转型的微视角：审判中心与非法证据排除

陶焜炜，莫 皓

（1.福建师范大学法学院，福建福州，350117；2.四川大学法学院，四川成都，610207）

以党的十八届四中全会的召开为起点，我国本轮的司法改革正如火如荼地有序展开。“以审判为中心”及“证据裁判规则”作为同一改革名录下两项息息相关的改革条目，不经意间便成为窥视本轮改革潜在走向的一个不大不小的切入点，两项改革内容恰如其分地耦合将很有可能真正吹响刑事诉讼模式转型的号角。作为证据裁判规则必要前提的证据合法性，既因其逐步成为检验司法公正性的标杆，又作为考量司法权威性的准绳，而日益引发学界关注。此刻，非法证据排除规则以其管控取证行为合法性之阀门的凛然面目，便自然而然地与审判中心建立起模糊却又相对稳定的联系，换言之，非法证据排除与审判中心在某种程度上将形成一种休戚与共的紧密关系，前者的实施运用将成为推进后者成型的重要力量，而后者的成型又以前者的正常运作为显著标志。因而，对审判中心与非法证据排除两者关系的深入剖析，将作为窥视刑事司法改革的独特视角，而成为本文的重心议题。

一、困局——同源性难题的持续困扰

此前，错案的频发引发了学界对当前刑事司法体制的深入反思，侦查中心诉讼格局日益成为学界甚至实务界所诟病的标靶，司法权在刑事诉讼程序运行过程中相较于行政权的长期弱势，使得包裹着嫌疑人、被告人个体权利外衣的辩护权亦随之被边缘化，非法证据排除规则自然也就沦为文本中的规则而遭到搁置。然而，以司法裁量作为把控取证合法性量度的非法证据排除，其在司法实践中遇冷很大程度上将成为进一步加剧侦查中心诉讼格局影响力持续的助燃剂，继而也就形成了一种难舍难分、几无破解路径的困局。

（一）刑事诉讼话语中的困局

1.侦查中心主义的自然惯性。长期以来我国刑事诉讼程序所采用的公检法“流水线作业式”的诉讼模式，［1］被学界称为侦查中心的诉讼模式，左卫民教授将之形象地比喻为“公安机关做饭、检察机关端饭、法院品饭”。［2］不难发现，基于侦查活动自身的特有属性——其是一种事实层面上的认知活动而非规范层面的司法活动，故而，以认知案情、打击犯罪理念主导下的刑事侦查活动贯以主动性与效率性而著称。然而，基于行政性质的侦查权其单方性与封闭性的天然特质，在认知活动中的准确性检验上的实质性缺失已然成为其最大、亦是最为致命的一项缺陷，错案的源头很显然便在于此。遗憾的是，侦查中心的理念与行为模式的惯性仍在持续，案卷笔录裹挟着侦查结论畅通无阻地进入审判阶段，从而实现了刑事诉讼机关主体的“头尾”联结，①“头尾”在此处的用法，不仅仅指侦查与审判二机关因职能的分化而处于刑事诉讼程序的首尾两端，更深层的意思则是指话语权掌控上的异同，“首”能够建构话语，而“尾”则仅仅是接收“首”的指令。其最为显著的特征就是，侦查机关依托其信息获取上的天然优势而把控了整个刑事诉讼程序的话语权地位，与此同时，司法机关作为被动的信息接收者，其既无主动汲取信息的充足能力，也无通过充分检验侦查结论来换取其话语权地位的十足动力。②当然基于案卷传递本身所带来的侦查偏见，如“确认偏误”（Confirmation Bias）与“隧道视野”（tunnel vision）也存在对司法机关纠偏能力上的怀疑，而最为关键的仍旧是本土司法体制下的职业共同体的身份认同所带来的动力缺乏。两类偏见，详见：【美】丹·西蒙.半信半疑——刑事司法中的心理学［M］.刘方权，陈晓云，译.上海交通大学出版社，2016：18-19.在此前提下，司法权通过把控源自侦查机关所供给证据的质量来抑制错案的功能遭致屏蔽，错案自萌芽起在历经大量的时间与主体后沦为实实在在的错案便不足为奇了。③主体对于证据及所证事实的检验性不足，仅在大体确认的基础上加以传递便极易沦为实在的错案，易言之，三人成虎。

