情报监控中通信运营商权利义务的比较与借鉴*

吴常青，吴　轩

(1.天津商业大学 法学院，天津 300134；2.天津市人民检察院 第一分院，天津 300101)

信息化时代，利用高科技进行情报监控已成为维护国家安全不可或缺的利器。鉴于情报监控可能干涉公民基本权利，现代国家和地区无不通过立法明确规定情报部门实施监控的实体要件和程序要件。然而，情报监控除关涉情报部门与被监控对象之间的法律关系外，亦涉及国家与第三方即通信运营商之间的法律关系。这是因为通信服务依赖于光缆、基站、通信设备等基础设施，若离开通信运营商必要的协助，情报监控几无实施的可能。鉴于此，通过立法课予通信运营商披露信息、协助监控等义务几乎成为现代国家和地区一致的立法选择。然而，市场经济条件下的通信运营商基本是自主运营、自负盈亏的民事法律主体，课予通信运营商积极配合、消极忍受情报监控的义务，难免干预其营业自由权、财产权等权利。因而，如何在立法上设置通信运营商的权利义务，以在国家安全维护与通信运营商权利保障之间取得平衡，无疑是现代国家和地区情报监控法制不可忽视的重要论题。我国大陆地区新近颁布的《反间谍法》和《国家安全法》对情报部门实施监控予以授权，但对通信运营商权利义务的规定却仅见于效力层次较低的《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》。2016年11月7日颁布的《网络安全法》虽提升了通信运营商权利义务规定的效力层次，但该法对通信运营商义务的规定仍不够全面、通信运营商的权利义务亦严重失衡。本文从比较法和法理视角对美国、德国和我国台湾地区情报监控中通信运营商权利义务问题进行探研，以期对我国大陆地区相关制度的完善有所裨益。

一、情报监控中通信运营商权利义务的比较法考察

基于基本权利干涉的法治原则，现代国家和地区通常在法律上对情报监控中通信运营商的权利义务进行明确的规定。下文笔者以美国、德国和我国台湾地区为例，对上述国家和地区相关立法中通信运营商权利义务进行全面考察分析。

(一)美国情报监控中通信运营商的权利义务

美国规范情报监控的法律规范主要是《涉外情报监控法》，其制定于1978 年，后历经多次修改。该法第一千八百零二节和第一千八百四十二节对情报监控中通信运营商的权利义务进行了详细的规定。

1.通信运营商的义务

该法第一千八百零二节(a)小节(四)规定，对于依据本小节的规定批准实施的电子监控，司法部长可以要求某一特定的公用电信运营商实施下列行为：(1)提供所有的信息、设施或者完成该电子监控所必需的技术协助，但是，电信运营商提供协助的方式应当保守其秘密并且应当对其正在向客户提供的服务造成的干扰最小化；(2)采取司法部长和国家情报总监批准的安全规程来保管与该监控相关的任何记录或者电信运营商希望予以留存的关于它所提供的帮助的相关记录[1]39-40。第一千八百四十二节(为获取涉外情报和调查国际恐怖主义活动，安装、使用通信记录器和通信追踪装置)(d)小节规定，法院在签发命令时，应当对命令的执行做出如下指示：(1)有线或电子通信服务运营商应当根据申请人的要求，向申请人提供任何必要的信息、设施以及必要的技术协助，以便使通信记录器和通信追踪装置的安装和使用能够得以顺利完成。提供的方式应当保守秘密并且应当尽量减少对这些运营商正在向相关对象提供的服务的干扰。(2)通信服务运营商应当对调查活动的存在或者安装了通信记录器或通信追踪装置这一事实保密，禁止向任何人披露，除非直到法庭签发了解除命令；可以保留与安装和使用通信记录器或通信追踪装置相关的任何记录或者他们所提供的帮助信息，但是这种保留应当置于司法部长和国家情报总监依据本法第一千八百零五节(c)小节第(二)段(c)小段之规定批准的安全规程之下[1]84-89。根据上述规定，通信运营商被课予披露信息、提供设备和监控所必要的技术和保守秘密的义务。

