骗取担保获取贷款拒不返还的行为定性

刘司墨

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

一、问题迷思

“双重诈骗”案件在金融领域多发，此类案件主要围绕担保贷款而衍生出组合式的犯罪行为结构。其主要表现形式是：行为人（即借款人）采用诈骗手段骗取第三人的担保，再以该担保掩盖行为人无法满足申请条件的事实向银行或金融机构申请贷款，行为人获取贷款后拒不归还、逃避归还进而导致相关金融机构或第三人遭受财产损失。这种复杂的法律关系使违法性认定变得异常模糊，复合型的手段行为似乎超越了合同诈骗罪或贷款诈骗罪任意一种行为构造。因该行为方式的复合性，使得理论定性聚诉不休。第一种理论认为，只有当相关金融机构未主张对行为人或担保人的债权时，前者才应承担最终的损害后果，行为人构成对金融机构的贷款诈骗罪。第二种理论认为，只要相关金融机构主张了对行为人或担保人的债权，就意味着担保人作为连带责任人应承担最终的财产损失，此时损害风险转嫁于担保人，行为人构成对担保人的合同诈骗罪。第三种理论近乎是前述两种理论的中和，行为人骗取第三人的担保构成对第三人的合同诈骗罪，利用骗取担保获取贷款的行为构成对金融机构的贷款诈骗罪。上述三种理论差异导致司法机关在案件认定与处理时易产生分歧，从而出现“同案不同判”的现象。因此，合理界定骗取担保获取金融机构贷款的行为对于理论和实践均会产生重要的现实意义。笔者以典型生效裁判为例，就该类行为展开讨论，以期利于金融犯罪的预防与惩治。

二、生效裁判与各方观点

（一）生效裁判

被告人吕某营在某市铝制品销售处负责经营业务。2013年9月前，被告人为吕某昌等人担保大量高利贷债务，致使其无力继续经营。2013年9月，被告人吕某营隐瞒负有大量债务的事实，虚构贷款用途，伪造了铝制品销售处与某金属材料销售有限公司的《工业产品购销合同》，骗取山东益铭投资担保有限公司（后称：益铭担保公司）的信任，为自己在曲阜市农村信用合作联社贷款30万元，由益铭担保公司提供连带担保。被告人吕某营在收到贷款后，款项用于偿还债务、发放工人工资等。吕某营在贷款到期后，未积极为贷款合同履约创造条件，而是辗转外地逃匿。2016年9月15日，被告人在浙江省宁波市被当地派出所民警抓获。①山东省曲阜市人民法院刑事判决书（2017）鲁0881刑初34号。

（二）各方观点

1. 行为人构成合同诈骗罪

首先，被告人吕某营在签订、履行合同过程中实施了欺骗行为。在与益铭担保公司签订担保合同之前，被告人吕某营隐瞒了对外大量担保借款的事实。随后，被告人虚构贷款用途，伪造《工业产品购销合同》以骗取担保公司的信任。其次，被告人无实际履约能力。被告人在办理贷款时，对外负有大量担保的借款，且反担保的吕某昌、宋某利亦无实际履约能力。贷款发放到位后，被告人将该款用于偿还借款、支付工资，未按照合同约定购买铝锭进行生产经营。受担保债务影响，被告人已无实际履约能力。再次，被告人到期没有归还担保款项。吕某营在贷款到期后，未积极为担保合同履约创造条件，而是辗转外地逃匿，至其被抓获归案时近三年之久，足以说明其主观上具有不履约的故意。最后，担保人承担了诈骗行为的损害结果，理应成为本案的被害人。担保人在自己所有物上设置义务负担，实际将银行追偿风险转嫁于自身，从而使得担保本身成为财产性利益，财产性利益受损当然是法益危殆化的一种具体表现。

2. 行为人构成贷款诈骗罪

首先，被告人骗取益铭担保公司的信任意在利用连带担保获取农村信用社的贷款，被害人是金融机构而不是合同对方当事人。刑法第193条规定，贷款诈骗罪的行为对象是银行或者其他金融机构的贷款。②中国人民银行1994年发布的《金融机构管理规定》指出，我国的非银行金融机构包括城市信用社、农村信用社、邮政储蓄机构、保险公司、证券公司等中国人民银行认定的其他从事金融业务的机构。本案中的农村信用社属于合法设立的从事贷款业务的“其他金融机构”，可以充当本罪的被害人［1］521。其次，被告人实施了贷款诈骗罪的手段行为。《合同法》第52条规定了合同无效的五类情形，以欺诈手段订立损害国家利益的合同归于无效。本案中行为人与信用社签订的贷款合同因损害了国家贷款管理秩序而归于无效，由于担保合同是从合同，应依附于主民事法律关系同属无效。行为人不符合贷款申请条件，编造虚假贷款资质属于贷款诈骗罪中兜底条款的“其他行为”。最后，被告人已经获取信用社贷款，破坏了贷款秩序，侵害了金融机构的财产，产生了贷款诈骗罪的危害结果。

