论羁押必要性审查制度的完善

2018-03-22卢少锋朱雨薇

常州大学学报(社会科学版) 2018年3期

卢少锋,朱雨薇

一、问题提出

黑格尔在其著作《精神的哲学》中论述过，国家的本质是普遍的自我的组织和自我发展的理性的意志。国家首先要维护个体的存在，而权力的本质，黑格尔解读为自由的意志。那么，显然个人的人身自由是最外化的体现，进而，自由、正义必然需要社会制度的物化支撑，反过来又为其提供规范要求[1]。如果国家可以肆意滥用权力限制、剥夺这种自由，那么个人的权利实质消亡，那么人类孜孜以求的社会发展、文明进步、法治民主将荡然无存，作为最基本的人身自由权利如此重要，所以对于我国法治中肆意用权剥夺公民自由的现象不得不令人重视。

作为支持追查犯罪，打击破坏社会秩序的手段，国家赋予侦查人员如拘留、逮捕等权力，可以暂时剥夺犯罪嫌疑人的自由，即处于被羁押的状态。况且法律明文规定使用的条件，依法执行。但是实践中，对犯罪嫌疑人进行拘留、逮捕后，为了查清案情或其他原因肆意延长羁押期限、长久羁押而不审判、甚至一押到底的现象极为严重，这明显是对人权的严重践踏。

这里有两个问题需要理清楚。第一，羁押并不是我国法律明确规定的一种法律制度，它只是我国公安机关人员采取强制性措施如拘留、逮捕等而发生的一种自然延伸的状态[2]709-710。一般情况下，西方国家在逮捕和羁押的适用程序上是分离的，逮捕产生的效果是，暂时剥夺人身自由，并且逮捕后要尽快将犯罪嫌疑人带到法官面前，如果进行羁押，那么需要法院的许可令，也就是说逮捕和羁押是两个相互独立的程序，也就是意味着嫌疑人在自由被剥夺之前要经过两次审查。显然，我国并没有适用这种分离的程序，逮捕产生的效果不仅是当然的剥夺自由，而且这种剥夺自由的情形在国内是默认的长时间地造成自由丧失，也就是说我国的逮捕中本身就包含着羁押。第二，羁押是指从犯罪嫌疑人自强制性措施被剥夺自由起到有效的法律判决做出前，被剥夺自由的这一段时间，也就是审判前的未决羁押，它和逮捕的含义不同。逮捕是法律明确规定属于强制措施的一种，羁押并不是一种强制措施，它是这种强制措施带来的必然结果和自然状态。

2012年新刑诉法中的第93条，明确规定羁押必要性审查制度的主体是我国人民检察院。2016年1月通过的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》(以下称《人民检察院羁押审查》)，在必要审查的主体、方式、内容、程序等方面进行了详细的规定。这是保障人权，推进司法进步的重大举措。但是，基于实践和理论上的原因该制度有许多问题。

一方面，实践层面上，面对司法实践中大量的超期羁押、高羁押率、羁押后权利得不到救济、民间广泛说法“进去就出不来”等现象，表明对我国司法实践中的逮捕羁押需要进一步的限制审查。如果对待羁押必要性审查制度不予重视，那么该制度对于制约羁押普遍存在的现象改善将毫无作用和意义，这是对公民权利的极大漠视。另一方面，理论层面上，超期羁押、应当解除而不解除羁押、过高的羁押率，不仅是对人权的破坏，与《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》中提到，羁押的合法性中包含羁押在任何情况下应当是合理的，这一理念相悖。再则，它与刑事诉讼法中的无罪推定原则相违背，既然犯罪嫌疑人在法庭审判前是被认为无罪的，那么国家用强制力持续剥夺其自由就是不合法的[3]。

现实中的刑事程序进行中普遍存在的羁押现象和其理论上的明显不合理之处，都有必要对此问题进行进一步的探究。

二、立法现状：我国的羁押必要审查制度

第一，最新的立法规定的审查主体是人民检察院的独立的新部门。2012年新《刑事诉讼法》第93条明确规定审查主体为人民检察院，但是没有具体规定执行的主体以及方式、程序等，也就是说《刑事诉讼法》为羁押必要性审查制度的建立宣示性权力。根据2012年10月通过的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下称《高检规则》)中规定，侦查监督部门、公诉部门分别负责各自阶段的羁押必要性审查，监察所监察部门，可以提出建议[4]。但是，在最新《人民检察院羁押审查》中明确规定，由人民检察院刑事执行监察部门统一管理。也就意味着，羁押必要性审查的主体明确确立，在人民检察院内部单独成立一个新部门负责羁押必要性审查。