2.非法证据排除的现实遇冷。自2010年最高院颁布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》以及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》确立了非法证据排除的基本框架后，2012年颁布的《刑事诉讼法》及《刑诉法解释》在对两个证据规定中有关非法证据排除的条件进行全面吸收的前提下对规则的基本框架与内容进行了进一步的修正与完善。自此，非法证据排除规则形成了具有我国特色的三元结构，即针对非法言词证据适用的强制性排除规则、针对非法实物证据适用的裁量性排除规则以及针对瑕疵证据适用的可补正的排除规则，总计为三类。［3］基于言词证据的获取将可能触及囊括了认识论与价值论上多重价值的这一特殊属性，因而，针对非法言词证据所适用的强制性排除规则在本土语境下便被赋予了举足轻重的价值与意义。然而同样遗憾的是，在司法实践中即便对该类学界重点关注、立法上严防死守的证据品类，仍然出现了与热闹话语全然不符的冷遇局面，面对这一悖反现象业有学者对其原因进行了多角度、多层次的剖析，［4］但欲使该种局面出现改观则仍然是路途遥远。

（二）认知目标——困局的同源交叉

若上述两类异常现象本身能够称之为困局的话，更大的困局则在于两者的交杂并进而形成的恶性循环。无论是“侦查中心主义的自然惯性”，还是“非法证据排除的现实遇冷”，引致该两类困局的原因错综复杂，但在本国语境下，由认知罪行、打击犯罪这一刑事诉讼的中心目标将两者加以串联，其中“认知目标”所起到的便是关键性的媒介作用，对认知犯罪这一目标急功近利式的理解极易以一种侦查思维看待诸如此类的“证据障碍规则”。

对于本国的非法证据排除，其多数情形下被大肆鼓吹为“正当程序理念”在规范层面的体现，而常常忽略了其通过司法审查把控认知准确性方面的作用，尤其是将其核心作用对象限定于非法言词证据的大前提下。对于非法言词证据，美国法院可直接依据自白任意性规则加以排除，而本国的立法虽决定了该类非法证据必须依《刑诉法》第54条及相关解释加以排除，但不同的依据却无法否定相同的立法动机，即在人权保障的范围内实现准确认知这一目标。在明确了这一点的基础上再来看非法证据排除的实施主体，从外观上其既可依据《刑诉法》第56条由审判人员发起也可由辩护人发起，而正如前文所述，受限于主体动力及能力等方面的因素，由审判人员发起似不具有现实可能性，本土的司法实践业已对之进行了佐证。然而，发起主体实质限缩带来的不利影响并不仅限于此，其也将波及到司法裁判者面对辩护方申请证据排除时的态度，从而影响到非法证据排除规则的实质实施。审判人员的“不愿排”情绪很大程度上源自对侦查权威的过度迷信而引发的对辩护人提起的非排审请的反感排斥，①在此强调的是，该成因必然是审判人员相信侦查结论的其中一种因素，但几乎可以断定是最主要的因素。这实质上便是侦查中心思维与理念的持续在行为模式上的体现。

当附着着侦查主体偏见的认知结论在案卷的裹挟下进入审判，通过证据质量的司法审查来检验侦查结论正误的关键性阀门——非法证据排除——便遭致屏蔽，从而造成侦查认知的实际影响范围发生蔓延，也就随之带来了侦查中心思维理念的延续。在此值得注意的是，全然准确或大体无误的侦查认知结论即便因前述思维理念的延续而被审判一并接纳也不会产生任何不利影响，但无孔不入的偏见性思维使得侦查人员在对疑难案件的侦查活动中往往遭致感染，从而引起错案的萌芽。故而，司法权的施展空间由于行政权的无形渗入而受到极度挤压，其在丧失自身话语地位的同时甚至不经意间便沦为行政权的话语人。由此可见，对认知目标急功近利式的理解与实施使得两类困局形成了交叉感染的局面，从而加剧了困局的破解难度。