2.通信运营商的权利

(1)获得补偿权。通信运营商根据第一千八百零二节(a)小节(四)规定履行义务的，联邦政府应当按照市场通行的主流价格对电信运营商在电子监控实施过程中所提供的协助进行补偿。根据第一千八百四十二节(d)小节的规定，对于通信服务运营商在提供调查所需的信息、设施或技术协助的过程中遭受的损失，申请人应当对这些提供服务的运营商予以合理的补偿。(2)诉讼豁免权。根据第一千八百四十二节(f)小节，对于依据第一千八百四十二节(d)小节的规定并且遵照依据本节之规定签发的命令中所规定的条件提供了信息、设施、技术帮助的电子通信运营商，禁止在任何法庭将其行为作为诉讼理由针对这些人提起法律诉讼。

(二)德国情报监控中通信运营商的权利义务

德国通信运营商情报监控中的权利义务主要由《限制书信、邮件及电讯秘密法》(又称G10法)和《电信法》规范。

1.通信运营商的义务

第一，提供资料或物品的义务。根据《限制书信、邮件及电讯秘密法》第二条(一)规定，电信业者或其协助人员，应依权责机关之命令，提供命令生效后所发生电信通信之详细资讯，及交付电信通信途径上的传递物。据此，通信运营商根据权责机关的命令不仅有义务提供电信通信往来的详细资讯，而且有义务交付电信通信途径上的传递物。第二，行为协助和设备设置义务。根据《限制书信、邮件及电讯秘密法》第二条(一)规定，电信业者或其协助人员应促成电信通信之监听及记录。联邦宪法保护法第八条a第二项第三、四款，国家情报局法第四条a与联邦情报局法第二条a不受影响。依第3句负有义务者，监听措施技术上及组织上是否完备，以及应具备之程度等，依《电信法》第一百一十条以及依该法授权制定之法规命令为之。根据《电信法》第一百一十条第一款规定，任何以公开形式提供电信服务的电信系统运营主体应当从运营电信系统开始，以自费的方式提供法律规定的技术设施来执行通信协助监控措施，并且应为执行监控做好安排，不得无故拖延。允许管理机构在其给定的特殊要求下，免费重新检查运营商的技术设施和相关的组织实施情况；并且允许在其经营场所安装和运营根据第10号法案第五节和第八节规定的用以实施通信监控技术措施的设备，并且要求办公室工作人员对该技术措施负责，允许G10委员会的成员和工作人员访问这些设备，以履行其法定职能。第三，保密义务。根据《限制书信、邮件及电讯秘密法》第二条(二)规定，依(一)第1句或第3句负有义务者，在实施监控措施前，应告知受委托执行监控措施者该法第十七条通知禁止义务及第十八条违反的可罚性。根据第十七条规定，依据本法实施的监控，电信业者及其协助人员不得将此情形通知他人。第十八条规定，违反第十七条之规定而为通知者，处2年以下有期徒刑并处罚金。根据《电信法》第一百一十条第八款规定，电信运营商有义务根据《刑事诉讼法》第一百条a和第一百条b的规定做好准备，使管理机构能免费使用，并依据这些规定进行监控数据的年度统计。根据条例第二条的规定制作的年度统计报告应当详细。运营商不得向第三方披露该年度统计数据。管理机构应当对这些数据进行汇总，并且在其年度报告中予以公布。

2.通信运营商的权利

根据《限制书信、邮件及电讯秘密法》第二十二条的规定，第一条第一项权责机关对第二条第一项义务机关之履行，在下列范围内应予补偿：(b)依《电信法》第一百一十条第九项授权订定之法规命令之通信监督措施。根据《电信法》第一百一十条第九款的规定，对于通信运营商提供协助监控服务所产生的费用，联邦政府有权根据具有法律效力的条例做出安排，要求德国联邦议院和德国联邦参议院同意进行适当的补偿。根据上述规定，通信运营商因提供协助而享有获得补偿的权利。