第二，目前我国立法规定刑事执行检察部门行使建议权。不论是2012年《高检规则》里的监察所，还是2016年《人民检察院羁押审查》中的刑事执行检察部门，拥有的权力都是建议权，即时监督建议权，审查发现不应当继续羁押的，建议有关部门变更或者解除羁押的措施，不过后者对建议权做了进一步的明确规定，分为应当向有关部门提出建议的和可以提出建议的。

第三，关于羁押必要性审查程序方面，相对于《高检规则》的缺乏完整程序操作，2016年《人民检察院羁押审查》做了详细规定。首先，启动程序上，分为人民检察院依职权启动和申请人申请启动。其次，刑事执行检察部门进行初审后，三日内做出是否立案的决定。然后决定立案的，刑事执行监察部门通过审查相关材料，听取被告人、被害人、侦查监督部门或公诉部门的意见，审查是否符合应当变更或解除的法定情况。最后，做出是否变更或释放措施的建议。

第四，根据最新的立法规定审查范围上，只是把强制性措施中最为严厉的逮捕作为救济的对象。

三、分析问题：立法中的不足之处

上文就现行法中关于羁押必要性审查制度进行大致的分析，可以看出，在《高检规则》和《人民检察院羁押审查》等相关法律文件中，只有对羁押必要性审查的主体、行使方式和程序进行了详细规定，那么进入下一阶段的权利人申请后如何救济，权利人行使权利的责任分配是怎样，则没有提到，以及审查的范围过于狭隘等问题突出。

(一)审查主体的定位问题

根据《人民检察院羁押审查》规定，由新成立的独立于各个部门的刑事执行检察部门行使监督职能，而与其他部门的诉讼职能分离，其他部门如侦查监督、公诉、侦查等部门给予配合。从某种程度上来看我国的权力组织更偏向于科层型，科层型权力组织最大的特点就是金字塔式的官僚体制，上级对下级有绝对的权力，同级之间则如链条内的整齐分布的棋子各有各的位置[5]。那么，对于刑事执行检察部门的权力定位，就值得深思了，如果它同侦查、公诉等部门一样，或者弱于其它部门的权力，却要求其他各个部门配合刑事执行监察部门，在中国现实的等级森严的上下级官场中，恐怕难以运行，再者，侦查监督部门、公诉部门本身就有《刑事诉讼法》第94条、第95条赋予的直接变更或者解除羁押的诉讼职能，这很可能会引起权力冲突。如果刑事执行检察部门定位过高，则会限制人民检察院基础职责即诉讼职能。

就我国羁押的特点来说，羁押紧紧依附于逮捕程序，二者合二为一，因此需要扩大视野来看，逮捕之后，对羁押延期决定的做出具有浓烈的行政化特征，再加上延期羁押的肆意化，超过期限羁押的情况就很容易发生。问题就在于羁押必要性审查的主体是办案机关同级的检察院刑事执行监察部门受理，而凡是羁押延长的情况下，都是上一级检察院或者省检察院批准，检察院上下级之间又是领导关系，典型的行政管理系统，此时对审查主体的权力问题又当如何定位？

(二)审查权力行使建议权的问题

在我国司法实践中，之所以普遍存在羁押超期现象，一个重要的原因就是我国公安机关在实践中为了便于查案，对犯罪嫌疑人实行羁押是最便捷的途径，既可以“随时审讯”，又可以方便“各种方式的审讯”，也即是法律的工具主义理念根深蒂固。这种情况下，刑事执行监察部门拥有的还只是建议权，那么办案机关掌握直接决定权的情况下，必然有一种倾向继续羁押的态度，这就会直接造成办案机关对检察院提出的建议置之不理，相对于有观点认为，办案部门才更了解是否应该变更或释放的具体情况来说，让办案部门自己决定是不是要推翻自己做出的决定，这样羁押必要性审查制度名存实亡。要区分一个概念，人民检察院行使的监督职能，它的实质含义要区别于诉讼职能[6]。如《刑事诉讼法》中关于检察院因为批准是否延长羁押期限而做的审查，不被视为羁押必要性审查的范畴，这仍属于检察院行使诉讼职能；如有关于检察院侦查监督部门或者公诉部门做出的是否继续羁押的决定，也是检察院行使诉讼职能，即是行使的《刑事诉讼法》的第94条、第95条的直接决定权，而不是第93条的监督建议权。只有厘清羁押必要性审查的真正意义，才能明确权力的边界和这个“建议权”未来行使的方向，也即是审查权力行使方式的方向，而利于真正落实这项权力的立法原意。