3. 行为人对担保人成立合同诈骗罪，对农村信用社成立贷款诈骗罪

第一，担保物权是可转移性的财产性利益，行为人采取诈骗行为将担保财物的变价风险转嫁给担保人，权利人可通过拍卖、变卖等方式从所得价款中优先受偿，担保人成为事实上的被害人［2］。吕某营利用伪造的《工业产品购销合同》使担保公司陷入了认识错误，担保公司由此与信用社签订了担保合同，将自己的财产性利益置于随时受损的危险之中。由于行为人取得财产之后逃匿于外地，信用社行使该担保权利使财产法益的危殆化质变为现实的损害结果，担保人对贷款债务清偿承担连带责任，成为本案的最终受害者。行为人骗取担保的行为构成合同诈骗罪。第二，行为人骗取担保人信任后对金融机构行骗，虽然没有直接造成财产损失，但行为人非法占有贷款、拒不归还的事实会使金融机构发放贷款的目的自始至终不能实现，也不能顺利收回贷款。银行发放贷款的目的不是为了实现自己的担保物权，而是从贷款人手中及时收回贷款及应得利息，以保障银行的流转、运作。行为人的贷款诈骗行为既使银行无法收回约定的贷款，又使其承担了额外的贷款利息损失，实质上属于财产损失的范畴。因此，行为人利用骗取的担保使金融机构对贷款人的资质产生错误认识，进而发放贷款造成信贷损失的行为应当构成贷款诈骗罪。如果认定行为构成数罪，必然涉及罪数关系的探讨。有学者认为，骗取担保的行为（前行为）侵犯的法益是合同对方当事人的财产权和市场经济秩序，诈骗银行的行为（后行为）侵犯的法益是银行财产所有权及国家贷款管理秩序，二者法益具有明显的界限，该行为应实行数罪并罚［3］。有学者认为，前行为是手段行为，后行为是目的行为，二行为之间存在牵连关系，应按照牵连犯的原则处理［4］。

三、行为定性

司法实践中常以“财产损失承担方”作为甄别罪行的主要标尺，若实际损失承担者是银行或金融机构，行为应认定为贷款诈骗罪；若实际损失承担者是担保人，行为应认定为合同诈骗罪。笔者认为这一评价方式存在明显的法理缺陷，不应为实务界所提倡。同时，数罪说曲解了前行为的危害结果及其法益侵害性，割裂了概括故意与主观目的之间的关系，法理依据亦不牢靠。笔者认为，该行为应认定为贷款诈骗罪一罪。

（一）行为不宜认定为合同诈骗罪

1. 以损害后果反推主观目的背离主客观相统一原则

判定行为人的非法占有目的，不能仅着眼于损害后果，还须参考行为前、中、后的各种已知事实因素。行为时的事实判断包括行为人是否满足合同诈骗罪的主体资格，行为人在签订、履行合同过程中是否实施了诈骗行为，对方当事人是否陷入认识错误交付财物或丧失对财物的处分权益。行为前的事实判断包括行为人是否具有履行合同的能力，行为人履行合同是否获得了充足担保。行为后的事实判断包括行为人有无履行合同义务的行为，行为人取得财物后具体的处置情况。当然，已知的客观事实固然能够发挥主观目的推定功能，但实务中同样不能忽视行为人口供对认定目的要素的影响。在此类行为中，根据行为的损害后果可以推知行为人对担保公司遭受财产损失具有概括认识，但同时不能否认行为人非法占有银行贷款的目的。如果用前者的概括认识遮掩后者的非法占有目的，势必掩盖了行为人可能具有贷款诈骗罪的主观要件。

