自贸区对劳动标准的适用及调整研究

2018-03-22张素伦王蓝天

重庆科技学院学报（社会科学版） 2018年5期

张素伦，王蓝天

自2013年9月成立中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）至今，我国已形成了“1+3+7”的自贸区格局。自贸区建设作为深化改革开放的重要举措，助推了我国的经济发展，提高了贸易的便利化程度。但在与国际接轨的同时，自贸区也面临完善法律法规、创新管理服务、规划经济布局、协调涉外关系等诸多挑战。在完善法律法规方面，我们应直面自贸区法律问题的涉外性和复杂性，顺应自贸区劳动关系的国际化、市场化发展，使劳动标准符合劳动力市场的运行规律，为企业和劳动者创造良好的环境，构建和谐的劳动关系。就外部环境而言，在贸易协定中附加劳工条款的现象越来越普遍，而我国的劳动标准与国际劳工标准的冲突已成为我国融入全球经济一体化进程的障碍，与国际劳工标准接轨是一道必须迈过去的坎。创新性调整的劳动标准可在自贸区“先行先试”，继而推广成为全国适用的法律规范。

一、自贸区劳动关系的特殊性

（一）劳动关系的国际化

随着自贸区“负面清单”等政策的施行，国际贸易便利化程度提升，外资企业入驻量和外籍劳动者的流入量不断增加，自贸区劳动关系国际化的特点日益鲜明。来自世界各地的劳动者，在本国历史背景、法律制度的影响下有着各自的文化烙印，在劳动关系的管理方面存在不同的态度和做法。为协调这些文化差异，劳动标准的适用、工会制度的建立、劳动争议的处理等问题显得更为复杂，这就给劳动法律法规的灵活性提出了更高的要求。

由于劳动关系的国际化必然导致劳动标准的国际化，自贸区聚集了大量的外企和外籍劳动者，中国劳动标准与国际劳工标准的比较不可避免，若存在冲突则不利于劳动关系的处理。因此，必须正视二者之间的差异，完善我国劳动标准，使其与国际劳工标准相衔接。

（二）劳动关系的市场化

伴随着改革开放的不断发展，我国国有企业改革不断深入，市场经济体制逐步建立，劳动者自主择业代替了国家分配、劳动合同制取代了终身雇佣制，而企业也可以自主雇佣劳动者，劳资双方能够在市场上就劳动力的使用权进行自由买卖，劳动关系从行政化向市场化、契约化转变。

自贸区面向国内外市场，具有劳动者多元化、企业形式多样化、用工形式灵活化等特点，劳动关系的市场化程度更高。因此，在劳动力自由流动的同时，市场化的弊端体现得也更加明显——市场主体追求利益最大化，劳资利益的差别和冲突会激化双方之间的矛盾，构建和谐的劳动关系面临着更大的挑战。在调整自贸区劳动关系过程中，既要顺应劳动关系的市场化，又要矫正市场化所带来的失范。

二、自贸区适用劳动标准面临的挑战

劳动标准是指对劳动领域内的重复性事物、概念和行为进行规范，以定性或定量的形式所作出的统一规定。随着各项有关劳动保护的法律法规的制定和实施，我国在就业与培训、工时与工资、劳动条件、职业安全、社会保障等方面，形成了比较完善的劳动标准法律体系，社会组织以及劳动者可以根据劳动标准实施劳动管理和维护自身权益。但随着社会经济的快速发展、改革开放的逐步深化，我国的一些劳动标准有些滞后，尤其是对自贸区劳动关系而言，劳动标准的适用面临一些新问题。

（一）僵化的劳动标准无法满足自贸区“灵活化”的要求

自贸区劳动关系所具有的国际化、市场化特征，使得劳动标准的适用更为复杂。自贸区劳动主体多元化、用工形式多样化，尤其是外资企业和小微企业众多，僵化的劳动标准无法满足区内具有特殊性、复杂性、灵活性特征的劳动关系。