(三)审查的程序中审理方式问题

对于是否变更或者释放的措施，刑事执行检察部门在审查申请人提交的材料和听取申请人、被害人、公诉部门的意见后做出。这里实际上问题很大，首先，刑事执行检察部门只是单方面听取各方意见，没有让双方进行相互质辩，在双方意见相反的情况下，审查部门如何辨别真伪？仅仅是依据自己调查的材料，恐怕有失公允，况且，同为检察院隶属，审查部门有可能偏信公诉部门或者侦查监督部门的意见，相比西方的拥有完整的听证程序，甚至专门的“羁押庭”，我国采用单方听取的做法显得过于轻率。其次，刑事执行检察部门既然单方听取，显得有一种“秘密审判”的意味，而法律、公平，或者说现在审判中公认的一个基础就是公开。

进一步来说，整个程序上并不完整，没有后续的救济阶段。西方国家在羁押必要性审查程序中，几乎都建立了司法审查的模式，即犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属向法院提出申诉，法官在双方控辩下，居中裁判。接下来的流程中，如美国特别程序人身保护令、德国的抗告并且可以向上级法院上诉等，是一个完整的有权利、有救济的流程。显然，从现行2016年《人民检察院羁押审查》中看不到后续的救济流程，程序不完整。

(四)审查的范围问题

目前，《人民检察院羁押审查》只把逮捕列入羁押必要性审查的范围，对于拘留、监视居住和指定居所则没有规定。《高检规则》中第119条、第120条规定对监视居住和指定居所执行监督，而第112条归档对特别重大的贿赂案件每2个月定期检察，显然范围很窄。在司法实践中，一方面，拘留最长可以达37天，对人身自由的威胁也非常严重，加之拘留的决定由公安机关内部自己做出有很大的自主性，自主性就意味着缺乏监督，没有监督的权利，就很可能被滥用。况且，刑讯逼供之所以顺利发生，就是侦查人员在犯罪嫌疑人被羁押时可以“随心所欲”地利用拘留造成的羁押状态进行身体、精神上的控制，所以对拘留造成的羁押状态是不是也需要纳入审查的范围也有待进一步考虑。另一方面，监视居住和指定居所实际很容易演化成变相的剥夺自由，甚至是刑讯逼供，因为拘留至少是在法定的看守所内，近年来，看守所的制度方面逐渐完善如室内摄像头等可以保障犯罪嫌疑人的安全，但是指定居所和监视居住的地方由办案人员自行决定，那么，我国刑事案件中长期以来奉行的“口供主义”，就会自然而然地演变成办案人员为了获得“满意”的口供，尽快查明案情，这个可以自行决定的羁押场所就一言难尽了，在某些情况下人身安全难以保障。

(五)审查的证明责任问题

证明是为了辨别真伪不明时的事情真相，证明责任总是与不利的法律后果相联系，为了实现实质上的正义，总是由公诉方承担证明责任。在证明责任问题上，我国的羁押必要性的证明标准、证明责任的规则体系则没有建立起来，羁押必要性审查的条件实际就是逮捕的条件，而其实逮捕这个强制措施结束后，其条件效力不应该继续延伸到羁押上，否则必然会导致羁押继续进行。而衡量是否继续羁押的“危害社会的危险”，过于抽象，实际中操作的难度较大，于是司法实践中更多的是考虑办案的进度情况来判断羁押问题。对于羁押条件、内容的界限模糊，以及上文中所述的单方听取意见，没有组织一场双方当堂的质辩，就证明责任的规则体系也就难以建立。证明责任规则体系的缺少，刑事执行监察部门所占的中立地位其实是站不住脚的，其以何种标准断定哪一方的真实？肯定哪一方更符合公平正义？难道是刑事执行监察部门“专断”抑或邀请的人大代表、政协委员投票决定？换句话说，法律上所谈到的客观事实，是已经发生过的事实，需要依靠证据来证明，但是绝对的客观真相在发生之后就无法再得知，我们所认定的事实是专指法律事实[7]。没有通过证明的过程和证明责任的把控，如何得出令人信服的结论？

