死后人工生殖合法化的立法启示

司静静，司衍鲁

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264000)

自1978年世界第一例试管婴儿的诞生开始，现代生殖医学技术逐渐趋于成熟。这不仅为不孕不育夫妇提供福音，也对死后人工生殖孕育子女提供可能。一般来说，死后人工生殖指将死者生前冷冻的精、卵或胚胎在其死后予以解冻，并通过人工生殖技术与其具有特定关系的人进行生物意义上结合的一种医疗技术。亦也可将其定义扩大解释为包括男性死者死亡后36小时内提取精子予以冷冻为生育目的而使用的一种人工生殖技术。当前，国内死后人工生殖案件层出不穷，如2006年“王芳为亡夫死后取精生子案”及台湾地区“孙吉祥”案[1]。因案件对伦理及法律形成强烈冲击并引发一系列法律热议，故笔者以我国及德国典型案件为例，区分不同背景下的伦理及立法政策并对其裁判分析，为死后人工生殖禁止与开放提供理论依据。

一、案情简介

(一)国内典型案件

2004年5月12日，王霞丈夫因车祸意外死亡，遗留下13个冷冻胚胎。因丧夫悲痛，王霞向广东省妇幼保健院请求继续做人类辅助生育技术。然该医院拒绝其请求，主要依据为卫生部制定的《人类辅助生殖技术管理办法》规定(1)，禁止为单身妇女实施人类辅助生育技术。王霞不服，开始了长达三个月的申诉历程。2004年10月13日，卫生部正式发文答复广东省卫生厅，表示王霞可以继续接受生殖辅助治疗。至此，王霞成为全国首例在丈夫死后利用其生前冷冻胚胎进行人工辅助生殖技术治疗的单身女子[2]。

(二) 德国典型案件

2008年年初，原告丈夫因车祸身亡，原告即请求辅助生殖医院返还丈夫生前与之共同冷冻储存的卵子(该卵子与精子因冷冻技术中断尚未彻底融合)，以便于波兰进行人工生殖手术。然被告拒绝了其请求，主要原因如下：虽一般通说认为在精卵细胞尚未融合之前仍视为物，原则上具有所有权性质，理应属于原告所有，但该卵子仅因冷冻中断受精卵的形成，一旦解冻会继续受精过程，进而辅助原告进行死后人工生殖。因此，依据德国《胚胎保护法》第4条第1项第3款(2)规定，被告虽并非亲自进行手术，但在已知原告意图之下同意其请求会沦为死后人工生殖的帮助犯，故一审法院据此判决驳回原告诉讼请求。原告不服上诉。二审法院判决认定被告应将负责保存的冷冻卵子返还原告，其依据为：《胚胎保护法》第4条规定旨在禁止故意使卵细胞与男性死者之精子在其死亡后(包括死后取精或生前取精)进行人工生殖的方式，而并未禁止男性死亡之前即以通过人工辅助生殖技术形成受精卵的情形[4]。

二、案例之比较与分析

案件分析可知，两案相同之处在于死者生前即通过人工辅助生殖技术形成受精卵，而在此种情形下主张的死后人工生殖。虽两案最终都顺利实施了死后人工生殖技术，但也因不同背景下的伦理道德及立法政策存在显著差异。具体如下：

(一)伦理道德差异

传统上，除死者生前的性交行为所致受孕外，死后不会产生因自然血亲而存在的子女。然而，死后人工生殖技术使死者也能享有生育权。这是否符合生命伦理呢？以死后取精为例,在死者生前对自己身体未作出任何处分的前提下，本身仅为了满足亲属的生育需求。依据生命伦理的尊重原则，死后取精即是对死者尊严、知情权及自主决定权的侵犯。再者，从无伤原则及公正原则角度分析，即使死者生前书面同意，但是否将子女最大化利益作为衡量的主要标准？[4]换言之，该子女在单亲家庭中成长是否对其公平，又是否对其负责？