(三)我国台湾地区情报监控中通信运营商的权利义务

台湾地区通信运营商情报监控中的权利义务主要由“通讯保障及监察法”规范。该法制定于1999年，后经多次修改[2]。根据该法，通信运营商的权利义务如下。

1.通信运营商的义务

第一，提供通信记录及通信使用者资料的义务。该法第三条之一规定，第十一条之一有调取第七条之监察对象通信记录及通信使用者资料必要者，由综理“国家”情报工作机关向电信或邮政事业调取，不受前7项之限制。第三条之一还明确规定了何谓通信记录及通信使用者资料。本法所称通信记录者，谓电信使用人使用电信服务后，电信系统所产生之发送方、接收方之电信号码、通信时间、使用长度、地址、服务形态、信箱或位置资讯等记录。本法所称之通信使用者资料，谓电信使用者姓名或名称、身份证明文件字号、地址、电信号码及申请各项电信服务所填列之资料。第二，行为协助和设备设置义务。根据该法第十四条第二项，电信、邮政部门有义务协助通信监察的执行。其內容包括执行部门可以使用电信、邮政部门的通信监察相关设备，也可以要求电信、邮政部门工作人员进行协助。第三项规定，电信部门的通信系统应该有通信监察执行的配合功能，电信部门也有协助建置机关建设、维续通信监察系统的义务。但该义务仅需以建置时的科技和经济上的合理性为限。该法第三十一条规定，有协助执行通信监察义务的电信和邮政部门，违反第十四条第二项规定的，“交通部”可以对其处以50万元以上250万元以下新台币的罚金。若通知限期不交纳罚金的，按日连续处罚，并可以撤销该部门的特许或许可。第三，保密义务。根据该法第十八条，依据本法进行通信监察所获取的资料，不能提供给其他机关、团体或个人。第十九条规定，违反本法或其他法律之规定监察他人通信或泄露、提供、使用监察通信所得之资料者，负损害赔偿责任。

2.通信运营商的权利

(1)获得补偿的权利。根据“通讯保障及监察法”第十四条的规定，因协助通信监察的执行所产生的必要之费用，在执行后，电信或邮政部门可请求执行机关予以补偿。补偿的项目及费率须由“交通部”会商相关部门进行确定，并进行公告。因协助通信监察系统建设所产生的必要费用，则由建置机关承担。另外，因协助维持通信监察功能正常工作所产生的必要费用，由“交通部”会商相关部门进行确定，并进行公告。(2)诉讼豁免权。根据该法第二十九条的规定，监察他人的通信，而有下列情形之一的不予处罚：依据法律规定进行的；电信或邮政部门工作人员基于提供公共电信或邮政服务的目的，而根据有关法令进行的；被监察对象是通信一方或已获得通信一方事先同意，而非出于不法目的的。换言之，通信运营商不因根据该法向情报部门提供信息、协助情报监控而承担民事、行政和刑事责任。

二、情报监控中通信运营商权利义务设置的法理分析

在情报监控中，存在着“国家——通信运营商——通信参与人”三方关系[3]，作为自主运营、自负盈亏的民事法律主体，一个国家或地区通过立法课予通信运营商积极配合、消极忍受情报监控的义务，无疑会对其基本权利构成干预，但此种干预的正当化理由何在呢？

(一)课予通信运营商相关义务与基本权利的干预

1．对营业自由权的干涉

营业自由权是指民事主体依据其偏好和意愿，在不损及他人权益、不违反公共利益的情形下，基于平等的营业机会，自主选择特定产业领域或者商事事项，自主决定开业、停业及营业时间、地点、对象以及方式从事经营活动的权利[4]。营业自由权的主体既可以是自然人，也可以是法人。对于法人而言，营业自由权包括企业设立的自由、企业领导的自由、营业时间、地点与方式确定的自由、投资自由、广告自由、缔约自由以及市场竞争自由等。为保障自由权和维护公平竞争的市场经济环境，现代国家和地区多将营业自由权上升为宪法权利予以保障。例如，德国《宪法》第十二条明确规定了职业自由权，即“所有德国人均有自由选择职业、工作岗位和培训场所的权利”，但该条文未明确营业自由。随着公民和法人对营业自由保护诉求的不断提升，德国通过法官解释逐渐将营业自由从职业选择自由权中分化出来，成为职业选择自由的组成部分。在美国，营业自由被视为公民自由的最根本的部分。我国台湾地区大法官会议解释认为，营业自由是“宪法”中工作权的内涵。