(六)审查的救济问题

关于权利，康德在其政治学和法律学中曾经有经典的阐述，然而不论是天赋的权利还是于社会国家中后得的权利，都强调自由不可侵犯，固然承认国家主权的强大，但是国家的存在是更好地保障个人自由权利，而不是限制或者肆意地剥夺[8]。对于羁押这样严厉剥夺自由权利的行为，国家固然要给予合理合法的理由，其中一种表现方式，也是应然的体现就是救济。英美法系主要是司法救济，即是有程序完整的保释、人身保护令等，大陆法系则可以向法院上诉，进行抗告等，那么我国的刑事执行检察部门做出继续羁押的决定后，申请人应当如何救济？或者，刑事执行检察部门做出变更或释放的建议，有关机关不服是否可以申诉？进一步，有关机关不执行刑事执行监察部门的变更或释放建议，此时申请人的权力又该如何救济？

四、应对措施：立法技术上的发展完善

我国羁押必要性审查制度还存在诸多需要完善的地方，相对于西方国家已经建立的相对完善的羁押必要性审查制度，我们应当学习借鉴，然而，法律若四海为家，实则无家可归，所以对制度的完善措施要结合本国国情，适合在本土资源的发展，不能造空中楼阁。

(一)审查主体上，厘清权力边界，同时将建议权改为决定权

相比英美法系、大陆法系国家都普遍建立起来的司法审查制度而言，我国法院似乎在进入审判阶段之前并不“插手”，如此我国是不是也应当扩大法院的权力，使其在如羁押审查中做出裁决？对比我国和国外的检察制度可以看出，我国的检察机关地位特殊，它既不属于行政机关，也不属于司法机关，肩负独特的监督任务，这与国外检察权完全不同，如美国、英国、日本实行“审检分立制”，倾向于将检察机关定性为行政机关；德国、法国、意大利等实行“审检合署制”，倾向于将检察机关定性为司法机关，不论哪一种模式，在三权分立框架下，加之国外逮捕和羁押的分离，实质上法院的逮捕审查实质上都起到了羁押司法审查的作用[9]。但是，我国却不是这样的制度，所以，我国的审查羁押任务就由检察院担任是符合本土司法实际的，那么关键问题就是检察院的确定问题。

检察人员担任诉讼和监督职能，必须厘清这两种职能的不同。其一，如上一级的批准是否延长问题本质上属于诉讼职能，不属于羁押必要性审查的羁押，厘清权力的边界，才能更好地行使权力，上一级检察院不能以自己的诉讼职能来压制办案机关同级检察院行使的监督职能，这属于权力的滥用，此行为一旦出现上级检察院可以对相关人员做出直接处罚。其二，不论是刑事执行监察部门要真正落实这个羁押审查，还是审查部门的上一级牵制同级的检察部门用诉讼职能压制监督职能，都必须赋予刑事执行监察部门以实权，即改建议权为决定权。这样，审查做出的决定才有可能被执行，再次如果检察院内部的诉讼职能为决定权，监督职能仅为建议权，可想而知，监督职能实际上是被架空的。其三，2003年11月通过的《最高人民法院关于推行十项制度切实防止产生新的超期羁押的通知》中规定，人民法院发现有超过法定羁押期限的，依法给予释放，可见在某种程度上法院也有用直接的决定权，相比之下检察院只有建议权，是不合理的。故而，要将建议权改为决定权[10]。

(二)审查的程序方式上，建立双方质辩的公开程序，律师参与

我国现行法中规定通过单方听取意见的方式决定，这有违公平正义，也不利于犯罪嫌疑人、被告人对决定的服从，因而应当建立适当的听证程序[11]。英美法系中一般都会举行专门的庭审，双方参与辩论，辩护律师也可以参与，其实相当于法庭正是审判前的“程序上的审判”，并且这个“庭前审判”优于正式审判之前[12]。

考虑到我国司法资源的紧缺，以及我国现阶段仍以打击犯罪，维护社会秩序的主要任务，对于听证程序的设定。一方面，充分发挥我国羁押审查启动程序分为依职权和依申请两种方式：第一，依职权审查的，是否举行听证程序由审查部门自由裁量决定，同时由法律明确做出例外的规定应当举行的情形；第二，依申请的，都要依法举行听证，经过双方辩论质询，尔后审查部门做出决定是否继续羁押。另一方面，既然是双方质辩的辩论，那么辩护律师也应当参加，没有辩护律师的，对于我现行的值班律师制度的容纳范围，是不是可以考虑容纳进去，在值班律师制度的救济内。