1.工时标准的弊端

我国现行的工时制度是每日工作时间不超过8 h、每周40 h，每月加班时间不超过36 h。这一工时标准较高，在世界范围内处于领先水平，一定程度上超越了我国经济发展水平和劳动力市场的承受能力。标准虚高、落实困难，大范围、公开化违反劳动标准的现象增加了劳动行政部门执法的难度。但贸然降低劳动标准也会引发一系列社会问题，标准调高易、降低难，因此，今后制定劳动标准时不能盲目提高，而应以灵活的方式进行调整。

在特殊工时方面，我国实行综合计算工时工作制和针对特定对象的不定时工作制，企业实行特殊工时应向劳动主管部门申请批准。自贸区为物流、外贸、科技创新等小微企业提供了快速发展的机会，区内服务业居多，服务业的工作性质决定了其不拘泥于标准工作时间。为满足区内企业个性化的服务需求，需要采取更加灵活、有弹性的工时制度。即使是制造业，为应对激烈的国际竞争，在生产旺季，企业为及时交货不得不安排员工加班赶货，在生产淡季，订单减少，为避免窝工浪费，只能安排员工放假。在这种用工时间集中且不稳定的情况下，特殊工时审批制度给企业的生产带来了不便，且增加了劳动部门执法的压力，放开行政审批的呼声越来越大。

2.女职工的过度保护

《女职工劳动保护特别规定》禁止单位安排女职工从事禁忌劳动，将女性视为弱势群体予以保护。但在实际的劳动活动中，这些规定成为了一些用人单位拒绝使用女职工的理由，反而不利于女职工劳动权的保护。另外，男女职工退休年龄差异也有对女职工过度保护的意味，甚至有就业歧视之嫌。

根据系统功能语言学三大元功能的思想，在底层起基础作用的概念功能包括经验功能和逻辑功能，而经验功能可通过及物性体现出来（胡壮麟等 2005：74）。通过及物性语义系统，人们对现实世界（包括外部世界和内部世界）的经验被识解成可操作的六个“过程”（Halliday&Matthiessen 2004/2008：172）。通常，我们的各种经验可以用这些过程来“自然地”表征和交流。但是，世界图景并非一清二楚，而我们的经验和语言表达又是丰富多彩的，于是出现了Halliday提出的“概念语法隐喻”现象，即对经验的不同识解方式和表征形式。

虽然立法的初衷是出于对女职工的关爱，但随着社会的发展、时代的改变，妇女的健康状况和受教育程度有了很大的提高，一些不当的禁止性规定以及女性提前退休制度，在某种程度上变成了对女性劳动权的剥夺。法律上父权式的关爱以传统的不平等的社会性别规范为基础，把一些想当然的假设强加给所有的女性是极不合理的［1］。另外，考虑到我国社会老龄化的加剧，调整女性退休年龄确有必要。

3.高管的薪酬标准

依我国现行法律规定，股东大会决定董事、监事的薪酬，董事会决定高级管理人员的薪酬，国有企业及国有控股企业高管的薪酬则由行政主管部门控制。但是，高管的薪酬边界模糊，加班补偿金、离职补偿金等是否包含在内没有明确规定。法院在处理相关案件时，大多将《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）中的加班补偿金标准以及离职补偿金标准视为强制性规定而不加区别地适用于企业高管。基于高管阶层的工作特点及薪酬的特殊性，我国应该灵活性地调整薪酬标准，而不宜将针对一般劳动者的薪酬规定机械地适用于企业高管。

（二）国际劳工标准对自贸区劳动关系调整的冲击

国际劳工标准是指国际劳工组织（ILO）以章程、公约、建议书等形式确立的有关劳工权益保护及劳动关系处理的原则、规则的规定。ILO自成立至今，制定了189个公约、203个建议书，涉及劳动者权利保护的各个方面，已形成了比较完备的法律体系，被称为“国际劳动法典”。自20世纪90年代开始，ILO将工作重点转向核心劳工标准的推行，即结社自由与集体谈判、废除强迫劳动、消除就业与职业歧视和禁止童工劳动。中国批准了第100号、111号、182号、138号关于禁止童工劳动和消除就业与职业歧视的公约，未批准关于废除强迫和强制劳动、结社自由和集体谈判的公约。

