互联网表达的权利边界辨析

孙慧

2017年10月14日，由南京大学新闻传播学院陈堂发教授担任首席专家的国家社科基金重大项目“互联网与表达权的法律边界研究”专题研讨会在南京大学新闻传播学院举行。该重大项目于2015年11月经全国哲学社会科学规划办公室立项。来自复旦大学、中国人民大学、中国传媒大学、武汉大学、上海交通大学、南京大学、中山大学、暨南大学、南京师范大学等26所高校的近40名专家、学者参加了研讨。与会代表围绕该重大项目设定的五个子课题方向，即“《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在司法理念及制度层面强化网络监督权的作用研究”“网络公共性表达的‘侮辱‘诽谤侵权与责任类型研究”“互联网涉私性表达与隐私理性保护研究”“互联网安全中的淫秽色情内容治理与责任研究”“危机事件的知情权救济与网络谣言追责研究”进行了观点的阐述与交流。

一、从宏观层面辨析互联网表达权的应然状态

复旦大学文科特聘资深教授童兵将表达权理解为“公民依法使用各种媒介或方式表明、传达自己的思想、意见、观点、主张、情感、知识信息而不受约束、干涉、惩罚的权利”，但又强调公民行使表达权并享有其所带来的利益，必须具备一定的权利能力，即承担与之相匹配的责任，这些责任包括法律责任、道德责任、社会责任及行业责任。表达权的行使又必须依赖宪法及有关表达权的法律法规、国际法及公约的授权规定，借助政府和司法部门的救济，公民媒介素养的提升以及行使权利能力的提高。

中国传媒大学媒体法规政策中心总顾问魏永征教授从互联网新闻业务许可的角度切入，认为在行政许可的学理语境下，无论持“解禁说”“赋权说”还是“综合说”，凡实行行政许可的互联网新闻业务，不存在事先的普遍性的权利和自由，须以行政许可方式赋权或解禁，未经许可而从事必须许可的网络表达受法律禁止。行政许可法构成网络新闻表达许可正当性的法源，但完善新闻法治还有待发挥全国人大常委会根据宪法解释法律的职能。

中国传媒大学政法学院教授李丹林对社交媒体环境下表达权行使的判断机制予以分析，认为互联网表达的规范和标准存在多元性，表达权行使是否恰当性的判断主体具有多身份与组织属性。她还认为，基于我国的特有媒介制度与社会环境，互联网表达权的判断机制需要考量如下问题：首先，对于居于优势地位或拥有判断权的一方在对于关涉表达权的问题处理上应谦抑、理性，以确实存在的实害为依据。其次，对于影响后果很难判断的言论问题，应该改变和克服以往过于简单、粗糙的判断标准；改变绝对、粗暴的判断方法；注意避免机器算法带来的僵化、荒唐的判断结论。再次，平台是一个具有特殊性质的社会组织，对于平台本身的权责性质、功能还要做深入研究。这是社交媒体环境下表达权行使判断机制能否合理建构的关键。不能合理建构，就会对表达权的行使構成不合理的限制。

该项目负责人陈堂发则从不同范畴法律关系层面对互联网表达权问题予以解析：在宪法法律关系中，互联网表达具有宪法权地位。宪法法律关系的特有价值在于使社会政治生活和政治关系按照宪法确定的方式运行，使宪法在调整政治关系中产生实际作用。他认为针对公权力机关或工作人员的批评监督性言论，无论事实呈现或纯粹意见表达的失当，法律责任考量应该首先纳入宪法法律关系范畴。（1）在刑事法律关系中，互联网表达权应重点解决如下问题：一是追究批评表达的刑事责任须分类逐条设立细致的适用标准，区别对待公权行使者个人身份与公权部门、组织机构身份，确立故意与过失行为承担责任的不同要件，体现刑罚适用的谦抑性。二是对于危机事件的信息处理在适用刑事惩治政策方面只限定为两种情况：其一，导致危机事件处置形势明显恶化的网络谣言扩散；其二，信息掌管主体因不适当地封锁信息而导致严重的因应性后果。在刑事程序完善方面，细化讨论举证责任的公正分配。三是在加载、扩散淫秽色情内容的责任设置方面，确定不同身份的行为主体依据故意或过失的不同状态，规定分别承担不同类型与不同程度的法律责任，施加互联网技术运营商或内容提供商、搜索服务提供商运用技术手段的义务以确保责任追究的便捷与可操作性，追究利益链上所有非法得利主体。（2）在民事法律关系中，互联网记录行为的自控性、适时性增加了判别“隐私自决”意志表现的复杂性，隐私意味着私人性与隐秘性，新媒体技术则追求用户主导与分享，与隐私本质属性天然地对抗，使得隐私权的法理与实践更加复杂。隐私权的价值理性则体现为弱化隐私主体“自决性”作为判别的权重以及采纳狭义“人格价值”标准对隐私范围作收缩性保护。（3）在行政法律关系中，互联网表达的责任竞合涉及三个方面：一是批评地方公权部门的网民在责任追究上经常遭遇“以刑代民”或“以刑代行”，滥用刑罚手段成为压制与打击报复批评舆论的工具；二是出于部门利益考虑，行政执法部门在治理网络淫秽内容的责任追究上存在“以罚代刑”现象；三是对于不同法律部门间法律责任竞合应按责任重者处之的原则，忽略了网络政治性表达涉及的宪法价值。互联网表达的违法性兼具行政违法性与刑事违法性，刑事法律、行政法律条款给予执法主体处以行政责任或刑事责任的选择性余地比较大，排除某些明显不当的责任竞合或替代，发挥法律应有的效力，采取不同的责任认定与证明标准，有利于行政处罚的“罚当其责”的法治公平原则。

