论耻感文化与民间规范

余地

内容摘要：耻感文化源自扎根于人内心世界的羞耻之心，对他人的否定性评价的价值观念、自我否定的耻感情绪导向的价值观念以及对耻感情绪为何转化为此种行为的内在原因共同组成了耻感，而对耻感这些构成性部分的回应形成的价值观念就是耻感文化。民间规范在形成意义上与耻感文化的关联在于借助耻感禁忌过滤他者的否定性评价。民间规范在运行中体现的耻感文化在于，借助民间规范对耻感的过滤性功能将精神利益转化为其他价值，以及对于违背民间规则而导致的已经形成的耻感予以制度性回应，从而型塑人的行为和价值观念。与耻感文化相关联的民间规范的正当性在于对人性尊严的尊重和对人类生活的社群秩序的维护。从制度选择上看，作为国家法的正式制度在对与耻感文化相关的民间规范的态度上，同样基于耻感文化的人本主义维度，在对人性尊严的保护和人类秩序的维护的法理基础上呈现不同的姿态。

关键词：耻感文化民间规范尊严秩序

人类文明的缘起和延续离不开基本的物质条件，光照、雨露、食物、居所的供养，让人类作为一种类存在体得以繁衍生息。但同时，人类文明也需要精神的关照，这是人作为高等生物的必要条件。而精神的安顿，源自心灵对美好情感的自发性诉诸，而非某种权威或神灵的宰制。现代对传统的超越精神体现在由对权威和神灵的盲从转化为人性的自我释放，这种人之主体性的构造也当然基于人的精神驱力，构造的结果也在于人的主体精神的显现。关键在于构造的过程，这种过程就在于人际交往的实践准则指向的精神“互养”，而“互养”准则源自人性本身，这就在制度层面可以被视为一种民间规范。这种民间规范又有其区别于其他自发性规则的一面，即笔者着眼的民间规范对人性中耻感的考量，在这种相互尊重的精神“互养”之下，民间规范将与耻感文化发生内在的理论勾连。

一、耻感文化解析

从逻辑意义上出发，耻感文化是文化的下位概念。因此，对耻感文化的解析绕不开对“文化”的意义揭示。而在学界，对于何为文化众说纷纭。罗伯特·F.墨菲认为文化与人类的活动密切相关，他认为“它（文化）是人类行动和思想的产物，说到底，文化乃是人造之物”。〔1 〕这是毋庸置疑的，文化是人作为高等动物的理论抽象，其必然源自人类，也只能在人类世界发挥作用。究竟应怎样理解文化？笔者认为：文化是个人或人类组成的共同体对物质世界、规则世界和精神世界的思考形成的关于物质、规则和精神的起源的思想观念以及物质、规则和精神在存在与运行中产生的思想观念。而笔者揭橥的正是关于民间规范的产生的思想观念形成的文化，以及民间规范运行过程中产生的思想观念形成的文化。由于耻感文化只能在人际交往中产生，因此笔者着眼的文化乃是社群意义上的类文化。而耻感文化究竟为何，笔者将在下文揭示。

社会是一个网络结构，每一个部分都不可避免地与其他部分发生联系。正如涂尔干和狄骥描绘的社会之连带关系一样，人在社会网络中必然要与他者发生物质或精神上的联系，而精神联系就在于个体的精神会在他者的评价中被褒扬或贬抑，这是人的精神性与社会性共同作用的结果，这种结果通常被人们称为“面子”。杨晖从社会学的角度对“面子”加以解读。他认为，在社会学看来，面子是人际交往中依据自我表现作出的评价，希望自己在别人的心目中所应有的心理地位，它与身份、地位、角色相联系。〔2 〕当然，“耻感”作为一种主观感受，与面子有密切的关联，却也仅仅是“面子”的面相之一。许慎在《说文解字》中对“耻”的解读时说：“耻，辱也，从心耳声。” 〔3 〕只有在受辱时，人才会有耻感。换句话说，只有在面子被减损的时候，耻感才会显现出来，单纯的“面子”概念不能直接接引“耻感”的概念。高兆明认为耻感“是以否定性方式把握善”。〔4 〕吴潜寿等学者认为耻感的本质属性在于“个体道德良心发生作用时产生的一种特殊的心理体验”。〔5 〕章越松也认为耻感是“依据内心所拥有的善的标准对特定行为、现象所做出的否定性评价而形成的一种主观感知和心理情感体验”。〔6 〕同时，章越松将对耻的感知分为知耻感和羞耻感两个层次。前者是“人们在耻感现象行为发生之前就能以一定的道德标准进行评判而形成的否定性情感体验”，〔7 〕后者是“人们在耻感现象发生之后才能以一定的道德标准进行评判而产生的否定性情感体验”。〔8 〕两者的结合形成耻感，前者是对人的羞耻之心的预设，后者则从现象学意义上将这种预设具体化。从中我们不难发现，耻感在平常生活中不会显现出来，但一般人都基于道德观念具有这种情感。而只有在个体良心与一种否定性评价机制方式作用时，耻感才会完全显现出来。这种否定性评价，往往导致的结果就是面子的减损。而从杨晖对“面子”的理解来看，面子的减损意味着人在人际交往中没有得到预期的评价，并且，它导致的后果往往不仅仅是个体的自尊被贬抑。正如周安平所说：“在网状关系中，个体并不具有独立的意义，其行为的表征意义往往牵一发而动全身。一荣俱荣，一损俱损，面子的增加与减损往往呈辐射状，以增强或减弱双方的人情关系。因此，在这种由面子营造的人情关系网中，个性往往不受欢迎，表现出一种团体主义取向。” 〔9 〕尚海涛对此也说：“一个小家庭的坏名声不只是关乎自己，也关系到自己父母、血缘及姻缘的各个家庭。” 〔10 〕这在注重家庭伦理的东亚国家，面子的辐射性是显而易见的。耻感一旦产生，就会波及与本人具有密切关系的人身上，这自然会令以本人为核心的一个社群蒙羞。这很自然地让人想到费孝通提出的“差序格局”：以“己”为中心，像石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系，不像团体中的分子一般大家立在一个平面上的，而是像水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄。〔11 〕面子的减损也会顺着以个人为核心的波纹使得这种耻感被迁移到其他人那里，而迁移的强度大小则取决于其他人和本人之间的亲疏关系。在西方国家，家庭伦理相较于东亚国家是被淡化的，但这并不意味着耻感在西方国家不存在。只要承认以下两个前提——人的羞耻心和人的社会性，耻感就存在。西方国家和东亚国家的差异可能仅仅在耻感的波及程度上不同而已，前者可能僅仅在个人而非家庭成员的面子减损上会产生个人的耻感，然而这毫无疑问也是耻感！