德国《胚胎保护法》正是从以上层面出发禁止死后受精情形下的死后人工生殖技术。考虑到两国风土人情及价值观存在一定差异，这是否会成为死后人工生殖禁止与开放的关键？追根溯源，德国纳粹执政时期，由优生运动引发的种族灭绝政策——其成因为“种族卫生”理念，即生命的存在不仅取决于该生命对个人的价值，还取决于该生命对社会的价值——虽是一场惨绝人寰的大屠杀，但其背后的优生政策对后世有所影响。考虑到死后人工生殖孕育子女不仅可能产生生殖目的以外的风险，如多余胚胎的滥用及代孕等有违伦理道德情况的发生，而且对于国内综合人口素质，儿童利益最大化也具有一定的阻碍。据此，在优生运动的经验教训中，德国法对死后人工生殖的开放与否保持谨慎态度。而中国以“不孝有三，无后为大”的儒家文化思想为背景，沿袭了传宗接代、延续香火的伦理思想几千年，一时难以根除。从实践看，对江苏宜兴市冷冻胚胎继承案、2006年王芳为亡夫死后取精生子案及台湾地区孙吉祥案分析可知，主管机关均是从情感、伦理等方面出发认可请求人之诉求，进而使死后人工生殖成为可能。是以，各国在讨论死后人工生殖禁止与开放时皆会立足于本国传统文化及风土人情之上。同时证明，中国势必不能完全依据德国法而作出禁止死后人工生殖的立法规定。

(二)立法政策差异

死后人工生殖不仅对传统伦理提出挑战，也面临一系列的法律困境，如挑战传统生育权、影响现有亲属法律关系及影响子女身份及衍生权利的认定等[5]。基于此，以德国立法禁止死后受精为例，两国立法政策存在显著差异。但为何《胚胎保护法》并未对运用冷冻胚胎或受精卵进行死后人工生殖作出禁止规定呢？究其原因，主要如下：(1)德国宪法规定对人的生命予以保护。对生命的解读从联邦宪法法院做出的解释可知：生命“至少”在受孕后的第14天起存在，即广泛的生命保护自受精卵形成之时即为生命的开始，因为那一刻人的个性被确定并且一个持续的生命进程也将开始[6]。(2)从二审法院判决中可知，由于法律、伦理、历史等诸多原因，在死后人工生殖问题上法官尽可能采取谨慎态度，以求伦理及法律之平衡。(3)德国人工生殖规范存在漏洞。《胚胎保护法》立法目的为将体外人工生殖限制在生育目的内，并防止滥用胚胎等生育目的以外风险的发生，而非人工生殖技术的管制。因此，该法对人工生殖及衍生问题并未作出明确规制。因此，适用该法规并不能妥善解决以上案件，也就无法避免死后人工生殖的发生。

相比德国法，我国有关死后人工生殖的立法规定基本空白。国内关于人工辅助生殖技术的法律规范只有原卫生部颁布的《人类辅助生育技术规范》及《人类辅助生殖技术管理办法》，而该文件中并无有关死后人工生殖的规定。唯一涉及人工生殖的法律文件为1991年最高人民法院作出的《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》(3)，而这一规定也仅针对夫妻关系存续期间进行的人工生殖，对死后人工生殖问题并不能类推适用。

三、死后人工生殖合法化的立法启示

(一)死后人工生殖合法化的理论支撑

在上述案件中，伦理及立法政策均存在显著差异，但也并非毫无立法经验的借鉴，如冷冻胚胎或受精卵情形下的死后人工生殖合法化。虽国内理论界大都将冷冻胚胎视为“伦理物”与德国法将其视为“生命”观点存在不同，但运用冷冻胚胎进行死后生殖却是平衡伦理及法律矛盾的关键点。然而，就死后受精(包括生前取精及死后取精两种类型)情形下的死后人工生殖而言，完全借鉴德国法禁止死后人工生殖已然不符合国内传统伦理。通过数据调研观察：2012年某研究团队的调查显示，大约360名冷藏精子者中有85%人同意死后使用其精子；2014年美国电话调查显示，18岁至44岁男性受访者中有70%人同意配偶在其死后进行人工生殖；据此可知，死后人工生殖孕育子女的意愿已成为全球化趋势。为进一步了解国内公民态度，我们针对山东地区进行了关于死后人工生殖禁止与开放的调查研究。该项调查对象共158人，死后人工生殖禁止与开放的态度分布比例如下：认为应当开放死后人工生殖的比例为55.7%，理由主要如下：法律无禁止性规定，即“法无禁止即自由”；情感及传宗接代思想影响；医疗技术革新带动思维转变；死者生前同意即可合法。认为应当禁止死后人工生殖的比例为44.3%，理由主要如下：不符合生命自然进化过程，违背传统伦理观念；单亲家庭不利于子女成长；子女身份认定及遗产继承存在分歧。从以上案件及数据分析可知，在我国完全禁止死后人工生殖并不必然，但也面临一系列的伦理及法律分歧。这又应如何解决呢？