从营业自由权的内涵与外延来看，通过立法课予通信运营商相关义务显然会对其营业自由权造成不当干涉。具体而言：其一，以现有设备积极配合情报部门的监控行为，履行协助义务，必然会占用通信运营商的设备资源，使其丧失用这些设备进行营业并获利的机会。其二，履行设备设置义务，通信运营商必须花费额外的费用以改装或新设置相关的软件、硬件设备。这相当于强迫通信运营商做出投资监控设备的决定。这种金钱负担义务不仅会额外增加通信运营商实施营业活动的负担，而且会侵害其消极投资决定的营业机会。此外，如果设备设置所需支付的费用过高，严重影响到通信运营商的一般营业活动，则可能会进一步侵害通信运营商的选择自由。其三，通信运营商对通信服务使用者的保密义务是维系二者之间信赖关系和通信运营商持续营业的根基，法律课予通信运营商信息提供的义务，显然会危及通信运营商的保密义务，进而威胁到通信运营商的营业自由。

2．对财产权的干涉

财产权是民事权利主体所享有的具体经济利益的权利。它具有物质财富的内容，一般可以货币进行计算，包括以所有权为主的物权、债权、继承权以及知识产权等[5]。财产权是人类谋求生存、建立和拥有家园的权利，是生命权利的延伸，也是生命权最基本的保障。在政治理论中，财产权被视为“最根本之自由”，“仅于其获得保障，不受独断之剥夺后，生命及自由始有存在之价值”[6]。鉴于此，现代社会中，财产权往往与生命权和自由权一道，被并称为三项最基本的人权，进而被各国宪法列举为公民的基本权利之一。随着市场经济的发展，公司、企业以拟制人的身份参与市场经济活动，其财产权受法律保护是现代社会经济秩序得以维系的基本要求。正因为此，财产权保障成为企业自由的支柱之一。理论上，判断国家公权力是否侵害公民基本权利，应基于基本权利所保障的范围进行审查。就财产权而言，法律一般保障公民一切具有财产价值、经济利益的权利免遭国家公权力侵害。从内容来看，权利人可对其享有的财产自由地进行使用、收益与处分。基于财产权保护的自由使用和处分权能，财产所有人不仅可以积极使用和处分其财产，也享有消极的不提供给他人使用以及不予变更的自由。因此，一个国家或地区通过法律课予通信运营商在情报监控中的行为协助、设备设置义务显然构成对其财产权的干涉。

(二)对通信运营商基本权利干涉的正当性

根据上述分析，通过法律课予通信运营商诸多义务会侵害其营业自由权和财产权，那么，干预通信运营商基本权利的正当性何在呢？营业自由权和财产权并非绝对权利，是可以基于特定理由予以限制的。那么，接下来的问题是，如何对上述权利进行限制才是正当的。根据法治国家保障基本权利的原理，国家公权力对基本权利的干预须满足法律保留原则和比例原则的要求。

1．法律保留原则

法律保留原则最初由德国人奥托·梅耶提出，指的是为了抑制行政权的恣意，对国民权利、自由的限制，不允许由行政权来进行，而必须保留给立法权(法律)[7]。该原则的实质在于要求行政权的行使必须在权力机关的监控之中，没有权力机关的同意，行政权就不得行使。它不仅体现了立法权对行政权的制约，也体现了行政权的民意基础[8]。鉴于要求通信运营商协助、改造或设置相关设备以配合情报部门实施监控会对通信运营商营业自由和财产权利构成干涉，根据法律保留原则，必须通过法律对上述义务进行明确的规定。