耻感文化的提法出自本尼迪克特的《菊与刀》，在书中，她通过将日本文化和西方国家文化的对比得出结论，认为日本重视耻感文化。在日本，一个人感到羞耻，是因为他或者被讥笑、排斥，或者他自己感觉被讥笑，不管在那种情况下，羞耻感都是一种有效的强制力。〔12 〕显而易见地是，耻感文化在文化体系中仅仅体现在群体意义上，即唯有在人际交往中才有可能形成耻感文化，因为耻感必然建立在他者的看法上。萨特的《存在与虚无》在对“羞耻”解读时就明确强调，羞耻是在他人面前对自我的羞耻。〔13 〕萨特也强调主体性在他者视野中的价值，这与萨义德认为的传统东方学家总喜欢借助西方文化的控制、容纳、统治的前提理解东方文化 〔14 〕一样，似乎他者眼中的存在才是客观的。不可否认的是，他者往往在看待相关对象时带有他者的前见，但他者的见解的输出也不可能完全脱离对象本身，即“视域交融”中也必然混雜对象自身的性质。尤其当“对象”是作为精神性主体的人时，他者的见解会在人的精神运动下被反思，反思的结果有可能是一种情绪化的显现，最后也有可能将这种情绪用行动的方式反馈。耻感的弥散就是这样一个过程：当人吸纳了他人对自己的否定性评价之后，就会在情绪上表现出一种对自我否定的羞耻感，然后又会基于这种羞耻感或是改变自己的行为，或是报复点燃自己耻感情绪的他者。这种对他人的否定性评价的价值观念、自我否定的耻感情绪导向的价值观念以及对耻感情绪为何转化为此种行为的内在原因共同组成了耻感，而对耻感这些构成性部分的回应形成的价值观念就是耻感文化。

东亚国家的耻感文化相较于西方国家对社会影响更为深远，这有很大一部分与儒家思想的传统相联系。儒家思想曾成为东亚国家的主流政治哲学，其上升到国家意识形态，成为维系国家等级制度下的秩序结构的纽带。“家—族—宗—国”构成整个宗法制度的基本框架和中国人生活的基本圈子。〔15 〕一方面它对于东亚国家以农耕为核心的经济结构起到了稳固作用，儒家思想对血缘家庭伦理的关注显然有利于农业生产关系的有机运行，因为家庭的存在是必须借助土地作为物质支撑的；另一方面它彰显了东亚族群的精神定在，通过儒家思想的教化，人们在认同这种思想的同时，也对夫、父、君、师这样的阶层心生敬畏，从而使整个国家的精神之维被稳固地结构于政治权威。所以说，东亚国家的物质和精神都被儒家思想统摄，从经验视角上看，这种统摄，确乎让专制制度存续了很久，甚至令当下的东亚国家在社会生活中依然处处体现儒家文化的印记。

本尼迪克特眼中的西方世界往往借助宗教信仰在精神生活中变现为“罪感文化”，的确，从表面上看，西方文化与儒家秩序没有什么关联。但正如笔者上述所言，耻感基于个体的精神性感受是人作为高等生物必然具备的特性，因此我们不能以西方世界更注重个人主义为由否弃西方世界的耻感文化的存在。从肯定意义上看，亚里士多德强调“人是社会的动物”，所谓“社会的动物”即强调人离不开群体的场域，人必须置身于互动互助的团体之中才能发展自我。西塞罗也认为人类联合的首要原因在于“人的某种天生的聚合性”。〔16 〕涂尔干的社会分工理论则进一步解释了由于不同的人在社会的不同分工，才需要人际的联结。而人际的良性互动，必然要尊重他者的精神追求，从而，人的耻感也必然需要在这种社会性中被他者珍视。从否定意义上看，贝卡利亚和孟德斯鸠的刑罚观念都从侧面反映了耻感在西方人社会交往中也是至关重要的。前者在针对名誉权犯罪的刑罚观中认为：“人身侮辱有损于人的名誉。也就是说，有损于一个公民有权从他人那里取得的那份正当尊重。对于这种侮辱行为，应该处以侮辱刑。” 〔17 〕这表明贝卡利亚极力反对人际关系中不顾及他人耻感。孟德斯鸠也曾说过：“让我们把不名誉作为刑罚最重要的部分吧！” 〔18 〕在他那里，对他人耻感的破坏乃是一种重要的惩罚，可见他也预设了人的羞耻心的存在。所以，西方文化虽不像东方文化那样注重家庭伦理对个体的约束，但也并不是凸显人的孤独，而是努力强调社会与人的“互养”。从西方国家的自然法传统来看，个体的尊严是与生俱来的。无论是孟德斯鸠的相互之间自然爱慕还是爱尔维修的自爱本性理论，无论是格劳秀斯的人类理性还是马里旦提出的绝对不能让与的追求幸福的权利，都试图强调人对自我的肯定以及他人对自我的肯定。美国《独立宣言》吸收了大量的自然法理论，其中提及的造物主赋予人们的生命权、自由权和追求幸福的权利中，“追求幸福”即可以理解为对精神愿景的满足，这当然也包含人的尊严得到尊重。荷兰的“安乐死”制度的核心也在于让人离开这个世界时也要带着精神上的满足。正如德沃金所说，尊严就是不受侮辱，也即人们有权不受到在他们所属的文化或是社群中被视为不敬的举措。〔19 〕再回到《说文解字》中对“耻”的解读中，我们不难看出，将耻视作“辱”是对他人人格的贬低与矮化。而在人之主体性被高扬、平等观念扎根于几乎每个阶层人民的内心的西方社会，耻感怎么可能不被重视？耻感文化又怎么可能不会形成？人际交往中倘若不顾及他人的耻感，则有可能导致对方的颜面减损，也就会导致人际关系的失序，更有甚者，耻感被忽视的一方会反过来以同样的方式“报复”前者，当彻底撕破脸皮之后双方的关系则变得势同水火般。也无怪乎周安平的人权观会建立在交换的前提下。他认为：在社会关系当中，交换排斥暴力，交换意味着承认对方的所有、承认和平的让渡，彼此之间存在共识，共享同一种因果关系，因而是一种主体间的关系。并且，也只有交换才会将独立的人结合起来，并在交换中彼此认识到对方与自己的共性。交换意味着承认对方的所有、承认和平的让渡，彼此之间存在共识，共享同一种因果关系，因而是一种主体间的关系。〔20 〕人际关系中隐含的“契约”关系就在于：我尊重他者，他者也必定会以同样的方式尊重我。唯有此，在人际构建的公共空间中人们才能形成交往共识。就像哈贝马斯说的那样：“对于一种公共意见的形成来说，一种共同进行的实践交往的规则具有更重要意义。” 〔21 〕