2. 以损害后果作为界分标准不利于行为性质的阐释

其一，损害后果标准使合同诈骗罪失去存在的正当性。该诈骗行为使银行遭受财产损失时银行充当直接被害人，将行为定性为贷款诈骗罪毋庸置疑。然而在实务中，当行为人不履行还款义务时，金融机构往往会利用自己的优势地位向担保人主张担保责任，将业务风险转嫁给担保人。金融机构不会遭受财产损失，担保人应承担连带责任负担金融机构的实际损失。可以说，出贷人的损失由担保人来填补，担保人的财产直接流向出贷人并非流向行为人，这并不符合诈骗罪的相对性要件。诈骗罪的相对性指行为人取得财产与被害人遭受损失之间应具有对应关系，“取得财产”与“受损财产”均指向同一财产。行为人欺骗出贷人取得财产，“取得的财产”是金融机构的贷款，担保人由于民事追偿遭受损失，“受损财产”是担保人的财产，二者并不符合诈骗罪的相对性要件，因而以合同诈骗罪论处存在解释障碍。其二，合同诈骗罪与贷款诈骗罪不兼容易增加贷款诈骗罪的犯罪黑数。金融机构向担保人追偿这一风险转嫁行为使得金融机构承认了贷款合同和担保合同的有效性，行为人获取银行贷款的行为非罪化，从而成为普通的民事欺诈行为。即使担保人提起了刑事诉讼程序，也只能以合同诈骗罪对案件定性，金融机构完全可以置身事外。但在事实上，若行为人具有贷款诈骗罪的目的，并以骗取的担保合同作为工具实施贷款诈骗行为，金融机构却通过风险转嫁消除了贷款诈骗罪的追责可能，会大为增加贷款诈骗罪的犯罪黑数，影响司法机关对犯罪分子的定罪处罚［5］。

（二）行为不宜认定为数罪

1.前行为不构成合同诈骗罪或诈骗罪

依上文所述，骗取担保人信任的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，行为人不应成立对担保人的合同诈骗罪。退一步来讲，骗取信任的行为是否符合诈骗罪的构成要件？笔者对这一观点同样持否认态度。其一，在行为人获取银行贷款之前，该行为缺失诈骗罪的结果要件。诈骗罪要求行为人取得财物或财产性利益从而使被害人财产受损，行为人骗取担保人信任之时担保人尚未与金融机构签订担保合同，行为人在这一骗取过程中未获得任何财物或财产性利益，缺失诈骗罪的结果要件。其二，在行为人获取银行贷款之后，因骗取担保人信任而导致其担保利益受损的结果是行为的附随结果，不具有可罚性。担保人的财产性利益基于贷款合同而设立，依附于银行对借出贷款的所有权，其法益具有附随性、共生性、盖然性。当贷款所有权受损时，财产性利益也必然处于危殆境地。行为人获取银行贷款的行为侵害了银行的贷款所有权，担保人的财产性利益因风险转嫁而受损的事实是违法状态的延续，是危害结果的附随结果，不会侵犯新的财产法益而扩大法益受损范围，也不会加重原法益受损程度提升行为的可罚性，因而受损事实不具有法益侵害性，当然属于不可罚的非罪行为。若强行评价这种盖然性的结果，会违反“禁止重复评价”原则。例如，行为人盗窃财物后窝藏财物的行为并未侵犯新的法益，也未提升对财物法益的侵害性，无须评价为新的犯罪行为。盗窃财物的结果可包容评价窝藏赃物的结果。需要注意的是，行为人间接造成担保人财产受损的事实具有盖然性，当银行不对担保人主张权利或因客观原因无法对其主张权利时，则担保人的财产不会因之受损。同时，若出现了担保人财产受损的情况，也不能将其认定为不可罚的事后行为。不可罚的事后行为是行为人在犯罪行为发生后实施的不具有刑事可罚性的行为，行为主体是原行为人或与之成立共犯关系的他人［6］。金融机构向担保人主张担保责任意在行使自己的合法权利，属于正常的民事行为，不是事后不可罚行为。