2．比例原则

比例原则堪称公法里的“帝王条款”，其重要性比起诚信原则之在民法内，有过之而无不及[9]。在宪法层面，比例原则是调整国家权力和公民权利关系应遵循的一项基本准则，其要求国家权力的行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民权利造成非法侵犯[10]。比例原则包括适当性、必要性和狭义比例三个子原则。一个国家或地区基于维护公共安全这一高阶利益固然可以通过法律为通信运营商设定相关义务，对其享有的营业自由权和财产权进行限制，但由于公共利益的不确定性，为防止公权力借公共利益之名非法干预通信运营商的基本权利，还必须考量此种限制是否适当，手段与目的之间是否存在必然性，即是否符合比例原则的要求。就适当性而言，由于通信的使用离不开管线、基站等基础设施，基于这种事实上的关联性，通过立法课予通信运营商相关义务，进而限制其基本权利，与其所欲达到的维护公共安全的目的显然是适应的。更进一步来看，课予通信运营商相关义务是否属于对其基本权利侵害最小的措施，是否符合必要性原则的要求呢？正如上文所述，因情报监控的实施与通信基础设施、通信技术的配合密不可分，所以法律要求通信运营商设置相关设备、提供相关技术协助，不仅属于实现情报监控的适当手段，而且也是极其必要的。当然，技术协助义务应以通信运营商所使用的技术范围为限。为贯彻必要性原则的要求，上述国家和地区立法普遍规定通信服务商有因提供技术协助、设备设置等义务享有获取合理经济补偿权和诉讼豁免权，同时监控的实施以不影响通信运营商正常运作及通信畅通为原则。

三、美国、德国和我国台湾地区情报监控中通信运营商权利义务的启示

为贯彻党的十八届四中全会提出的“全面推进依法治国，建设社会主义法治国家”的总目标，全国人民代表大会常务委员会陆续颁布了《反间谍法》《国家安全法》和《网络安全法》。这些法律的颁布对于推动国家安全法治化、落实“总体国家安全观”意义重大。然而，目前我国大陆地区相关立法虽规定情报部门有权实施情报监控，但对通信运营商权利义务的规定仍存在诸多问题，与法律保留原则和比例原则的要求相去甚远，极不利于通信运营商权利的保障。美国、德国及我国台湾地区情报监控中通信运营商权利义务的立法经验对我国大陆地区相关制度的构建有着重要的镜鉴价值。

(一)贯彻法律保留原则

我国大陆地区建设有社会主义特色的法治国家，就不能不遵循法律保留这一现代法治原则。随着科学技术的发展，情报监控已成为收集国家安全情报的重要手段。由于实施情报监控须以通信运营商提供技术、设备等方面的协助为前提，这难免会对通信运营商的基本权利构成干涉，基于法律保留原则，立法不仅要规定情报部门有权实施情报监控，更需要进一步明确通信运营商的各种义务，为情报监控权的实施划定边界。《国家安全法》仅在宏观上对科技手段在开展情报信息工作中的地位予以肯认，但其规定过于笼统、原则，对通信运营商权利义务的规定付之阙如。国务院颁布的《电信条例》《互联网信息服务管理办法》两个规范性文件虽对通信运营商的权利义务有所涉及，然而其规范层次较低。《网络安全法》的颁布虽提升了通信运营商权利义务规定的效力层次，但其仅规定“网络运营者应当为公安机关、国家安全机关依法维护国家安全和侦查犯罪的活动提供技术支持和协助”。现有规范对通信运营商义务的规定极为分散、模糊，对通信运营商应享有的权利未予涉及，权利义务关系的设置明显不均衡。因而，在推进国家安全法治化进程中，我国大陆地区应充分认识通信运营商在情报监控中的法律地位，厘清并明确规定通信运营商在情报监控过程中的权利义务。

(二)遵循比例原则

通过立法为通信运营商设定义务必然对其享有的基本权利构成干涉，因此，相关立法应遵循比例原则。以比例原则为标准，不难发现，我国大陆地区相关立法与该原则既有遵循也有不符。对比例原则的遵循主要表现为手段的合目的性。根据《反间谍法》第十二条，国家安全机关因侦察间谍行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。《电信条例》也有类似的规定(第六十五条)。因通信基础设施及通信技术对于通信监控的必要性，基于国家安全维护的目的，为通信运营商设置向情报部门提供电信内容的义务符合适当性原则要求。有违比例原则之处主要表现在对必要性原则贯彻不够。例如，《电信条例》第六十条规定，电信业务经营者在电信网络的设计、建设和运行中，应当做到与国家安全和电信网络安全的需求同步规划，同步建设，同步运行。该条为通信运营商设定了设备设置义务。《互联网信息服务管理办法》第十四条规定，互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时予以提供。该条为通信运营商设定了信息保存及提供的义务。《网络安全法》第二十八条规定，网络运营者应当为公安机关、国家安全机关依法维护国家安全和侦查犯罪的活动提供技术支持和协助。该条为通信运营商设定了提供技术支持和协助的义务。然而，上述法律法规均未明确通信运营商因设备设置、信息保存等而享有获得相应补偿的权利，显然不符合必要性原则(最小侵害原则)的要求。因而，未来我国大陆地区相关立法除应贯彻法律保留原则，明确设定通信运营商相关法律义务外，还应遵循比例原则的要求，将情报监控权控制在合理的范围内。