耻感文化依托于人际交往关系，也因此与人类社群中自生自发的民间规则发生勾连，而这种勾连的机理，又必然源自耻感文化本身的形成原理。对耻感文化的解析，为下文的民间制度规范与耻感文化之关系的揭橥演绎了前奏……

二、过滤否定性评价：民间规范在形成意义上与耻感文化的关联

中国的法制现代化进程并未抛离“小传统”的民间规则，西方的现代性张扬了主体要素，但中国对主体性规则的移植又必须依靠固有民间规则的接引，这使得传统到现代的过渡不至于陷入决绝的断裂进阶，因为民众对现代规则也需要适应期。这就形成了“传统社会因素、近代社会因素和现代社会因素同时存在于当代中国，传统的习惯规则与现代的法律规则同时在当下中国的社会治理中发生效力” 〔22 〕的场景。多元化规则的并存让我们不得不审视不同类型的规则的形成机制，而对耻感现象的理念回应形成的耻感文化，正是民间规则的形成缘由之一。

上文已介绍过耻感的基本结构，其在于：他者的否定性评价的形成、自我对否定性信息的纳入、对否定性评价的耻感形成以及基于这种耻感作出的回应。根据推己及人的原理，人往往预设为他人是有恥感的人，因为自己是有耻感的人。人们也希望他者能够考虑自己的耻感，因此人们会在人际交往中尽量不对他人——至少当面不会——作出否定性评价，以消弭他人的耻感。耻感文化是否定意义的文化，人类的精神交往欲求和谐，就必然否定这种否定文化。因此，民间规范视野下的耻感文化，源自人类自生制度的自利性追逐，而追逐的同时也放逐了人的耻感情绪。因此，笔者所理解的耻感文化浸润于民间制度的语境，表现为基于对耻感的否定形成的耻感文化，或者说表现为一种“耻感禁忌”。

民间规范对耻感的否定意义通常在于对他者否定性评价的过滤，亦即，很多民间规范的产生之源就在于对人际关系的维持。在国外的人际交往习惯中，对他人耻感的考虑也成为外国习俗的成因，比如法国不能称呼老年妇女“老太太”，新西兰的火车不分等级，只有餐车和卧铺。人的社会属性又必须直面现实的人际交往，因而耻感文化同样能促进这些国家的民间规范的形成，比如以上事例折射出民间规则对老年人和穷人的“耻感”的充分考量。民间规范在形成层面上的“耻感文化”向度甚至渗透到了官方领域。比如2012年，国家卫生部为“老年痴呆症”正名，将该病症的规范名称定为“阿尔茨海默病”。这一命名的变化充分反映出对患者耻感的考量，毕竟被称之为“老年痴呆”，意味着对人的理性的否弃，这无疑会激发患者的耻感。当然，这一事例不属于笔者的论题域，因为这说的是“大传统”意义上的国家规范。但对病症的命名变化，也是对民间耻感文化的回应。

民间规范是社会规范的表现形式之一，它是一种内在于人类群体的制度表达。内在制度是从人类经验中演化而来的。它体现着过去曾最有益于人类的各种解决办法。其例子既有习惯、伦理规范、良好礼貌和商业习俗。〔23 〕人类经验又必然被人类自身的利益所结构。所以，就如滕尼斯所言：“一切渊源于传统和习俗的东西，只有当它是为了普遍的有益，而且这中普遍有益又令每一个人为了与己有益所希冀和保持的，才是惯例的。” 〔24 〕这一观点愈发说明了民间规则的利益导向，而对耻感的考量也无疑体现了民间规则对人类精神利益的维护。并且，这种维护是通过对人际交往关系的稳固化实现的。唐峰对社会规范的看法是，社会的规范，总的来说是以人们相互关系为调整对象的，无论是道德、法律、宗教还是习俗，乃至中国式的关系、人情、面子所代表的所谓“关系规范”，皆是如此。一句话，关系是社会存在的必然，是一种事实，任何社会，都需要对这种事实进行调整，即进行“关系治理”。〔25 〕耻感基于人对人的相互评价而产生，由耻感文化生成的民间规范自然也体现出主体间的维度。