众所周知，传统伦理观主要原则建立在生命自然进化基础上，对人为干预生命的过程缺乏必要的考虑。死后人工生殖作为人为干预生命的一种方式，却是人类思维进化，由人类必然王国向自由王国过渡的历史趋势。通过比较，自然可以发现两者之间存在明显不适应。那么，是否会因颠覆传统伦理观就全面禁止死后人工生殖呢？首先，从历史唯物主义及辩证唯物主义观点分析可知，死后人工生殖这一医疗科技不仅符合国内大众人士的内心需求，而且符合生命进化的轨道。其次，传统伦理观并非一成不变，就需要在自由发展中对人为干预生命这一医疗技术进行归纳总结，辨析各因素间的联系，提出顺应医疗发展的伦理学体系。最后，事物的发展是否稳步前进，需要借助伦理及法律两个层面加以制衡。因此，这就需要学者在完善伦理学基础上，运用法律思维前瞻性地探讨预设法律问题[7]。至于死后人工生殖在法律层面的分歧，需结合学者及调查研究中的否定观点，从以下三方利益进行考量：死者的知情同意权、配偶的生育权及死后人工生殖子女之利益。具体如下：

死者的知情同意权，是由知情权和同意权两个密切相关的权利组成。知情权是同意权存在的前提与基础，同意权是知情权的价值体现。该项权利可便于死者生前通过医疗机构的告知义务了解到进行死后人工生殖可能产生的一系列问题而做出自由选择[8]。很显然，死者生前未同意前提下进行死后取精，是对死者知情同意权的侵害。同理，生前取精虽具备死者对取精行为的医疗评价，但并不具备对死后人工生殖这一医疗行为的认识。那么，运用冷冻胚胎进行死后人工生殖是否构成对死者知情同意权的侵害呢？根据以上案件，法院在判决时认定运用冷冻胚胎进行人工生殖是为解决夫妻不孕不育之目的，而死者生前培养冷冻胚胎就已经认识到自身可能预见到的事实及法律行为。即使不可预期的死亡出现，也可推定其同意死后人工生殖，这也就满足了死者的知情同意权。换言之，即使在死者死亡情形下，也并不侵犯其认识评价及自由选择的权利。

根据美国Hecht案(4)分析可知，通过生前取精(卵)进行死后人工生殖，区分为当事人是否具有处置冷冻精(卵)的明确意愿。不具备处置冷冻精(卵)的明确意愿及死后取精情形，皆对死者知情同意权造成侵害，但却是对死者生前配偶生育权的满足。这也成为允许死后人工生殖合法化所必须衡量的相冲突法益。那么，在死者生前未同意前提下进行死后人工生殖是否应该允许合法化呢？在美国，联邦法和各州法并没有禁止死后人工生殖，而是规定在死者生前书面未同意前提下无法认定死者及子女的亲属法律关系。其中《统一亲子法》《统一继承法典》及《财产法》对死后人工生殖问题就做出规定，即使用死者冷冻精、卵及冷冻胚胎进行死后人工生殖的，孕育的子女与死者之间不存在亲属法律关系，除非具有死者的生前书面同意，并且愿意在其死亡后成为子女的父或母并承担抚养义务。例如Stephen案，其夫人通过死后取精进行人工生殖的方式产下儿子。因亡夫生前并未留下相关遗嘱，法院判决该子不能认为死者之子，也就无法享有社会保险利益[9]。此外，根据我国2006年王芳为亡夫死后取精生子案及台湾地区孙吉祥案可知，卫生部在“无权禁止”情形下均从伦理、情感出发准许以死后人工生殖为目的的死后取精行为。在借鉴美国立法规定及综合国内案件分析基础上，根据民法“法无禁止即自由”原则可认定在死者生前未同意前提下进行死后人工生殖可以允许合法存在，但影响子女身份及衍生权利的认定。虽允许死后人工生殖合法化侵犯死者的知情同意权，然通过限制子女权利及利益方式也可达成两项权益之平衡。