二、从法理层面关注网络安全的隐私规制

在新媒体表达逐渐成为个体生存方式有机构成部分的社会生活环境下，私话题分享、扩散与个体“隐私”保护正当性的边界问题日益突出，涉及私话题的网络事件动辄引发隐私侵权的舆论。网络安全中的隐私内容规制成为研讨会颇受关注的一个问题。

2016年4月，欧洲议会通过了《一般数据保护条例》，加大了对个人信息隐私的保护。中山大学传播与设计学院教授聂静虹以数字隐私权监管为研究模型，借鉴欧盟经验，认为该条例享有“史上最严的个人数据保护条例”之称，条例内容表现出对企业的内控和监管更为严格的趋势，而对数据拥有者的权利做了大幅度的增加。该条例对特殊风险数据的处理尤其是数据主体的司法救济和赔偿的原则和途径等做了详尽规定，以此保障大数据时代下公民的个人权益。但是，互联网“非知情同意”文化将成为个人信息保护的困境之一，该困境很大程度上是因为个体的自我隐私管理存在认知性和结构性层面的盲点，同时政府严格监管下的企业隐私政策制定的模糊化策略等自利行为，也为欧盟出台的条例最终达到的效果增添了一些不确定性。

中央人民广播电台法律事务处顾问周冲认为，上述条例在立法层面上完成了从“被遗忘权”（Right to be forgotten）到“删除权”（Right to erasure）的概念转换。通过对比我国2016年《网络安全法》中的“删除权”，他认为一方面，从权利属性上来说，在我国“删除权”语境下，人身属性仍旧是核心，且保护的仍然是极为有限的人格权利，而“删除权”与其说是一种并列于隐私权、名誉权的人格权，其更倾向于是一种带有事后救济功能的权能。另一方面，从立法实践的法理选择路径上来看，我国选择了立法价值更趋向于“秩序观”的第三种路径，这表明我国立法上的“删除权”实际上是网络安全整体制度设计中的一部分，是赋予网络服务者对用户管理义务时设置的制衡机制，旨在避免个人信息泄露导致网络秩序不稳定，是从网络公共安全视角来看待个人信息保护的。

“告知与许可”已经是世界各地执行隐私政策的共同性基础，数据收集者必须告知个人收集了哪些数据，作何用途，必须在收集工作开始之前征得个人同意。《网络安全法》规定了网络服务者收集、使用信息的一系列原则，包括明示原则、同意原则、目的明确原则、安全保障原则等。基于此，上海交通大学媒体与设计学院教授邵国松认为，明示原则集中体现在网络的隐私政策声明上，并将此作为研究的重点，选取我国500家颇具影响力的网站的隐私政策声明进行实证研究，探索规范网络隐私和信息保护的法律效果。结果显示，不同类型的网站遵守隐私保护规定的程度不一样，商业网站合规的程度一般较高，而包含政府、教育和社会组织在内的网站合规的程度较低。《网络安全法》目前在保护网络隐私方面的效果仍然是有限的，它主张用户对其数据应享有更多的控制权，比如删除权、更正权、选择性加入/退出机制、匿名/非实名登录等，这会在实质上改善用户保护其个人信息不受侵犯的被动局面。

移动智能终端的快速普及，使之成为新型的信息互联的重要平台，也为“告知与许可”隐私保护策略带来了新的挑战。广东外语外贸大学新闻学院教授朱颖对我国11类共96个移动互联网客户端的隐私保护政策的一般情况和具体内容进行了分析，发现相比于传统网站，各类移动客户端隐私政策内容和水平差异较大，并缺乏成熟的隐私政策协商机制。她认为，今后隐私政策的设计应考虑到对隐私信息披露的控制、对隐私信息披露后的分发及使用的控制、网络用户的情境等多个维度，同时，网络环境的动态多变性也要求隐私政策应具有动态适应性。