但在社群中，大家共同信奉的耻感文化是对耻感的否定而形成的价值观念。按照滕尼斯的说法：“惯例的交际的最高规则是礼貌谦恭：一种言语和乐于助人精神的交换，在交换中似乎是人人为大家，大家又似乎把人人看着是自己的人。” 〔26 〕从笔者上述介绍的民间规范来看，其往往建立在对他人的精神肯定的基础上。换言之，其体现在对他人面子的尊崇上。这种民间规范结构的良性评价机制把耻感形成的第一阶段——他者的否定评价过滤掉，从而生成和谐的人际秩序。秩序的和谐性，就在于人之尊严的价值凸显。唐峰也认为，大量的民间规范存在于业已形成的风俗习惯中，其承载的习惯权利反映了人的主体性的尊严的要求。〔27 〕

而结合具体的民间规范，我们不难发现的是，大量民间规范的形成源自人际交往的精神之愿，主体间的关怀层面折射出社群对人类先天耻感的思虑。所以，人们借助制度本身的精神利导性将激发耻感的“原罪”——他人的否定性评价过滤出主体际，使之不能渗入社群之中。

三、对耻感可能引发的行为的型塑：

民间规范在运行意义上与耻感文化的关联

制度的形成乃制度之源，制度的运行乃制度之流。源不能完全决定流的走向，而作为制度设计或评价者的我们需认真考量制度的运行。在民间规范的运行中，同样存在其与耻感文化的勾连问题。而其中的法理指向，就在于民间规范在人的作用下，会在现实中触及精神事实，从而也需要我们发挥制度的回应型功能，而这时，耻感文化又会与民间规则的运行发生联系。

在中国传统社会，单个的人被农业生产的地缘性因素结构，因而生活范围局限于以土地为中心的家族中，因此在契约的达成上往往需要借助“中人”的力量以寻求相应的合作伙伴。美国社会学家杜赞奇在20世纪中叶通过对中国华北农村的实证调查对中人的生活状态形成了研究成果。具体说来，他在1900-1942年华北农村的研究中认为，中人当中有一类人是很有面子的保护人。〔28 〕而所谓面子，自然是被一定群体范围内的人尊重的人，这种尊重，自然也包含对中人的耻感的考量。因此，契约当事人为了不让中人的面子有所减损，必然会努力实现契约的成立与生效。因此，梁治平在考察清代的契约习惯法时候会说，成功的交易一半靠中人的说辞和技巧，一半则基于其“面子”。中人的“面子”越大，交易成功的可能性也越大，反过来，中人的“面子”对于订约双方都具有某种约束力。因此，其“面子”越大，契约的稳定性也越强。〔29 〕这里体现的民间规范的耻感文化就在于，对他人的耻感的考量对于他人而言形成了一种资源，而这种资源需要借助民间规范的实际运行方能体现其价值。这里的耻感文化的价值理念的基点同样是对他人否定性评价的“过滤”，只不过，在民间规范的运行层面，这种“过滤”会被转化为另一种价值。

有的民间规范在运行中未能得到有效遵守，行为对规则的叛离会引发他人的耻感。有的民间规范明令禁止人际交往中对他人的人格贬损行为，并且针对此种行为设定了规范后果。民间规范通过民众的自治以实现社群的秩序，自我治理的运作也必然折射出乡土世界的淳朴情怀，但即便如此，这种情怀指向了一种维持秩序的功能性权威。如果结合民间规范的耻感文化属性，则这种功能性权威也必然会通过型塑相关当事人的行为和心理以促进群体关系的精神相谐。在有的场合，民间规范的运行机制亦将溢出某种耻感文化，这将促使相关行为主体寻求某种回应机制以修复被减损的精神利益。比如，以下这起纠纷就充分反映出民间规范运行中的耻感文化。原告黄某诉称，母亲张某某1996年去世，父亲黄某某2006年4月5日去世，原告将父亲与母亲合葬在殷庄大运河边。2006年5月16日夜，张某将母亲张某某的尸骨盗走，转移到贾汪镇采堂山与被告之父暨母亲张某某的前夫合葬，父亲黄某与母亲张某系合法夫妻，应当合葬。被告偷盗尸骨的行为在当地产生了恶劣的影响，给原告及其家人造成极大的精神伤害。〔30 〕在其中，转移亲人的尸骨的行为，违背了大众广泛认同的“入土为安”的民间规则，也给死者的家属带来了“耻感”。本案中的原告通过诉讼方式寻求对耻感的消除，后来法院也认定被告的行为损害了原告的精神利益，这时，法院的判决也针对这种耻感反映出某种回应性价值理念，其同样也是一种耻感文化。北京市通州区人民法院在2005年审理了一起“婚礼撞丧”的案件：新郎新娘准备在酒楼办婚礼，这时突然进来了许多披麻戴孝的人，酒店服务员却依然领其就坐，严重影响婚礼的举行。案发后，新郎要求酒店赔偿精神损失，法院最终也予以支持。婚礼撞丧必然引发了婚姻双方的耻感，因为婚礼的气氛被破坏，婚礼本身的“喜乐”功能已荡然无存，婚姻双方预期的夫妻喜结连理的象征意义被一种不吉利的象征取代，加之婚礼本身聚集了大量的亲友，婚姻双方的面子自然大受减损。这自然严重违背了滥觞于先民社会的婚姻礼节，其需要借助法院的回应机制实现民间规则的本质复归与对当事人的“耻感”的平复。当然，在更多的情况下，民间规范本身就可以根据耻感文化的析出而借助其自身的制度性权威实现精神救济。民间规范运行受到阻滞或是被破坏时，耻感的析出亦同时外化为一种价值理念，但这时的耻感文化的面相不同于促进民间规范生成的耻感文化的面相，后者是对他者否定性评价的“过滤”，而前者是对已经形成的他者的否定性评价的回应而呈现出的“面子的已然减损”的价值理念，以及在回应已产生的耻感时析出的价值理念。后者的功能在于揭橥民间规范的形成机理，而前者的功能在于寻求对耻感者的精神救济。