在自贸规则的谈判中，劳动标准问题不容忽视。在1999年的WTO会议上，美国试图将保护劳工权益的条款列入世贸组织协议中以使劳动标准与贸易规则挂钩。虽然这项提议未能通过，但近年来劳动标准已多次写入以美欧为主导的地区性、双边性自贸协议之中。在TPP谈判中，劳动标准占据了相当大的分量，中国因不能执行高水平的劳工标准而被排挤，国际劳工标准已成为中国融入经济一体化进程的障碍。因此，在自贸区建设中，应直面国际劳工标准，充分发挥自贸区“先行先试”的优势，加快我国劳动标准与国际劳工标准的衔接。

三、自贸区劳动标准的调整

（一）强制性标准与自愿性标准相协调，增强劳动标准的灵活性

1.放开行政审批，完善特殊工时制度

我国特殊工时的实行需要经过劳动行政部门的审批，繁琐的程序不利于企业的高效生产，同时也给行政部门带来了巨大的工作压力。特殊工时具有很强的行业性，适用综合计算工时的交通、渔业、旅游等特殊行业，只有充分了解行业的生产实践才能作出是否应该适用特殊工时的正确判断。因此，由政府部门审批决定适用特殊工时的做法是不合理的、低效的，宜通过企业与工会进行协商来确定特殊工时的适用，留给企业与劳动者双方一定的自治空间，既维护了劳动者的合法权益，又保证了企业的正常生产，更有利于作出科学合理的决定。至于采用不定时工时的劳动者，因其工作所具有的间歇性、监视性等特点，本身就应规定为不适用工作时间限制而无需行政审批。因此，在特殊工时的适用方面，尝试由企业与工会协商自主决定、报行政机关备案。可借鉴珠海市的管理方法，改审批制为备案制，放松国家管制。

2.修正过度保护，赋予女职工自主选择权

另外，我国的男女退休年龄差异也引人关注，女性早于男性退休的规定在制度设计之初是对女性的一种保护、“福利”，但随着社会生产力的发展、女性自身素质的提高，这一制度浪费了人力资源，并在一定程度上造成职场歧视，导致了女性的尊严和荣誉受损。尤其是对自贸区中的女性精英而言，提前退休是对女性参与社会发展权利的剥夺，不利于其自身价值的实现。在退休年龄的设计方面，为照顾不同职业领域、不同社会群体的需求，宜采用弹性退休制度，即劳动者达到退休年龄时，在一定的弹性期间，可以根据自身情况选择继续工作或退休，单位向其支付弹性工作的工资、补偿金、退休金等。赋予女性自主选择是否退休的权利，是对女性平等劳动的尊重，且能在一定程度上缓解我国老龄化引发的社会矛盾。

3.白领雇员的例外制度

在自贸区中，因劳动关系的国际化，存在大量高薪外籍白领，保障一般劳动者的劳动标准对于高薪外籍白领来说过于僵化。若将《劳动法》规定的加班补偿金标准适用于高薪外籍白领，数倍于正常工资的补偿金导致企业人力成本增加，易引发劳动报酬纠纷，会降低劳动市场的活跃程度。而对高薪外籍白领雇员适用一般劳动者的离职补偿金标准，他们获得的经济补偿不足以弥补与其原收入及福利间的高额亏损［3］。

因此，适宜将强制性标准与自愿性标准相协调，尊重当事人之间的约定。可借鉴美国的白领雇员豁免制度，对企业的高层执行官、行政管理人员以及专业人员，雇主可以豁免适用最低工资标准和加班费，并采用职责标准、固定薪酬标准等来增强该制度的可操作性［4］。