亦有与会学者提出，鉴于互联网的高度自媒体属性及表达内容的个体性与社会性融合，隐私权法为适应互联网已经成为社会结构功能性元素的现实生活环境，传统意义上的法定隐私内涵与外延应作必要的收缩性处理，即以是否涉及主体的伦理价值的人格尊严作为隐私范畴的严格标准，将之作为“自然型隐私”界定。个人生活方式网络化以及用户参与各种网络交互行为自愿性，个人信息登记普遍化、制度化的社会生活方式应考虑将不明显涉及人格尊严的一般个人信息划归个人信息保护的专门法律规制，而作为一种补充思路，对那些由足夠的一般个人信息在大数据环境下可以聚合为严格意义隐私的，应作为“合成型隐私”处理。“自然型隐私”以人格尊严与伦理价值作为要件的隐私庇讳原则；以主体不同身份角色与所处境遇确立隐私外延差异原则；以社会对涉私的违德行为可容忍度为原则。“合成型隐私”涉及个人信息控制权，基于追究非法泄露个人信息的行为主体的法律责任事实上的困难，应将责任追究置于非法使用他人信息的主体，这方面的立法精神在相关的刑事司法解释中已有明确的体现。

三、从理性释法角度探讨网络谣言的追责

新媒体运用的高度社会化、生活化，使得网络谣言尤其是危机事件中的谣言的扩散和治理，成为异常突出的社会公共问题和法律问题。网络谣言的治理问题成为本次研讨会学者们深入探讨的重点之一。

网络谣言治理作为一个法律问题，涉及法律责任的定性与追究机制。安徽大学新闻学院副教授崔明伍认为，当下网络谣言治理存在“立法过于原则”“执法过于草率”等诸多不完善之处，虽然治理网络谣言的法律并不缺乏，如《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》及《刑法》相关条款设置了刑事责任，《治安管理处罚法》的条款“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序”规定了行政处罚责任，另有《网络安全法》相关条款亦设置了刑事责任、行政责任，但执法实践中事实认定不清、法律适用不当的情况时有发生。他提出在处置谣言案件中，行政处罚应遵循“比例原则”，刑事处罚应遵循“谦抑原则”，民事诉讼应遵循“意思自治原则”。南京大学新闻传播学院教授白净则具体从行政处罚的角度对65个治安处罚案件进行了分析，主张对造谣行为的惩处主要看造谣行为的主观故意以及导致的后果的严重程度。如果情节轻微，则适用《治安管理处罚条例》，情节严重则适用《刑法》，如果仅仅是基于一定事实的意见表达，且没有造成严重后果，应被视作行使宪法权利，合法表达意见，不应动用刑法或行政处罚来制裁。

网络谣言治理作为一个社会公共问题，成为政府管理的重点，也是对政府执政能力的检视。山东大学威海分校文化传播学院副教授张文祥从政府主导的网络管理体制的角度提出，《网络安全法》要求网络服务提供者对公权力制定信息内容承担“消除”“阻断传播”“报告”等义务，但是将判断谣言的权力交与网络服务提供者需要法律的明确授权。行政机关委托网络服务提供者代为行使网络信息内容管理义务的，也应有法律明确行政委托或行政合同法律关系，以实现政府部门和网络服务提供者权利义务的明确化，避免网络用户权利落入不受法律保护的空当，并厘清网络运营者的信息内容监管角色及其权力边界，防范私权力成为网络言论自由和通信自由的杀手。大连理工大学新闻传播系教师雷丽莉基于协同治理的视角对互联网内容进行分类，认为网络谣言一般归于侵害的对象不特定，侵害后果可以通过事后辟谣、更正、澄清化解，因而可以从受众角度入手，寻求一种反向治理的路径，通过发挥“知识”这一治理资源在互联网治理中的作用，提高信息接触者的网络素养，使得有害信息难以达成其目的，进而遏制其传播。

从字面意义上理解，人们约定俗成地对谣言采取否定的态度，而谣言作为个体认识与应对外在客观世界的产物，也承载着特定的价值，是对特定困境中应当获得某些信息而未获得的不满足的一种反映。研讨中，有学者专门就危机事件中谣言的行政责任追究以管控主体及时公开信息为要件提出理性设置法律责任，认为谣言治理应以行政处罚为主，责任施加应以官方渠道信息公开是否及时、透明为先置条件。如果谣言系信息不透明、主观推测不乏合理性基础，又无实质性的不利后果，则不必追责。刑事责任追究只能作为谣言治理的补充手段，追责要件必须满足谣言后果对危机处置措施的有效性产生可以识别的消极影响，且该后果性质的判断应符合社会多数人的标准。拟定谣言甄别与责任承担的“结果论”判别标准等，并强化“程序正义”的执法司法实践。