民间规范在运行中表现出的耻感文化有时在民间规范自身的制度性回应和国家法律的回应上或会产生不同的结果。比如，按照A村的习俗，帮工只是出于情分，并不是有偿性的，事主只是要请帮工人在家吃饭，并且别人需要帮工时，其也须“义不容辞”。在帮工过程中，帮工人无论因什么事受伤，事主总是要为帮工人出部分或全部的医疗费用。〔31 〕现A村的崔某帮李某修葺房屋，李某婉言谢绝，但崔某执意要帮助李某。在帮工过程中，崔某不慎从脚手架摔下，经治疗花费医疗费两千元。帮工在A村是基于情分，因此在帮工之后，被帮工者必须想尽办法补偿帮工者，尤其在帮工者因此遭遇人身、财产损失的时候，被帮工者更应弥补帮工者遭受的损害。否则，帮工者和周围的人会认为被帮工者不尽人情，从而帮工者的面子会减损，因为他的辛勤劳作被否定了，在这时，帮工者的耻感会逐渐显露出来，因此A村的习俗可被认为是基于对耻感的过滤而形成的民间规范。在上述的案件中，崔某因帮李某干活而遭遇身体损害，李某则面临对崔某的医药费补偿的问题。根据《人身损害赔偿司法解释》第14条的规定：“被帮工人拒绝帮工的，不承担帮工责任；但可以在受益范围内给予适度补偿。”李某拒绝了崔某的帮工，按照国家法律的规定，李某只是“可以”在受益范围内适度补偿崔某。但根据A村的习俗，李某“必须”“义不容辞”地给予补偿。从耻感文化的角度分析，显然全面到位的补偿体现出一种耻感禁忌，而倘若李某选择国家法的规则不予补偿（因为“可以”也包含“可以不”的意思），则无疑导致崔某的耻感产生。这就是民间规范在运行过程中与国家法的背离，遵循后者则滋生了相关人的耻感。两者的张力，使得我们对耻感的考量又不得不慎之又慎。但从事实层面上，我们必须承认作为小传统的民间规范和国家精英智识达致的国家规范之间，确乎存在价值的错位。

民间规范在运行中体现的耻感文化在于：借助民间规范对耻感的过滤性功能将精神利益转化为其他价值，以及对于违背民间规则而导致的已经形成的耻感予以制度性回应。在其中，个人的行为将会被价值的导向和制度的权威型塑以实现人际行为的理想范型的构建，而这种型塑，遵循的是消除耻感的理念，力图实现人际关系中的精神和谐。因此，在民间规范的运行中，耻感文化依然表达为对耻感的否弃，只不过，这种否弃，是在相对微观的个案场域中实现的。

四、与耻感文化相关联的民间规范的正当性分析

无论从民间规范的形成意义上看，还是从民间规范的运行层面出发，耻感文化都指向生活在社群中的人的精神利益，这种精神利益表现为个体被他者尊重。而这种尊重，使人获得了尊严价值。胡玉鸿教授说：“人的尊严是由于每個个人的内在价值所获致的高贵与庄严，它也是社会上每一个人都具有的一种光荣或荣耀；人的尊严由个人自身加以认同，也需要社会或国家加以认可和保障。” 〔32 〕尊严的彰显，虽然与自我认同相关，但也必然要借助外在的认可，这就要从社群角度理解人，即人与人之间的相互尊重和制度对人的尊重。这两者在民间规范的维度下，形成了统一。人的相互尊重早在康德的权利哲学那里得到印证：可以理解权利为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。〔33 〕而从耻感文化意义上理解尊严，我们必然要理解尊严价值在独特的人际作业中的形而下的表达，也就必然要回归人类淳朴的制度乡愿。所以，耻感文化和民间规则在理论与上发生了合流。而在现实域，这种合流早已存在。同时，基于社群内的人际尊重，社群的秩序将得到一定的稳固。就如法社会学家埃里希所言：“理论虽有所滞后，却能在正当性分析的层面评价并推动实践。只有通过把人统一到团体并在团体中为他们规定行为规则，也就是加以组织化，统治人的权力才能持久地加以维持和运行。” 〔34 〕江山也说：“法律的第一价值或原价值便是保障社会的存在，实现社会的和谐，就是合群。” 〔35 〕耻感文化对人的精神利益的理性回应促进了民间规范对社群秩序的维护，这种维护当然使得人们在日常生活中形成了理性预期，自然也寻求到了人类共同体的联结纽带。

首先，从民间规范的生成理念上看，人类的精神诉求在人际互动中表现为人们对他者良性评价的期待，其通过人与人的精神利益的相互尊重甚至互养以实现人的幸福感，而精神诉求超脱于国家制度，在初民社会就是人类在生存之外的重要价值，既是价值，就必然成为原子式的个体凝聚为集体的驱力。这种凝聚，一方面成为人类的生存发展之所需，因为人必须借助社会化的联结才能补己之不足；另一方面，这种联结又必然外化为一种相对稳定的社会制度。这两方面，都指向了人类的“群”，即通过人们对于“耻感”的共通性价值，形成了边沁式的“趋利避害”的幸福追逐，从而达致人类的联合。并且，这种对“耻感”的考量的联合，是一种自发式的联结，是人类自我的制度选择。亦即，其体现了人类的自我理性，是人的尊严价值的主体性产物。不同于一般的自治体，这种尊严价值是二重的，因为耻感文化本就是对人之尊严的思量形成的文化，这种文化又推动自我治理的尊严外显，从而，外在的自治尊严和内在的主体际交往尊严的融合，构建了尊严的两重制度。而尊严本又是人类重要的幸福源泉，其通过外部和内部的双重叙事结构，达致人类的精神愿望之满足。