(三)合理设置通信运营商的权利义务

法律保留原则和比例原则的贯彻最终体现于具体权利义务的设置。以下笔者以美国、德国和我国台湾地区的立法经验为参考，论述未来我国大陆地区立法应如何设置通信运营商的权利义务。

对于通信运营商义务的设定。首先，明确设备设置义务。《电信条例》第六十条虽为通信运营商设定了设备设置义务，但何为“做到与国家安全和电信网络安全的需求同步规划，同步建设，同步运行”，通信运营商需要履行何种设备设置义务仍然不甚明确，不利于实践操作。因而，未来立法应明确通信运营商的通信系统应具备配合执行情报监控的功能，但设备的技术功能应以符合当时的科技、经济上的合理性为限，且不得逾越期待可能性。其次，明确行为协助义务。《反间谍法》第十二条虽规定，国家安全机关因侦察间谍行为的需要可以采取技术侦察措施，但实施技术侦察措施过程中是否需要通信运营商的配合，却付之阙如。《网络安全法》第二十八条虽然也规定网络运营者应当为公安机关、国家安全机关依法维护国家安全活动提供技术支持和协助，但是究竟提供何种支持和协助尚不明确。因而，未来立法应明确规定通信运营商相关工作人员有协助执行情报监控的义务，以及必要时允许情报部门在其经营场所安装和运作用以实施通信监控技术设备的义务。最后，比例化信息保存及提供义务。《电信条例》第六十五条规定了电信业务经营者提供电信内容的义务、《互联网信息服务管理办法》第十四条规定了互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者保存、提供非内容信息的义务。但上述立法对电信非内容信息、互联网内容信息的保存及其期限缺乏规定。笔者认为，我国大陆地区未来立法可借鉴域外立法经验，从公民基本权利维护的角度，对信息保存及提供进行比例化设置。对于通信服务使用者的通信内容，通信运营商无保存的义务，情报部门可根据法定程序通过通信运营商的协助进行监控、截取。对于非内容信息，可根据其与公民隐私权联系的密切程度设置不同保存期限。非内容信息中的注册人信息是由通信使用者向运营商提供，其隐私程度较低，通信运营商可应情报部门的请求而提供*参见United States v. Jones,132 S. Ct. 945(2012)。。非内容信息中的交互信息，因其与通信使用者的隐私密切关联[11]，立法应对这类信息的保存设置明确的期限，并为通信运营商向情报部门提供此类信息设置明确的实体要件和程序要件。未来立法应明确通信运营商及协助人员不得将情报监控的实施及所获得的资料告知其他机关、团体或个人，并设置必要的处罚和赔偿措施。

没有无义务的权利，也没有无权利的义务。通过立法课予通信运营商一系列义务的同时，应明确其享有的权利，从而落实必要性原则的要求。第一，获得补偿的权利。财产权是保障通信运营商营业自由的关键支柱。为维护通信运营商的营业自由与财产权、贯彻最小干预原则，应通过立法明确规定，通信运营商因协助执行情报监控所产生的必要费用，在执行后，有权请求执行机关支付；通信运营商为配合执行情报监控的功能而增设设备、改进通信系统所产出的必要费用，有权请求执行机关支付。第二，诉讼豁免权。为平衡通信运营商对通信使用者的保密义务与信息保存、披露、情报监控协助义务，未来立法应赋予通信运营商及其协助人员诉讼豁免权，即不得以通信运营商及其协助人员保存、披露信息、提供技术协助的行为作为诉讼理由在任何法庭针对其提起诉讼。