，以防止采購中腐败问题。采购事项可以一次性或短期内实现验收，监管的需求较少。而在PPP模式下，项目合同具有长期性，容易导致政府与私人部门之间的信息不对称。同时，由于社会资本直接向消费者提供服务，对消费者利益的保护需要政府伴随合约的始终，对项目的“全生命周期”实施监管。这种“全生命周期”的监管包括项目识别阶段的物有所值评价和财政承受能力评估。

2.特许经营与政府采购的适用条件不同

第一，与特许经营相比，政府采购项目的竞争性更大。根据上文分析，特许经营适用于具有自然垄断性质或资源稀缺的行业或环节。这一范围较“公共工程、公共服务”要窄的多。我国《基础设施和公用事业特许经营管理办法》提到了水利、能源、市政工程、交通、环保五大领域适用特许经营。事实上，在上述领域实施特许经营仍然需要进一步明确其具有自然垄断性的环节和体现资源稀缺性的项目，具体项目具体分析。根据上述经济学的分析和实践的做法，〔61 〕特许经营项目即便通过特许权竞标实现一定的竞争，但其实施阶段的竞争性仍然是存在争议的，可竞争性较弱。而政府采购项目，由于财政资金的使用和政府的代理成本问题，法律和制度的规范意在克服权力的腐败，以公开、透明的市场竞争机制来促进采购资金的有效利用和公共资源的优化配置。即便像科教文卫、社会保障、环境保护与市政管理（比如道路养护、市政绿化）等公共服务类项目，市场上的供应商仍是一个相对充满竞争的卖方市场。虽然就算是一般货物的采购也会存在竞争性不足、适用单一来源的情况，但是比起特许经营来说，政府采购的宗旨及其市场条件决定了其适用范围上更加具有竞争性。

第二，经营风险是否转移决定了合作模式的不同。经营风险决定经营回报。与政府采购不同，特许经营项目以行政许可的形式，转移经营风险。经营回报具有较高的不确定性。如果用政府采购框架包含特许经营项目，则会导致特许经营权人的风险降低，失去了特许经营的意义。

第三，法律适用上的差异。依据我国现行《政府采购法》，政府采购合同适用合同法的规定，应该认定为民事行为。如果将PPP项目合同认定为民事契约，则特许经营合同将面临法律适用上的困境，与现行的《行政诉讼法》构成冲突。〔62 〕如何避免《政府采购法》与《行政诉讼法》中关于PPP模式合同性质认定的冲突，也是PPP立法应予重点考虑的问题。由于特许经营合同已经纳入行政诉讼的受案范围，政府采购还是特许经营的判定将直接影响到投资人争议解决的手段和利益保护的措施。

另外，由于两种模式可竞争性的差异，相较于特许经营，政府采购与竞争法的关系更为密切。而特许经营理论上存在于竞争性不足、资源稀缺的领域，传统以排除竞争法适用为原则，并通过准入、价格、质量、退出等监管措施加以干预。但是随着各国在传统管制行业中的放松管制，引入竞争要素，竞争法与管制领域的适用界限逐渐模糊。比如，我国《反垄断法》第7条中“关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”并不当然地排除竞争法的适用。

四、PPP立法中如何破局

根据世界银行的总结，各国在PPP模式立法问题上迥然有异。有的国家采取直接的PPP立法，比如，孟加拉共和国《2015年PPP法》，坦桑尼亚的《PPP法》及其实施条例。有的国家采取指南或实施框架的指引，比如，澳大利亚《国家PPP政策与指南》，博兹瓦纳的《PPP政策与实施框架》。有的国家用特许经营立法，比如，柬埔寨的《特许经营法》，智利的《特许经营法实施条例》。菲律宾则采用《BOT法》，并颁布了其实施条例。联合国贸易法委员会2004年《私人融资基础设施项目示范立法条文》也是以特许经营模式为基本脉络，规定了法律定义、适用范围、特许经营权人的选择、特许经营合同的内容和实施、特许经营合同的期限、延期和终止，以及争议解决。法国则以其完善的行政法律体系来规范特许经营合同。有的国家用政府采购立法，比如，亚美尼亚共和国的《政府采购法》。〔63 〕还有的国家或地区以行业立法的方式规定PPP的主要操作规则，比如美国弗吉尼亚州颁布了在交通领域的PPP立法（Public-Private Transportation Act of 1995），和教育领域的PPP立法（Public-Private Education Facilities and Infrastructure Act of 2002）。两法都出台了程序性的实施指引，并在其中指明其他公用事业也可参照适用。由此可见，PPP立法模式因各国国情、历史传统、法律制度以及其他或有因素的作用而存在差异。究竟采用特许经营法、政府采购法还是PPP一般法应当考虑适合本国国情并与现行其他法律相协调。