就死后人工生殖子女利益而言，因孕育过程不在婚姻状态中也就无法根据婚生推定原则推定其为死者子女。若具备死者生前同意的条件，子女身份及继承权等衍生权利的认定也就毫无争议。但死后受精进行人工生殖情形应如何认定子女身份并保障其利益呢？我国立法所确立的亲子关系主要基于双方均在生存状态下的情形，也包括超越传统伦理情形下的人工生殖情形(通过婚生推定、非婚生准正及认领制度认定亲属关系)。但死后人工生殖情形下死亡之人已为“物”而非“自然人”，也就无法与任何自然人发生人伦上的法律关系，遗嘱等财产处分除外。那么，根据现行法也就无法确定死后人工生殖子女是否与死者之间具有亲属法律关系[10]。针对人工生殖子女的法律地位，理论界中也存在以下几种学说：(1)意思说。主要依据夫妻实施人工生殖目的进行确定，一般情形下会存在双方意思自治下的协议。(2)基因说。主要依据精卵提供者为身份发生的原则。(3)分娩说。主要依据传统上“谁分娩、谁为母”的原则，当然也是基于生理联系重于血缘基因联系的认识。(4)儿童最大利益说。主要基于以实现子女最大化利益原则为出发点，使公权力干预私权利进一步合法化。进一步分析，“意思说”弊端在于无法概括意外事故导致死亡情形下进行的死后人工生殖；“基因说”弊端在于不仅侵害死者的知情同意权，而且易导致女方怀孕基于侵占死者巨额财产利益等类似非法意思目的现象发生；“分娩说”弊端在于只能适用母亲一方，死者与子女父子身份依旧难以认定；“儿童最大利益说”具有一定的合理性及优势，但弊端在于儿童最佳利益并没有统一标准。实践中，通常由法官依据裁判解释方法认定是否儿童最大利益化。通过对以上几种学说的利弊分析并根据实际案例，如Gillett-Netting案(5)、Woodward案(6),我们可以得知，“儿童最大利益说”对推导死后人工生殖子女与死者之间存在亲属法律关系具有一定的说服力，也是对死者知情同意权及儿童最大利益的保护。

(二)死后人工生殖的立法规制

1.确立死后人工生殖的合法性

2001年，我国颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》与《人类精子库管理办法》，并先后颁布了四部规范性文件(7)对人工生殖问题做出政策性规范，但迄今为止并不存在人工生殖基本法的出台。通过对伦理及法律利益的权衡可知，死后人工生殖合法化具备一定的理论及实践基础，故完全禁止死后人工生殖已然不可能。这就需要在权衡三方利益基础上，制定相应的法律制度并对其可能产生的问题进行认定，设定合法化的限制性条件。以2012年“代孕生子”抚养权争夺案(8)为例，司法实践中以违反社会公序良俗为由认定代孕行为无效。我国卫生部也以部门规章形式对代孕行为做出禁止性规定。因此，女性一方或夫妻双方共同死亡情形下的死后人工生殖易发生代孕行为，可认定为非法。同时，为防止生存者一方因死者伤亡悲痛引起的情绪不理智或其他动机发生，须对死后人工生殖的时间设定一定期限，如几个月甚至一年。该目的在于使生存者一方权衡利弊之后再进行死后人工生殖，进而更好保障子女利益。

考虑到婚姻关系因男性一方生理死亡而自然终止且无需办理任何法律手续，生存者一方也就成为单身女性。那么，单身女性进行死后人工生殖是否可以延续死者生育权享有生育权呢？这也引发了国内关于独身女性是否具有生育权的质疑与反思。我国2002年实施的《人口与计划生育法》第十七条、《妇女权益保障法》第四十七条均赋予了公民具有生育的权利，并未确定生育主体必须是已婚者等情形。换言之，公民不论男性、女性、已婚、未婚，只要在不违反法律强制性规定或社会公共秩序均享有生育自由。我国吉林省人大制定的《独身女性可生育子女》条例第三十条第(二)款规定就开创了国内独身女性享有生育权的先河[11]。因此，允许单身女性享有生育权存在合法依据。退一步讲，即使现行法规禁止开放单身女性享有生育权，但也可限制性地开放死后人工生殖孕育子女的情形。