其次，从民间规范的形成层面出发，耻感文化的作用有助于实现亚里士多德的“矫正正义”，当然这种矫正是对精神性减损的弥合。任何制度的原初目的都有可能在运行中在各种原因的合力下“偏轨”。尤其当制度本身的理性与实际的社会行为发生错位时，制度自身或者制度的之外的其他制度在回应这种错位时，文化的驱力亦会让相关社会主体产生心理认同从而在社群内部实现矫正。毕竟文化基于某种客观存在而产生，或者推动这种客观存在的产生，亦即与事物的自身定在息息相关，而事物的内在矛盾是推动事物发展的关键。从民间规范运行中体现的精神维度出发，当社会行为背离了民间规范从而引发了他者的耻感时，耻感文化的价值取向将推动民间规范甚或国家法对耻感作出回应。这种回应，一方面在于安抚被激发耻感的人，这是制度的人本主义体现。因为人之尊严乃人为万物之灵的精神价值的终极指向，制度来自人类，也必以人之所需为逻辑起点，借助制度的耻感文化回复减损的尊严，是制度对人的关怀。另一方面，当社会主体的耻感被激发时，也就意味着地缘或血缘社群的秩序纽带有所松弛，社群秩序的稳定性受到挑战，耻感文化在民间规范的运行中亦将发挥回复秩序的作用。维系社群秩序的纽带也包括一种精神性的联结中介，精神性中介的减损当然也需要制度的精神性力量加以回复。耻感文化在民间规范的运行中能够促使民间规范发挥精神性回复功能，从而实现社群秩序的理性化。社群秩序复归理性，人的社会性联结才有意义。

再次，民间规范在运行中或借助耻感文化将面子资源转化为其他交往资源，这在乡土社会的人际维系方面表现得尤为明显，而它的正当性将对人际秩序的维护和精神维度的张扬二者综合考量，是上述两层正当意义——个体精神和群体秩序的合流。在地缘或血缘社群中，民间规范通过制度建构了人们对耻感的回应，以此表达人们对精神利益的共识。这种叙事结构必然建立在民众认同人的耻感质素的前提下。也就是说，当被他者尊重的需求被提升到人的需求体系的一定地位的时候，正如马斯洛的需求层次理论强调的对人的自我实现的需求被社群中的人们奉为圭臬时，民间规范才会试图赋予面子更多的意义。这种利益属性的转换过程，也正是人们广泛接纳人的精神价值的过程，而对人格的尊重，就会在这种转化中获得实现。另一方面，面子资源的转化将意味着社群会变为多元的利益结构，社群秩序的纽带也会更为稳固。因为人的逐利性会促进制度的利导性作用，这也就增加了人们对制度的认同度。民间规范作为一种制度存在倘若能从社群内部寻求心理支持，那么，它的作用力无疑会显现出来。

民间规范的正当性分析离不开规范的内容之理性和实际发挥的作用。而结合耻感文化与民间规范的勾连，这种制度正当性的两重叙事将以人的精神利益为终极取向被表达。制度的精神事实的结构是制度走向“善”的重要路径，对路径的证成，又必然要借助对人类精神价值的分析。耻感文化的指向，彰显人性中的尊严需求，在制度有效性层面凸显秩序的价值。可以说，这种二重叙事的结构，使个体自由和群体秩序融合为具有精神自洽性的民间规范制度，成就了制度对人性的理性结构。

五、制度选择下的耻感文化与民间规范

文化本是人类的自我选择，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》，强调中国传统文化的重要意义，也在其中规定了保护中国传统文化的重要举措，这是中国长期的传统文化浸润下的文化导向，但这种导向是符合人类理性的文化维度，是值得我们推崇的文化态度。而一旦人类将文化选择上升为崇拜，情绪的放纵很有可能导向人性的恶。而落实到耻感文化上，我们自然要借助制度选择使得耻感文化在制度层面发挥理性作用。毕竟，法律不得不关照社会，关照主体的日常生活，以期能更好地实现对主体间特定交往秩序的确认和维护功能。〔36 〕亦即，通过国家规范的法理审视耻感文化的意义，吸纳、加工、放任、排斥或者消除相应的地方性制度，实现地方传统在法治理念下的精神演绎。

首先，国家规范必须承认民间规范在耻感文化的作用下能够实现人类的价值，这在前文已经有所阐述，即民间规范对人类尊严的珍视和借助精神利益实现社群秩序的维系。民间习俗扎根于地缘或血缘关系中，即使国家制度，也不宜轻易更改。萨维尼甚至认为法律的首要意义就在于与人们的生活习俗产生契合，他说：“法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。” 〔37 〕民间规范意味着地方自治，对自治的尊重本身就意味着对自我理性的尊重，加之这种自治借助耻感文化实现了人的精神利益，治理本身也能实现社群被耻感文化结构在秩序之中。而当一波波市场经济的浪潮裹挟着自由、法治的理念席卷而来之时，个体的自主行为逐渐被国家尊重，自发式共同体的自治亦被现代化治理架构尊崇。所谓“中国社会的转型”，从制度形式上将转向制度的多元化，而制度形式多元化也必然是由文化的多元化推动的，并且制度的多元化也通常会引领文化的多元化。然而，从制度文化的单一性转向制度文化的多元性并不仅仅意味着对外在制度的移植。因为法律移植是以被移植的法律与接受移植的法律本体之间存在共同性，即受同一规律支配，互不排斥或较少排斥，可以互相吸收融合的文化意识的共同因素的存在的前提的。〔38 〕多元化既然是在尊重自我理性的基础上产生的，当然包含热衷于乡土文化的人们对本土性文化的亲和感。在与中国传统文化有着深厚亲缘关系的耻感文化实现了中国人传统文化思维的下的自我治理，由此而来的民间规范自然也应被国家法律所重视。我国《立法法》的修改授予了地方更多的立法权，地方小传统将会以更为正式的形态出现在中国的法律体系中。耻感文化的尊严向度亦将实现这种制度多元的理论正当性。正如謝晖所言：“只要主体有生活交往，就必然意味着相关权利的自觉实现。” 〔39 〕与此同时，民间制度借助耻感文化的正当性基础将实现公共领域与国家权力的对话，对话则意味着影响，就如哈贝马斯认为的那样：“在公共领域中，至少在自由的公共领域中，行动者能获得的只是影响，而不能是政治权力”。〔40 〕