随着国务院法制办《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》发布征求意见，彰显了中央层面选择制定PPP一般性法律规范的倾向。那么，如何协调PPP一般法与特许经营立法的关系，又如何与政府采购制度进行区分，是我们现阶段亟待解决的问题。笔者认为，我国PPP模式不宜成为一个包含各种所谓的特许经营与政府采购项目的“大箩筐”，而是有其特定的制度设计，包括法律定义、适用范围、基本特征、主要形式与适用条件，社会资本的选择方式与选择程序、法律责任与救济机制 〔64 〕等。

（一）PPP的法律定义与适用范围

关于如何对PPP下定义，不同的人、不同的机构和国家立法会有不同的理解。笔者认为，PPP更适宜将其视为一种理念。而这种理念由来已久，中国也在很早就有了PPP的实践，只是没有系统地将其理论化。虽然两部委自2014年出台的一系列文件中存在各种冲突，但是对PPP理念的表述基本可以达成共识，即强调平等合作、风险共担、互惠互利、契约精神。结合中国现行法律体系和概念语境，笔者不赞同对现行政府采购法律框架作大幅调整，基本赞同《国家发展改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中关于PPP模式的定义：是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。但是，基于前述分析，基础设施和公用事业特许经营是指，政府通过竞争等公平、公开方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，明确其在一定期限内经营具有自然垄断、资源稀缺性质的基础设施或公用事业，并由特许经营权人承担经营风险的合同安排。而“购买服务”的表述未能区分传统政府采购服务与PPP模式下的公共服务提供，不够准确。考虑到表述的简洁性问题，笔者建议用“公共服务购买”来代替“购买服务”的表述。但是这里的“公共服务购买”是在PPP规则下的“购买”，强调使用者付费，而不是政府付费。因此，笔者认为PPP模式应当包括特许经营、公共服务购买，以及股权合作等具体表现形式。当然，一个特定的PPP项目可以同时满足上述两种形式。比如，项目公司以股权合作形式申请特定领域的特许经营权。而公共服务购买与特许经营的区别在于政府是否存在授权、项目的适用领域，以及经营风险是否转移。政府授权与否应当严格按照国家行政审批目录和改革需求执行。这种区分也可以帮助我们捋顺PPP模式下特许经营合同与非特许经营合同的法律性质和法律适用问题。一旦认定为特许经营项目，则适用现行关于特许经营和《行政诉讼法》中的相关法律规范。而非特许经营合同则可以参照民事合同的规则设计法律适用的规范。

关于PPP的适用范围，部委以及地方政府出台的多个规范性文件中的规定也有很大不同。首先，《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（以下简称《指导意见》）和财政部《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）中都将PPP的适用范围归纳为基础设施类和公共服务类。《指导意见》中列举了燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目。而财政部的《征求意见稿》则在公共服务处多列举了“住房保障”和“行政事业单位房产运行维护”两项。国家发改委等六部委出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中，特许经营的适用范围较上述《指导意见》限缩在市政公用事业、公共交通、能源、水利、环境保护等五大基础设施和公用事业领域。在地方已经出台的各类PPP规范性文件中，除了上述的适用范围之外，还列举了信息 〔65 〕、文化体育设施 〔66 〕、地下综合管廊 〔67 〕等内容。《国务院办公厅关于推进海绵城市建设的指导意见》还提出积极推广PPP模式建设海绵城市的要求。《广州市人民政府关于提升城市更新水平促进节约集约用地的实施意见（征求意见稿）》中又将PPP模式引入了城市更新项目。可见，PPP模式的适用范围在不断扩大，边界尚不清晰。