二、展望——荆棘满地的转型路

所谓展望，无外乎是对当前困局能够发生扭转的一种期望，即，既能够消除侦查中心思维理念与行为模式在审判阶段的不当影响，又能够严控进入审判阶段的证据质量，将非法言词证据阻隔于审前，而转型的日程表似又亟待二者以一种大抵相同的速率同步推进。至于转型的方向与策略，学界的构想往往大同小异，相对应的论述亦是汗牛充栋——如以审判为中心、庭审实质化、控辩平等对抗、使案卷笔录中心主义向起诉状一本主义转变等等，②如对于对审判中心主义与“起诉状一本主义”相结合的论述，可详见：魏晓娜.以审判为中心的刑事诉讼制度改革［J］.法学研究，2015（4）；叶青.以审判为中心的诉讼制度改革之若干思考［J］.法学，2015（7）.又如对非法证据排除，可参见：丰旭泽，王超.案卷移送主义视野下的非法证据排除规则［J］.时代法学，2014（2）；秦策.审判中心主义下的“程序倒逼”机制探析［J］.北方法学，2015（6）.诸如前文这种大体类同的话语背后所流露出的，更多是对本国实践倍感无奈的同时对域外规范及实践的青睐。笔者在此欲以强调的是，鉴于引致两类困局形成的因素过于繁多，而外观上似又呈现出杂乱无章，且不同的因素在认知目标的持续作用下又发生了交叉感染从而使当前困局进一步加剧，其后果便是将富有层级逻辑的成因分析上升成为一项庞大的系统工程，这显然不能为本文有限的篇幅所承受。可见，漫漫转型路其真正的障碍在于对困局引致因素之间的关联性、层级、作用方式及影响的梳理，并在此基础上形成对成因的系统性认识，且最终在对成因逐一破解的前提下实现转型。以上便是转型的必由之路，其所呈现出荆棘满地的样态自是不言而喻。

故而，对于展望中的转型之路，最为符合本文实际的视角设置便是相对充分地揭示出两类困局在可能的转型方向上的关联性与层级性，但同作为因变量而非自变量的刑事诉讼格局与证据规则，其都须在主体的能动作用下发挥功效，且不同的主体对不同的刑事诉讼格局与证据规则有着全然不同的倾向性与能动性，因而对行为主体的分析必将成为视角切入后的重中之重。同时，为转型提供正当性支持的倾向性刑事政策自然也是必不可少的要素，诚然，党的十八届四中全会报告中“推进以审判为中心的诉讼制度改革”及“全面贯彻证据裁判规则”为转型之路进行披荆斩棘带来了第一缕曙光。

三、破局——审判中心与非法证据排除的关系探讨

正如前文所述，寻找破解困局的突破口应以恰当的视角切入点的选择作为开端，基于“推进审判中心诉讼制度改革”作为“严格司法”下的大条目，而将“全面贯彻证据裁判规则”置于前项条目之下，某种程度上便已明确了非法证据排除与审判中心二者之间的层级逻辑，在此基础上通过对二者关系的探讨来作为困局破解的切入视角，便基本满足了上文提及的“对两类困局可能转型方向进行关系探究”的视角设置要求。故而，将审判中心与非法证据排除的关系探讨作为本节的重心，便已获得了相对充分的正当性支持。

（一）审判中心话语中的非法证据排除

1.非法证据排除的实施空间——从审判中心的内涵出发。审判中心诉讼格局的话语正当性地位由党的十八届四中全会得以确立后，首要任务便是对其内涵做出既符合司法改革大方向且相对精准的解析，届时在理论界已形成了处于通说地位的、宏观的“三重心”内涵理论，即以审判为中心、以庭审为中心、以一审为中心，而从内涵的侧重点上看理论界的探讨似更多围绕刑事诉讼横向构造上的庭审实质化展开，而鲜有对作为刑事诉讼重要阶段之一的审判阶段的探讨。将视野集中放置于庭审环节，极易出现那种仅有价值论层面上的探讨，却忽略了更为关键的在认识论层面上挖掘的显著弊病，在此基础上来进一步探讨非法证据排除显然不可能获得任何具有理论意义的结论。①众所周知，非法证据排除规则所主要针对的是非法获取言词证据的行为，该取证活动往往会出现侵犯人权的不当后果。仅将视野局限于庭审实质化，则必然难以跳出或是排除与否的事实争论，或是对人权保障的大力鼓吹的怪圈，更不可能探寻出非法证据排除现实遇冷的成因。不难看到，侧重点选择的科学性很大程度上将影响到对所欲探究之经验事实挖掘的深度，因而将切入点转换至刑事诉讼纵向构造的“以审判阶段为重心”上便有了现实需要。有学者提出以诉讼构造的改革为落脚点，确立审判阶段在刑事诉讼整体格局中的重心地位，并由此确立法院在司法体制中的中心地位，②左卫民教授将审判中心诉讼格局的核心内涵限定于确立法院在司法体制中——相对于侦查、检察机关——的中心地位，而非学界的通说——审判阶段重心论、庭审实质化论、一审中心论。具体可参见：左卫民.审判如何成为中心：误区与正道［J］.法学，2016（6）.着实为探寻非法证据排除在现实中遇冷的成因打下了坚实的基础。如前文所述，侦查中心主义的自然惯性影响到审判中心诉讼格局的成型，自然也就阻碍了非法证据排除规则实施场域的实质形成，即便如此，审判中心的话语已经为非法证据排除规则的施展赢得了空间，而后将迎来的挑战更多来源于主体能动性层面。