2. 多重主观目的不应脱离概括故意

当行为人仅具有非法占有贷款资金的目的时，构成贷款诈骗罪。当行为人仅具有非法占有担保人财产性利益的目的时（目的一），行为人骗取贷款后仍须做出逃避归还贷款的行为，否则行为人不可能直接排除并成功利用担保人的财产性利益，实现前述非法占有目的。①根据通说，非法占有目的包括排除意思和利用意思。排除意思，指行为人排除权利人的权利，将他人财物或财产性利益作为自己的所有物或财产性利益；利用意思，指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。本文所指的排除意思是，行为人具有排除担保人担保利益的排除意思和利用、处分该担保利益的利用意思。由此可以推导出，在后述情况下行为人必然受到非法占有贷款资金的目的指引（目的二），目的一必然能够被目的二支配。在本文所讨论的行为性质中，目的一单独存在根本不可能构成诈骗类犯罪，只可能发生犯意转化，最终构成合同诈骗罪和骗取贷款罪的数罪。换言之，目的一只能依附于目的二，而目的二可以独立存在。行为人具有目的二构成贷款诈骗罪是不争的事实，关键在于目的一与目的二同时存在时应如何认定行为人的主观内容，这就涉及概括故意理论。概括故意是不确定故意的一种类型，这种不确定性只限于认识因素而与意志因素无关。在认识因素中，行为人的认识内容是不特定的，但认识程度是确定的，即行为人认识到行为实施之后必然会产生同种类型的危害结果，只不过对危害结果的承受主体没有明确的认识。在本行为中，行为人同时具有目的一、目的二两种主观目的，势必认识到行为可能会造成一定财产损失，但无法确定最终承受主体究竟是金融机构还是担保人。由于目的一对目的二的依附关系，二者应统一于概括的故意。综上，骗取担保与诈骗贷款的故意应统摄为一个概括故意，并结合客观行为内容认定行为符合贷款诈骗罪的构成要件。如果贸然将两种故意割裂开来，从主观向客观推导，必然使整个诈骗行为分裂为两个阶段从而构成数罪。

（三）行为应认定为贷款诈骗罪

1. 贷款诈骗罪的行为构造

刑法中的行为指受意志支配、具有社会意义的人的外部表现形式，包括作为和不作为，属于客观构成要件要素［7］。手段行为是行为的下辖概念，指行为人为实现其自由意志所采取和依靠的各类措施及方式，其表现形式更为直观化和类型化。探讨贷款诈骗罪的手段行为，需要对客观要件内的行为对象、结果、因果关系、既遂形态等因素进行全方位的解构，以辅助手段行为的认定。一般认为，贷款诈骗罪的行为流程是行为人采取欺骗手段使银行或金融机构的工作人员陷入认识错误。工作人员基于错误认识发放贷款，行为人或第三人取得贷款后使该银行或金融机构遭受财产损失。第一，行为对象须为银行或其他金融机构主管贷款发放的工作人员。尽管领导人员形式上可能会主管相关的贷款发放工作，但在实际审核贷款人贷款资质的过程中，该领导人员并未具体参与，其命令行为属于违反国家规定发放贷款的滥用职权行为，应当处以违法发放贷款罪。第二，主管贷款发放的工作人员应陷入认识错误。行为人采用的欺骗行为应达到以下两种效果：贷款人本不符合贷款条件，工作人员误认为贷款人具有贷款条件；贷款人符合贷款条件但具有“非法占有贷款”的目的，工作人员误认为行为人不具有“非法占有目的”。第三，既遂数额应采“实际控制说”。既遂数额应以行为人实际控制数额或金融机构实际垫付数额为准，具体表现为行为人将资金转入借款人或第三人开立的存款账户、银行或金融机构，与行为人达成贷款协议后为行为人的经济活动垫付约定资金［8］。

《刑法》规定了五种不同形态的贷款诈骗手段，并设置了具有同质性的兜底条款：（1）行为人编造引进资金、项目等虚假理由。《商业银行法》第35条规定，商业银行从事贷款业务时应当严格审查借款人的借款用途、偿还能力等借贷情况。在该行为内容中，行为人往往通过编造虚假的借贷理由实施诈骗［9］。“编造虚假理由”有两层含义，一种是行为人捏造根本不存在的虚假事实，例如捏造虚假的投资项目实施诈骗行为；另一种是捏造不实的借贷条件，例如行为人虽拥有一定资产但早已失去了偿债能力，通过夸大自有资产的方式实施诈骗行为。（2）行为人使用虚假的经济合同。实务中，虚假合同专指合同本身是虚假的，甄别虚假合同的核心手段是判断合同内容是否具有真实性。伪造、变造、无效的合同基本上都是内容不真实的合同。合同中的当事人、标的物、合同价款、履行地点、履行方式等内容只要有一项不真实，就应当认定该合同是虚假的。（3）行为人使用虚假的证明文件。同“虚假合同”相似，本行为内容的核心判断要点是证明文件是否具有虚假性。若行为人伪造、变造或使用作废、过期等不具有法律效力的资产评估报告、担保函、企业债券等证明文件，均应认定为“使用虚假的证明文件”［10］。当然，行为人违背第三人意愿使用第三人的证明文件，亦应当认定该证明文件具有虚假性。（4）行为人使用虚假的产权证明作担保。使用虚假产权证明行为和重复担保行为是两种不同的手段行为，因为前者重视产权本身的虚假性，后者重视重复担保行为的虚构性。只要产权证明不能真实反映民事主体的经济状况或偿债能力，该产权证明便具有虚假性。（5）行为人超出抵押物价值重复担保。这一行为方式主要体现为行为人重复使用同一个所有物作为抵押物向银行申请贷款，重复担保行为已经超出了抵押物的价值总额［1］527。刑法惩罚的不是抵押物经济价值的虚假性，而是惩罚行为人重复担保造成超额抵押的行为。（6）行为人实施了其他诈骗贷款的行为。设置兜底条款可以提高罪名的适应性、稳定性和灵活性，刑法可始终跟进社会的发展变化，保持一定的规制张力［11］。上述五种手段行为大体上反映了行为的虚假性和虚构性，只要其他方法符合这一相当的社会危害性，该行为就可能属于诈骗行为。