(三)审查的范围上，扩大审查范围，合理限定审查对象

第一，逮捕可以最直接剥夺人身自由，所以它做成的危害要警惕，但是同样作为强制性措施的拘留，因其做出机关人员有很大的权力自主性、以及变相的监视居住、指定居所，也很有可能在实际操作中演化成长期的羁押乃至刑讯逼供导致人身伤害，所以扩大羁押必要性审查的范围，是未来发展的趋势。

第二，扩大审查的范围，再加上我国司法资源本就紧张，必然加大了审查部门的工作量，使得刑事执行检察部门的工作难度加大，因而合理的限定审查对象是必要。除法律明确规定的应该和可以提出的建议情形外，一方面加强对可能判处有期徒刑三年以下、拘役等刑罚的重点排查，根据实践中调查，一般容易造成超期羁押基本集中在这些情况中；另一方面，结合我国正在试行的认罪认罚制度，对于快速解决的案件，或和解、或经审判的，尊重法院的判决，节约司法资源。

(四)审查责任机制上，建立证明责任体系

根据《人民检察院羁押审查》第7条、第13条的规定，刑事执行检察部门在立案时要求申请人说明理由，有相关证明材料的一并提供，而在审查的时候，在单方听取的情况下，会审查其证明材料。这样这个证明材料就显得十分重要，究竟要证明到何种程度，而证明责任看似没有规定，实则在证明材料不能说服审查部门做出变更或释放的建议时，这个不利后果即责任就由申请人承担了。因为英美等国家基本都有专门的听证程序或者专门的法庭，并且律师参加双方的辩论，所以对于证明的标准及责任问题可以直接用正式审判的相关规定即可，那么，我国没有建立审查羁押必要性证明责任体系的情况下，而将责任实际转移到被羁押人的身上是不合适的。

对此，在羁押必要性审查制度中应当建立起证明责任体系，如申请人提交的证明材料如果要求达到优势证明的标准，那么对于办案机关或公诉部门不同意变更或者释放的时候，则应当提供证明到高度盖然性的标准以此证明被羁押人应当继续被羁押，也即是办案机关、公诉部门也应当依法提供证明证据，并且证明标准高于申请人，而不是由审查仅仅听取意见就足够了。此外，双方对于证明的内容应当是公开的，可查询的[13]。

(五)审查救济上，适当引入司法救济，定期审查

对于羁押必要性的审查救济上，本部分将从适当引入司法和规定定期审查来说。

第一，刑事执行检察部门做出不予变更或释放的决定后，申请人如果不服的，或者同意变更或者释放，办案机关不服的，我国并没有美国特别的人身保护令，也没有德国、意大利专门的上诉法院，对此，结合本国国情以及以往司法实践中的做法，可以向上一级的检察院申请复议；刑事执行检察部门做出同意变更或者释放的建议，但是办案机关置之不理，此时是不是可以回报上一级人民检察院，由上级检察院的审查部门会同本级办案机关对下级办案机关直接处罚；我国相关法律中规定，人民法院拥有法定情况下的直接释放权，所以，法院虽然几乎不参与审前羁押的审查情况，但是，对于特别情况还是有权限的，因此，可以适当引入法院的审查救济，对于审查部门和办案部门的不同意见，由法院居中最后裁决，对于办案部门不予执行的，由法院做出适当处罚。

第二，为了防止羁押必要性审查在实践中因审查部门自己不启动，又严格限制立案的条件，使得审查流于形式，有必要设定一个明确的期限进行必要审查，如德国法律中规定，嫌疑人、被告人在被连续羁押满3个月以后，在满足没有抗告、没有提出司法复审、没有辩护人帮助的三种条件具备下，如果州高等法院继续羁押的，就必须进行每3个月一次的自动司法复查[2]698-702。同样，我国刑事执行检察部门在法定的时间内一次羁押延长期限最长是2个月，那么可以每隔两个月自动审查一次。

五、结语

法律如果四海为家，其实无家可归。法律的借鉴和移植都要建立在本国法律资源之上才能真正做到为我所用，促进自身的发展与完善[14]。综上所述，我国法律对逮捕羁押的审查制度作进一步的发展，这是中国特色社会主义法律体系的意义的重要反映，也是以习近平总书记为核心党中央领导取得法治建设成就的微观体现，羁押审查制度还需要进一步完善，但是相信沿着十九大精神的指示前进，法律的未来指日可待。

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