2.审判中心的话语与辩护权的拓展。审判中心的话语为审判中心诉讼格局的形成提供了助力，基于辩护权作用的核心场域位于审判阶段这一特性，其也就同时为辩护权实施空间的拓展提供了话语层面的正当性支持。将审判中心诉讼格局的建构作为目标，非但因司法权地位有望获得进一步巩固而使辩护律师在审判阶段的权利得到空前保障，并进而使其在庭审阶段与检控方对抗的积极性得以提升，更深层次的意义在于，司法权为获得其相较于行政权大体平等的地位而须充分利用辩护权介入审前，以使后者在某种程度上扮演司法权触手的角色，从而充分发挥出审判机关司法审查方面的独特功效。将视野再次回转至刑事诉讼程序，由于受侦查中心主义自然惯性的持续性影响，审判机关的权威似无可能在仅有审判中心话语而无其主体能动性介入的情形下得以自然确立，因而，树立审判机关的权威性与剥离侦查中心主义的不当影响、其主体能动性的有效发挥，此三者必然须形成一种三位一体、同步推进的局面。易言之，审判阶段欲以体现出其有别于侦查阶段的独立权能，同时该独立权能又能与刑事诉讼整体目标一以贯之，则必然将回归至认知准确性的目标上来，基于该目标的指引，审判将以其独有的中立面目作为对侦查结论进行实质性审查而非单方确认的环节，对侦查结论的审查又将聚焦于对证据质量，尤其是证据能力的审查。根植于侦、审二机关案件信息来源不对等这一现状，审判机关的主体能动性发挥很大程度上又必须有赖于辩护律师得以实现，显然非法证据排除规则的实施运用将作为司法权威性凝集的力量传输媒介，实现司法权与辩护权的同向联结，从而最大程度上来抑制侦查中心主义——也即行政权——的不当影响，辩护权基此也将赢得实质性拓展的空间。

3.辩护权的延伸与非法证据排除的运作。辩护权的实质性拓展离不开辩护权的延伸。正如前文所述，辩护权在得到司法权助力的条件下必然能够赢得实质性拓展的空间，其最终指向的是实现准确认知的刑事诉讼目标，但仍须强调的是，欲在权利施展空间内填充入实实在在的权利则必然有赖于主体能动性的发挥，司法权的能动性基于其自身属性而无从自由干预审前，而当前“侦查中心主义的自然惯性”其症结则恰恰出于审前，尤其是受到侦查阶段的全方位束缚，故而能动性发挥的主体便自然而然地又将落于辩护律师。此时的辩护律师在审判阶段既有了极具施展空间的辩护权，同时又赢得司法权的全权助力，辩护权的实质性拓展便可通过一种向审前延伸的方式得以实现，即，由辩护权通过介入审前侦查程序打破后者封闭性的同时，不仅使自身以积极主动的延伸活动换取权利内涵的实质性拓展，更与司法权剥离行政权不当影响的中长期目标相吻合。①对于律师介入审前、打破侦查程序封闭性的作用，详见：刘方权.侦查阶段律师辩护问题实证研究［J］.四川大学学报：哲学社会科学版，2016（3）.两主体目标的一致非但能够保证非法证据排除规则实现顺利运作，更为关键的是，非法证据排除的实施运作反过头来也为审判中心诉讼格局的全面成型提供了巨大的推力。