2. 行为符合贷款诈骗罪的基本构造

第一，骗取担保获取贷款的行为应属于贷款诈骗罪兜底条款中的行为。《刑法》第193条规定贷款诈骗罪的手段行为包括编造虚假理由、使用虚假合同、使用虚假证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保。尽管骗取担保人信任由其提供的担保合同并非虚假合同，所指向的担保财产也并非虚假的产权，但由于骗取行为隐瞒了行为人的贷款资质、财产状况、经营状况等其他证明其具有履行还款义务能力的事项，这一骗取行为本身具有虚假性，属于兜底条款中规定的行为。实务中贷款诈骗手段愈加多样化、组织化、智能化，刑法不可能详尽列举每一种诈骗手段，设置兜底条款可使刑法保持一定的规制张力。虽然，笔者主张本行为构成贷款诈骗罪，但不赞同将贷款合同和担保合同认定为无效合同。就本案来看，由于担保公司给农村信用社提供了充足的担保，信用社基于交易惯例签订贷款合同时风险已转嫁给担保公司，国家利益并未受损，贷款合同和担保合同均是有效合同。复言之，该行为之所以能够成为兜底条款的行为，是因为行为人虚构了不具有贷款申请资格的事实，隐瞒了骗取担保人信任的真相，行为手段具有虚假性、虚构性。

第二，骗取担保人信任的行为是贷款诈骗罪的着手行为。实行着手在理论中素有争论，学界一般以客观说为通说。形式的客观说认为，着手指开始实施“构成要件的行为及与其相接连的行为”，或“在犯罪计划中前置于构成要件行为的行为”。形式的客观说使犯罪成立的时期过于延迟，不当限制了刑法的处罚范围［12］。相比较形式客观说，实质客观说更为合理。实质的客观说认为，实行着手是对构成要件中的结果发生具有现实危险性的行为，当行为对法益侵害的危险性恰好达到具体程度时，该行为就属于实行着手。实质客观说的程度标准为：（1）行为容易且必要地引起危害结果的发生；（2）行为与引起构成要件结果的行为之间具有密接性，即在时间、场所等方面具有接近性；（3）行为之后接续实施的犯罪计划处于正在进行时［12］。在骗取贷款行为中，着手意味着行为具有了法益侵害的紧迫性。当行为人骗取担保人信任、虚构自身符合贷款申请的条件时，就已对金融机构的贷款资金和担保人的财产性利益造成了现实的威胁。如果没有骗取信任后的债务担保，金融机构就不会轻易批准贷款合同。再者，骗取担保人信任的行为同骗取贷款、拒不返还贷款的构成要件行为具有密接性，骗取贷款、拒不返还的结果必定使金融机构或担保人遭受财产损失。若行为人已经获得了担保人的信任，但未向金融机构提交财产证明，这只能说明行为人在犯罪计划执行过程中构成犯罪中止或犯罪未遂，此时行为人已然符合实行着手的要件。