2.确立子女与死者之间的亲属法律关系

死后人工生殖影响现有亲属法律关系，导致传统亲属法律关系的混乱。因此，可借鉴美国《统一继承法典》立法经验，规定在死后人工生殖合法并具有死者生前书面同意前提下，在亲属法中规定子女与死者之间存在亲属法律关系。如存在捐精情形，则主要依据《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》确定为婚生子女以及《人类精子库管理办法》中第十七条与二十一条规定确定双方之间的法律地位。

3.确定子女的继承资格

关于死后人工生殖子女继承资格的法律规定，最接近的是我国《继承法》第二十八条：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。” 根据立法目的解释可知，该法条主要针对继承开始时已然存在的胎儿，即死者生前已孕育出的胎儿，而死后人工生殖的子女并不包括在内。根据文义解释可知，该法条主要针对遗产分割时已孕育的胎儿。因此，为了维护其子女合法利益及死者亲属的继承权利，也就需要在采取国外司法判例及立法经验基础上在继承法中增加新规定：在死者生前书面同意前提下，确立死后人工生殖子女与死者之间存在亲属法律关系，享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视；同时确定试图通过死后人工生殖办法孕育子女谋取死者财产权益等行为均为非法行为，孕育子女不享有继承资格。

四、结语

当前，我国的死后人工生殖案件也是层出不穷。有学者认为，由于并未有相关立法规定，死后人工生殖技术的存在不仅颠覆民法上传统亲子关系的自然生殖法则且具有破坏继承法体系的安定性及家族成员之间法律秩序的危险[12]。但是，法律制度本身存在一定的滞后性，其发展不可能阻止人类生殖医学的进步，而且我国并未存在禁止性规定，因此完全禁止死后人工生殖是不可能的。考虑到法律与理论界的前瞻性，就需要对此问题加以阐述以保证法律可以适应社会的进步，保障其子女的继承资格。然而综合社会实践，对法律尽早修订尚需时日，这就需要法官在审理类似案件过程中充分运用法官裁判解释方法及判例规则基础上，依据儿童最大利益及死者生前书面同意原则，对相关死后人工生殖问题进行妥善解决，使其既能符合法律原则的精神，又能符合普通大众的伦理道德。

注释：

(1)《人类辅助生殖技术管理办法》中的社会公益原则规定：医务人员必须严格贯彻国家人口和计划生育法律法规，不得对不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。

(2)德国《胚胎保护法》第4条第1项第 3 款：有意将卵细胞在其夫死后与其精子进行人工受精者，应处 3 年以下徒刑或罚金。

(3)《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》：在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。

(4)Hecht案发生于1991 年，Kane于自杀前将精液存储于精子银行，留下书面意见且在遗嘱中指定交由女友Hecht，但是遭到其成年子女阻碍。因此，Hecht上诉，上诉法院认为加州法律并不禁止未婚女性从事死后生殖，也不禁止单身女性实施人工生殖，且Kane意愿具体明确，判决Hecht有权为了死后生殖取得精子。见Hecht V. Superior Court,16 Cal.App.4th 836,20 Cal.Rplr.2d 275(1993)。

(5)该案中，Gillett-Netting生前因患癌症，在化疗期间将其精子冷冻保存。其妻子在其死亡后10个月内将其冷冻精子通过人工生殖方法孕育出生一对双胞胎。起初地区法院认为该子女并非死者子女，但上诉法院根据美国社会保障法案规定认定：生物学子女是其死者子女，并享有继承资格。见Gillett-Netting V.Barnhart,371 F.3d593(9th Cir.,Ariz.2004)。

(6)该案中，Woodward夫人在丈夫死亡后利用其生前冷冻精子人工生殖孕育两个孩子。在其申请两个子女享有死者社会保险利益时遭到拒绝。上诉法院认为虽然该州继承法并未有关于死后生殖子女继承资格的法案，但是在比较了子女的最大化利益、基因夫妻的生育权以及财产的有序管理三个方面认定该子女享有继承资格。见Woodward V. Comm’r of Soc.Sec.,435 Mass.536,760 N.E.2d 257(2002)。

(7)四部规范性文件主要包括：《人类辅助生殖技术规范》《人类精子库基本标准和技术规范》《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》，以及《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》。