（二）非法证据排除形塑下的审判中心

1.非法证据排除的工具主义倾向。随“以审判为中心”的诉讼制度改革的推进与深化，非法证据排除的工具主义倾向日趋突显，而将审判中心诉讼格局的全面成型作为目标，此类样态自然也就成为前审判中心期非法证据排除规则运行过程中所呈现出的典型样态。易言之，前审判中心期内非法证据排除的运用无论是从功能上看还是品类的选择上看均呈现出一种极为单一的特性，而从实施标准的把控上看，其很可能源于实施主体方面的主观性考量而略显宽泛，前述功利主义特性均是诉讼格局转型期内的主体策略的外化表现。

首先，从功能上看，非法证据排除的运用欲以产生的效果近乎是受到预先框定的，其与主体目的的达成之间存在着难以割舍的联系。我国的非法证据排除规则由于将非法言词证据的排除也纳入其中，故其独特性便体现在兼具了价值论与认识论上的双重价值这一显著特点，该特性的存在也恰恰是其运用上呈现出工具主义倾向的根源。将排除规则工具化，亦或手段化，既是审判机关提升自身权威性、保证自身独立地位、剥离游离于侦查结论之后的侦查权不当影响的核心策略，也是辩护律师拓展其辩护权内涵与外延的先行手段。审判机关以其强烈的认知欲及独特的认知形式作为突显其维护公正裁判形象的外衣，而维护与保障犯罪嫌疑人、被告人的个体权利又是辩护律师向当事人标榜其职业价值的不朽口号，非法证据排除规则因其满足了双重主体的不同价值追求而获得青睐，同时其也因在上述主体间的主体目标交互转递过程中充当了价值传输的媒介而使得主体目标的达成上均须依附于相对方，也就造成了其运用上必然以一种颇为功利主义的方式加以呈现。至于三类排除规则的选择上，非法言词证据毋庸置疑将得到特殊的偏爱，毕竟其近乎完美地适应了两类主体的需求，基于相同的原因使然实施标准略微放宽同样也在意料之中。

从客观的角度来评判非法证据排除可能的工具主义倾向，不难得出其短期内的必然化倾向及其中长期内对审判中心诉讼格局推进上的得力功效，而将之置于更长的时间跨度内其将回归理性的合理期待自然也将使改革推进者们的担忧降至最低。

2.审判中心诉讼格局的初步成型。伴随着非法证据排除规则在审判机关与辩护律师之手的工具主义化运用，审判中心诉讼格局的雏形得以初步显现。而通过对前文逻辑的梳理，审判中心诉讼格局成型过程的大体脉络亦得以进一步明晰，概言之，便是空间—权利（权力）—转型的这样一条整体化脉络。“空间”是十八届四中全会决议所提出的“以审判为中心”的诉讼制度改革所赋予的，该空间既包含了审判机关的司法权力运作空间也囊括了辩护律师及被告人的权利行使空间，有了相对充分的空间后继而须加以考量的便是外化于主体价值追求的权力以及权利的实质性施展了。本国的非法证据排除规则以其自有的特殊属性较好地适应了上述主体的价值倾向，且因其有利功效还远不限于此，故而很可能受到前述主体的青睐甚至于形成一种偏好。与此同时，若该两类主体能够以一种能够加以期待的、齐头并进的姿态使之有效运作，则即便存在那种功利主义的工具化倾向，也同样能够被合理接受，毕竟相对理想化的主体地位的取得须由主体能动性的积极发挥来加以换取。显然，非法证据排除规则的运作既作为审判中心诉讼格局初步成型的一项重要标志，也因其的标杆化式意义而将引领带动庭审实质化、一审中心等审判中心的目标，通过一系列司法制度的落实而逐一实现，最终将促成审判中心的诉讼格局初步成型。

［1］陈瑞华.刑事诉讼前沿问题［M］.4版.北京：中国人民大学出版社，2013：64.

［2］左卫民.刑事诉讼的理念［M］.北京：法律出版社，2000：16-78.

［3］陈瑞华.刑事证据规则［M］.2版.北京大学出版社，2014：142-143.

［4］左卫民.“热”与“冷”：非法证据排除规则适用的实证研究［J］.法商研究，2015（3）.