第三，行为人取得贷款时贷款诈骗罪既遂，事后财产处置行为是推定行为人非法占有贷款资金的事实因素而非构成要件的结果要素。关于数额型财产犯罪，学界通常包括控制说、取得说、损失说三种学说。控制说主张行为人对权利人的财产权具有现实的控制力、支配力时行为既遂；取得说主张行为人取得权利人的财产或财产性利益时行为既遂；损失说以权利人为视角，主张权利人的财产权利遭受客观损失时行为既遂。笔者认为，行为人实际控制权利人财产时表明已经实现了非法占有目的，即已然实现了对被害人财产权利的排除和利用，优于取得说和损失说。因此，当行为人取得贷款时发生了贷款的转移占有，金融机构的贷款资金所有权受到损害，担保人的财产性利益危殆化擢升，行为现实地侵犯了被害人的财产法益，实现了非法占有贷款资金的目的，行为应当被评价为既遂。行为人事后逃避归还贷款、拒不履行还贷义务的行为不是贷款诈骗罪的构成要件，而是证明贷款人具备非法占有目的的事实因素。在实践中，不能以行为人逃避归还贷款作为行为既遂的标准。一方面，行为人逃避归还贷款的认定存在疑惑，延期履行或替代品履行是否属于逃避归还贷款还无法得到理论证明。另一方面，逃避归还贷款意味着既遂形态的冗长，只要在控制贷款至逃避归还贷款前还款就可认定为实行终了的中止，这无疑是荒谬的。行为人取得贷款时金融机构或担保人的财产法益同时受到损害，犯罪结果已经发生，金融机构、担保人对行为人债务追偿的结果并不是行为的直接危害结果。

第四，实际损失承担者不影响贷款诈骗罪的认定。有观点将实际损失承担者作为本罪的被害人，进而反推行为人可能构成合同诈骗罪或贷款诈骗罪。笔者认为，无论最终损害后果是否由担保人承担，担保人都可以成为本罪的报案人，但不能据此认定报案人等同于被害人，强行解释行为符合合同诈骗罪的构成要件。本罪的行为对象是银行或金融机构的贷款，不是银行或金融机构。当行为人骗取担保人信任获取金融机构贷款之后贷款诈骗罪既遂，危害结果立刻发生，只不过这种危害结果还包括不具有独立评价性的盖然性结果。如上文所述，本文主张行为的危害结果包括金融机构遭受财产损失和担保人财产性利益受损两个层面，金融机构的财产和担保人的财产性利益具有同一价值。当行为人控制金融机构贷款之时，表明金融机构已经遭受了财产损失。另外，在贷款合同签订之时，担保人将自己的财产作为质押物或抵押物对担保合同承担连带赔偿责任，该担保合同具有财物变现功能，属于财产性利益。行为人获取贷款之举同样使担保人的财产性利益危殆化或产生现实损害，然而这种财产性利益的危殆化或受损害是违法状态的延续，并未提升行为的违法性和可罚性，不应独立评价为危害结果，只能充当危害结果的盖然性、附随性结果。当金融机构独立承担贷款损失时，危害结果立即发生，风险不会转移于担保人，财产性利益处于危殆化状态未转化为实害。当金融机构向担保人主张连带责任时，实际上使担保人的财产性利益转化为实害，但这种实害不是骗取行为的再次实施，而是附属于危害结果的盖然性、可能性结果，不能说明担保人是贷款诈骗罪的相对方。易言之，担保人的财产受损既不符合贷款诈骗罪构成要件中的结果，也不符合合同诈骗罪构成要件中的结果，其作为危害结果的延续性和可能性结果而存在。这里似乎存在一个矛盾，在担保人承受最终的损害结果时，既然担保人不属于构成要件中的被害人，当然不可以作为刑事案件中的被害人求助于刑事救济。笔者认为，虽然担保人无法作为被害人诉诸刑事救济，但可以作为与贷款诈骗罪相关的利益第三人向公安机关或司法机关报案。①《刑事诉讼法》第108条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或举报”。只要担保人举证行为人有损害金融机构贷款的可能性或自身的担保财产已经受损的事实，相关机关便应立即立案，进行刑事侦查或刑事追诉。综上，实际损失承担者不影响贷款诈骗罪的认定，也不会影响对担保人的刑事救济。

四、结语

在骗取担保获取贷款拒不返还的行为中，行为人获取银行贷款时行为既遂，构成贷款诈骗罪。无论金融机构是否向担保人追偿，担保人是否需要承受风险转嫁的结果，均不影响贷款诈骗罪的既遂。正如本文所述，担保人承受风险转嫁的结果具有不确定的盖然性特征，并未提升行为的法益侵害性，但可以证明犯罪行为与担保人财产受损之间具有事实的因果关系。担保人可以作为与贷款诈骗罪相关的利益第三人向公安机关或司法机关报案从而提起刑事救济程序。若法官判决行为人构成贷款诈骗罪，行为人需要返还犯罪所得。当被害金融机构已退还或变价退还担保财产时，行为人的犯罪所得直接返还给被害金融机构；当被害金融机构未退还或未变价退还担保财产时，行为人的犯罪所得直接返还给担保人。