根据上文分析，特许经营的适用范围较公共服务购买要窄得多。同时，随着科技的发展和社会的进步，特许经营的范围将会更加有限，因此将特许经营的范围限缩在较小的范围内是有道理的。至于是否会在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定的五大领域之外存在特许经营的可能，则需要地方政府依据特许经营概念中强调的“自然垄断性质和资源稀缺”的特征作出裁量。而在公共服务社会资本的提供领域，究竟哪些范围适合采用PPP模式，还是应该回归到PPP模式的本质和特点。即，PPP项目强调投资大（并以吸引社会资本为主），长期性，绩效要求明确，全生命周期监管，风险分担与回报稳定等。基于此，笔者较为赞同上述国家发改委《指导意见》中列举的适用范围，并认为PPP立法中可以原则性地列举出PPP可能的适用范围，将是否选择PPP模式以及具体选择哪种模式交给市场和当事人。

（二）PPP合作伙伴的选择方式

在合作伙伴的选择方面，PPP立法需要明确PPP项目的合作伙伴选择方式与选择程序，解决该法与《政府采购法》、《招标投标法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等相关法律规范的关系。我国《政府采购法》规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价等采购方式。2014年财政部印发了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》，补充了竞争性磋商作为一种采购方式。在特许经营方面，《市政公用事业特许经营管理办法》只规定了公开招标一种方式。《收费公路管理条例》也规定了经营性收费公路项目必须通过招标方式选择投资者。〔68 〕《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中规定了招标和竞争性谈判两种方式，并强调优先选择招标方式。〔69 〕上述可选择的方式是否必然适用于PPP模式以及如何适用尚缺明确的规定。实践中，实务部门在公开招标规则适用《政府采购法》还是《招标投标法》上遇到了难题。

从地方规范性文件的规定中看，虽然各地规定或有差异，但是绝大多数地方政府采用了《政府采购法》的采购方式。这与财政部门主推PPP模式的角色直接相关。比如，河北省《关于推广政府和社会资本合作模式的实施意见》中同时提到了特许经营和政府采购，要求PPP项目同时签署项目合作協议和特许经营协议，并以《政府采购法》的相关程序选择合作伙伴。河南、福建等省在选择合作伙伴方面都规定了依据《政府采购法》及相关规定优先采用“招标”这一种方式。〔70 〕浙江、湖南、安徽、江西、四川等其他省份规定以《政府采购法》为参照，按其规定的几种采购方式择优选择项目合作伙伴。〔71 〕

依据前述分析，在PPP立法中应当将特许经营、公共服务购买、股权合作等各种形式均纳入PPP模式框架内，同时明确适合PPP项目的可选择方式，包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、以及单一来源等。但是，具体到每一种形式如何适用，应该具体项目具体分析。

由于竞争性的差异，特许经营项目除了竞争性谈判、竞争性磋商两种方式之外，更可能是单一来源的选择方式；而非特许经营项目则以招标方式为主，辅以竞争性谈判和竞争性磋商，并严格限制单一来源的采购方式。总体来看，由于PPP项目的特点，可以预见以项目综合体形式竞标的PPP项目，可选择的候选者是有限的。这些PPP项目主要采用竞争性谈判、竞争性磋商为主的合作伙伴选择方式。在招标程序设计上，立法需要综合PPP项目自身特点，参照《政府采购法》和《招标投标法》的相关规则，设计出适合PPP项目的统一招标程序，解决现有《政府采购法》和《招标投标法》中的未尽事宜和冲突问题。在一般服务采购和PPP公共服务购买规则的区分适用上，笔者建议，在现行《政府采购法》中增加“公共服务采购其他法律、行政法规另有规定的，从其规定”。即，考虑在《政府采购法实施条例》第2条第4款后面加上：“公共服务采购其他法律、行政法规另有规定的，从其规定。公共服务的范围由国务院另行规定。”