其次，当耻感文化作为民间规范的制度之源或运行驱力时，国家法必须考量这种耻感文化的理性意义。这就牵涉价值衡量问题。在笔者看来，制度的终极价值在于人权，在于以人的基本需求为旨趣。而人权内部又存在价值位阶，这种位阶考量可分为三个层面：第一，生命健康权的价值大于人格权，因为生命健康的损害往往是不可逆的。而耻感文化针对的是人的精神利益，当这种精神利益的维护意味着对生命健康的折损时，这样的耻感文化形成的民间规范就不应被国家制度所容。江苏大学被保送的博士研究生在与导师的酒宴上饮酒过量猝死的悲剧源自导师的一句“要喝好，要喝多”，而“喝好喝多”的民间习俗也正是基于敬酒人与被敬酒人之间的耻感文化，即面子利益的相互依从。但这种民间规范毕竟在“过度”的情况下会导致生命健康权这一具有更高价值位阶的权利的损害，所以在“饮酒猝死事件”中，劝酒的民间习俗可能会遭致国家法律的否定评价。第二，人格权之间的价值比对需要综合实际情况考量“面子”文化的覆及面和基于“面子”的内容而考量“面子”的可转化利益等因素，以确立国家制度的回应机制。具体而言，当耻感文化形成的民间规范结构的行为也同时侵犯了其他群体或个人的人格权时，或民间规范的运行过程造成了他者人格的损害时，国家法则必须作出选择，结合多种因素形成利益决断。诸如北京的“婚礼撞丧”案件中，婚礼的习惯被破坏会产生婚礼当事人的耻感，丧葬仪式被破坏也会造成丧葬当事人的耻感，而饭店作为两种仪式的场地提供者，必须考量这种利益冲突；法院作为国家机关，也必须综合以国家法律为核心的诸多因素形成决断。在本案的最终判决上，预订饭店的顺序、诉讼制度本身（原告是婚礼方而被告是饭店，司法诉求只涉及婚礼方和饭店的法律关系）、当事人情感的伤害程度等因素使得法律维护了婚礼方的耻感利益。也就是说，针对处于同一位阶的人格利益，我们的考量因素将更为复杂，只有结合具体的场域、尊重当事人在个案中的具体需求的前提下才能作出结论，这同样是一种人本主义维度。第三，当与耻感文化相关的民间规范与财产性利益发生冲突时，制度选择机制同样应着眼于相关人的面子资源的转化。因为财产利益的核心在于所有权的分配，是公民、国家或其他组织的物质归属问题。因此，考量这种面子资源的转化问题时，应努力借助考夫曼所谓的“事物的本质”之理论，探寻“面子”在此种情形下的财产性本质问题，追寻耻感文化最终走向的财产性归属，追问其与正式制度确定的财产性归属是否存在龃龉。《中华人民共和国民法总则》第3条对于民法的调整对象的规定将人身权置于财产权之前，但这也并不意味着人身权的行使可以完全罔顾财产利益的正当性，同样地，破除迷思的方式将复归于人本身，即从个体的客观需要和个体相关行为的正当性角度确立正式制度的选择。诸如民间规范中亲朋好友之间的婚礼吃请会借助“排场”的恢弘以表达某种“耻感文化”，但吃请也是一种财产的流转方式，但这种财产性利益损及国家的财产归属。比如公款吃喝，则国家法律必然应当取缔这种民间习俗。中共中央八项规定、六项禁令尽管并非国家法律，但作为国家执政党的重要规范，其出台本身释放的信号也在于国家正逐步借助相对正式的制度消弭缺乏理性财产利益分配、流转的民间规范。虽然这种缺乏理性的利益分配与流转下的民间规范在耻感文化意义上又具有一定的正当性。

再次，正式制度对于非正式制度的结构也必然应当遵循正当程序，正当程序的核心在于裁断者不偏不倚的立场和参与人意见的表达与被听取。当正式制度面对与耻感文化相关联的非正式制度时，这种程序机制仍然应当发挥作用。汪习根就人权的司法话语问题提出：“中国特色社会主义人权司法话语体系必须反映人权司法的共性，包括人人平等、人格尊重、价值尊严、自由自主、程序正当等属性。” 〔41 〕“耻感文化”与人的关系距离有一定关系，因为关系距离往往关涉人情面子的大小。美国法学家布莱克说过：“关系距离预示并说明了法律的量：法律与关系距离之间的关系呈曲线形。人们随着他们对他人生活的参与程度而变化，而这种参与程度界定了他们的亲密性或关系距离。” 〔42 〕这种关系距离，既包括当事人之间的关系距离，也包括裁判者和当事人之间的关系距离。而关系距离，顾名思义，指的是通过距离亲远近以判断关系亲疏，以此看出面子的大小。而面子的大小往往会影响裁断者的立场，正如美国学者明恩溥所言：“甲乙两人打架，和事佬通常并不理会事实真相，只根据双方面子的大小，撮合一个方案，使正朝双方都能保住面子，达成均势。就好像欧洲政治家处理国际纠纷时，奉行的势力均衡原则。” 〔43 〕但尽管如此，正当程序的基本原则之一——裁断者的中立立场是我们必须遵从的，这一原则也是确保裁断客观公正的重要制度保障。而在关系学的维度下，裁判者的中立地位依然不能受到动摇，这是司法的基本伦理所在，也是司法的基本构成所需。当与耻感文化密切相关的民间规范进入裁判场域，裁判者依然应遵循基本的程序规范，即便其本人在日常生活中也浸潤与该群体的耻感文化，此时也依然应当以客观保守的姿态整合相关的权利义务纠纷。而这，从正式制度的选择上，意味着程序规则对裁判者的要求应符合上述的正当程序要件。另一方面，我们既然认可耻感文化的价值所在，也认为耻感文化的价值会与其他价值之间发生或融或斥的关系，那么，我们就需要借助论证规则理性商谈民间规范在耻感文化意义下的正当性或非正当性。正当程序所要求的参与人的意见的表达和被听取就应当通过程序制度以实现对民间规范的审视，其中内含的耻感文化也应当在程序规则保护的表达、听取中被裁判者整合。也就是说，我们应当借助程序性规则实现民间规范的“耻感文化”的交涉，在理性交往中挖掘“耻感文化”的意义。