（二）调整自贸区劳动关系，尝试对接国际核心劳工标准

我国尚未批准废除强迫劳动以及结社自由与集体谈判的相关公约，尤其是结社自由与集体谈判，是我国劳动关系转型中最重要的议题。

1.结社自由与集体谈判

（1）结社自由。国际劳工公约规定，工人和雇主有权自由建立组织、自由参加自己选择的组织而无需事先批准。ILO认为，在结社方面应当建立一种允许工人和雇主不受阻碍、自由登记的机制。如果建立组织时必须事先获得批准，那么，结社自由则无从谈起。在我国，建立工会组织、社团组织都需要经过审批，且工会组织是以机关、企事业单位、行业为依托建立的。实现真正的结社自由还存在许多法律上的障碍。另外，关于工会体制问题。工会体制的选择应适合本国的国情，不同国家的工会体制也有所不同，选择一元化还是多元化工会体制应由本国的工人和工会自己决定。结社自由委员会认为，政府应设法鼓励工会自愿联合，组成强大、统一的组织而非以法律手段强制他们联合。国际劳工组织提倡的是工人自发的自下而上的联合，这是核心所在［5］。因此，我国的关键问题不是一元化的工会体制形式，而是能否使工会真正成为职工的代表，能否有效地维护职工的权利。因此，在自贸区劳动法律法规的调整中，应加强工会的基层民主，使工会的身份得以回归，提高劳动者的自主性。要具体规定工会民主选举的程序、工会的真实代表和善意谈判义务，并建立工会及工会干部不当劳动行为的法律责任制度［6］。

（2）集体谈判。国际劳工组织的第98号公约赋予了工人组织集体谈判的权利，要求各国采取相应措施，为劳动者集体与雇主就工资和劳动条件的谈判提供制度保障。在我国的立法中，没有“集体谈判”一词，只有与其相对应的“平等协商”“集体协商”概念。“谈判”和“协商”存在差异，温德姆勒认为，集体谈判是一种决策的过程，它体现的是劳资间的对抗关系，而协商是一种咨询的过程，它强调的是劳动关系中的互相合作［7］。集体谈判实际上是劳动关系运作过程中的冲突机制，若被协商替代，表明的是劳资双方间矛盾的非对抗性，丧失了集体谈判的根本。而由此导致的后果就是集体谈判沦为集体合同签订过程中无关紧要的程序，更有甚者直接将法律规定作为集体合同的范本，集体谈判过于形式化，对保障劳动者的合法权益无益。

在劳动标准调整过程中，应将集体谈判权作为劳动者的基本权利写入法律条文中，增强集体谈判权的可操作性。应确定集体谈判的事项以及谈判主体的权利和义务，设置切实可行的集体谈判程序，并规定违反制度应承担的法律责任，将集体谈判权落到实处，使其在解决劳资冲突的实践中取得应有的效果。

（3）罢工权。罢工权是集体谈判原则最重要的组成部分，劳动者能否在集体谈判中以罢工形式向企业施压对集体谈判权的有效性至关重要。国际劳工大会以判例法的形式确定了罢工权。1982年的《中华人民共和国宪法》取消了“罢工自由”的规定，相关法律法规也未明确规定劳动者享有罢工权，虽不代表罢工行为违法，但表明了我国法律对罢工不提倡、不保护的态度，这与国际劳工组织的规定不符。在自贸区建设中，应勇于尝试确立罢工权，并以法律法规来规范、引导罢工行为。在罢工权制度设计中，要从罢工的目的、主体、程序的正当性等方面细化罢工行动的实施规则，既要做到确权，又要抓好规范，使罢工行动在法律范围内实施。

2.废除强迫劳动

在废除强迫劳动方面，我国的劳动教养制度在2013年已被废除。而关于劳动改造与强迫劳动的关系，国际劳工组织的第29号公约将“法院判决强制”的、“置于公共当局的监督和控制之下”的、“不得由私人、公司或社团雇佣”的强制性劳动排除在外。因此，国际公约一般不禁止对罪犯的劳动改造。虽然大多数国家接受让服刑人员劳动，但劳动改造所生产的产品不能进入市场以免造成不公平竞争。例如，在美国，服刑人员劳动生产的产品只能向政府以及非营利性机构提供。因此，我国需要规范劳动改造所生产的产品的市场流向，完善劳动改造制度，使其在国际劳工标准允许的范围内运作。此外，中国关于禁止强迫劳动的法律法规与国际劳工标准没有原则性差别。