最后，我们不能忽视耻感文化在民间规范中发挥的精神价值对于正式制度的构建与完善的启示所在。非正式制度的民间规范能够通过人之尊严价值实现主体性的张扬和秩序的维护，那么，正式制度对于人性尊严的保护是否应从中受教？不得否认的是，制度本身的局限性使得人格尊严不能完全被制度所结构。制度与人格的关系就是外在制度与内在制度、正式制度因素和非正式制度因素的关系。正式制度的规则往往是抽象的纯粹的，而人格所依赖的社会因素是极其复杂的，所以往往导致现代制度和现代人格之间存在“两张皮”现象；主要表现为人格背离制度的现象。〔44 〕但制度的发展也是无止境的，制度与耻感文化的关系厘定也还有完善的空间。比如，制度可以借助人性的耻感在制度的否定评价机制层面实现多元化。在刑罚史上，司法官无所不用其极地折磨着犯罪者的心灵与肉体，当然这也在无形之中预设着人们对于人类的耻感价值的承认。在中国古代刑罚中，耻辱刑为罪犯改造发挥了重要作用，《尚书·大传》记载：“唐虞之象刑，上刑褚衣不纯，中刑杂屡，下刑墨嵘，以居州里，而民耻之。”《周礼·秋官·大司寇》记载：“以圆土聚教罢民，凡害人者，置之圈土而施职事焉，以明刑耻之。”刑罚的意义在于修复被破坏的社会秩序，安抚被害人，同时威慑潜在的犯罪者。的确，人类社会的任何阶段，都需要以一定的苦痛去惩戒、报复犯罪者，从而制止犯罪、维护秩序、保障权益、促进文明。只不过，惩罚什么行为，惩罚的程度轻重，各有所差异。耻辱刑，正是这样一种苦痛。〔45 〕耻辱刑在社会学意义上体现为将国家对罪犯的否定性评价暴露在他者的视野中，使得惩戒的主体多元化，社会舆论的场域作用于罪犯的面子，将有助于罪犯的精神反思和精神型塑。这在文明社会的刑罚体系中也有着深远的价值，杨鸿雁教授早就对此提出了一系列问题以证成耻辱刑的正当性：自由、生命难道不是与人格一样都是天赋人权吗？现代刑法体系中的徒刑是以限制罪犯的自由为惩罚，死刑是以剥夺罪犯的生命为惩罚，那为什么罪犯的人格就不能成为刑罚的对象呢？〔46 〕耻感文化在民间规范的形成和运行中发挥的重要作用带来的启示意义就在于实现刑罚效果的提升，当下的前科报告制度正是这方面的体现，但在转型期的中国，犯罪问题的回应还可以借助耻感文化产生的“面子刑”继续完善。同样的还有民事诉讼中被执行人的信息公开制度，2013年的《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》将失信被执行人的信息公开化，也在社会舆论的视角下激发了被执行人的耻感。这为中国的“执行难”问题提供了制度回应，这也不失为今后的执行制度发展路径，即借助人类初民社会养成的耻感文化实现对被执行人惩戒。

正式制度虽说更多地依靠精英的理性，但民间规范的人本向度同样也在为制度的顶层设计提供理念的启迪。当民间规范借助耻感文化的滋养形成民间叙事并以此实现了小传统的有机运行时，正式制度亦不应麻木于这一制度事实，反思与甄别、吸纳与修复，正式制度必将面向民间规范的耻感之维作出切实可行的应对。这是国家推崇的“法治能力”的体现，因为法治能力就主要表现为“根据法律进行思维和决策的能力”，〔47 〕人们借助正式制度理性地回应民间规范的耻感因子，不正是依据法律思维与决策的体现吗？而对于每个人而言，生活被多元的制度建构，生活也在推动着多元制度的形成与改变。制度的自我升华，本质上也是人类需求的表达。并且基于法治国家中正式制度对社会的调控的权威性与普遍性，非正式制度的意义也终究需要在正式制度中体现出来，方能实现理性调控的有效性。民间规范作为非正式制度，在耻感文化的维度下铺陈的意义世界也必须和国家法发生作用，才能实现人性尊严的保护和人类秩序的维护。

结语

文化自信是党的十八大以来中国发展的精神驱力，因为中国自身的文化资源为中国的发展提供了丰厚的养料。在今天，不仅是人类学家自己，甚至连他们所研究的本土的人民都在强调把法律秩序与文化体系结合在一起。并以此为基础提出进一步的民族认同的诉求。〔48 〕但单一的本土文化并不能应对国际交往秩序的复杂性，文化部《“一带一路”文化发展行动计划》的提出无疑表明多元文化交流的人类愿景。习近平主席在达沃斯的世界经济论坛2017年年会开幕式演讲中倡導人类命运共同体意识，而人类命运共同体，本身也包含着文化多元的整合之意。多元文化的合作与交锋在法律发展领域表现为不同法律文化的共融与互斥。因为就法律发展的现代化趋势而言，法律发展的国际化趋势，固然蕴涵着西方法律文化的许多合理性因素，但同时也凝结着广大非西方国家和地区长期积累传承下来的优良法律传统，因而是西方与非西方法律文明的有机融汇。〔49 〕法治与文化如何交汇是法治建设中必须面对的问题。正如在有的学者眼中，我国的法治建设路径将是从制度层面的法治到理念层面的法治再到文化层面的法治，这条建设路径也是法治“由外而内”的过程。〔50 〕从民间规范与耻感文化之间的勾连来看，文化促成了制度的生成，制度的运行也产生了制度文化，制度与文化的相互结构使得文化的制度之维和制度的文化之维的在相互交织中显现出制度的理性或非理性，而对理性或非理性的回应又将借助更为正式的制度的文化驱力。耻感文化与民间规范之关系的理论阐释和现实回应为我们呈现的不仅仅是地方传统的魅力，更多地，在于人性尊严和人类秩序的制度关怀。